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CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS – Entre Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales, ITRC y la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN / DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, DIAN – Competencia disciplinaria / UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL AGENCIA DEL INSPECTOR GENERAL DE TRIBUTOS, RENTAS Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES, ITRC – Competencia disciplinaria / INFORMACIÓN – Categorías / INFORMACIÓN PÚBLICA RESERVADA – Definición / DOCUMENTO EN CONSTRUCCIÓN – No constituye información pública

El Decreto Ley 1643 de 1991 creó la DIAN como una entidad especial; de carácter técnico; régimen propio de personal, nomenclatura y clasificación, carrera tributaria, salarios, prestaciones, control disciplinario, presupuesto y contratación administrativa y le encargó la "administración de los Impuestos, de Renta y Complementarios de Timbre Nacional, sobre las Ventas, al Cine y la de los demás impuestos que en el futuro le asigne la ley" (arts. 1° y 2°). (...) El Decreto 4048 de 2008, creó la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno, adscrita a la Dirección de Gestión de Recursos y Administración Económica, dependencia que, a su vez, hace parte del nivel central (art. 5°). A la referida subdirección le atribuyó el control disciplinario interno, así: "Artículo 10. Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno. Son funciones de la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno, además de las dispuestas en el artículo 38 del presente decreto las siguientes: 1. Conocer y fallar en primera instancia los procesos que se adelanten contra los empleados públicos de la DIAN a nivel nacional, por conductas que constituyan falta disciplinaria, de conformidad con las normas vigentes que rijan la materia. (...) El Presidente de la República, con base en las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 18 de la Ley 1444 de 2008 expidió el Decreto Ley 4173 de 2011, mediante el cual creó la ITRC. (...) Se trata de funciones encaminadas a proteger el patrimonio público; asegurar mayor transparencia, eficiencia y eficacia en la gestión de ingresos a cargo del sector de Hacienda y Crédito Público y generar y lograr mayor rentabilidad social en el uso de los recursos públicos, a través del ejercicio de acciones preventivas y correctivas sobre las administradoras de tributos, contribuciones parafiscales y rentas. Con el mentado propósito, le fue atribuida a la ITRC una competencia de carácter disciplinario sobre los "servidores públicos" de la DIAN, de la UGPP y de la entidad administradora del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar para los casos en que incurran en las faltas disciplinarias gravísimas establecidas en los numerales 1, 3, 17, 20, 30, 35, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 50, 56, 58 y 60 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 (art 2°). En tal virtud, para la Sala es claro que la ITRC cuenta con una competencia disciplinaria de carácter especial para situaciones que por su nivel de gravedad requieren de independencia administrativa. (...) La presunta conducta desplegada por el investigado no encuadra dentro de ninguna de las causales que otorga competencia a la ITRC para adelantar el respectivo procedimiento disciplinario. En particular, dicha conducta no responde a las establecidas en los numerales 1º y 47 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, pues el proyecto de acto que fue enviado a la sociedad M. no constituye información pública reservada. En efecto, de acuerdo con la Ley 1712 de 2014 la información es posible dividirla en distintas categorías. Así, el artículo 6º establece: "Definiciones. (...) a) Información. Se refiere a un conjunto organizado de datos contenido en cualquier documento que los sujetos obligados generen, obtengan, adquieran, transformen o controlen; b) Información pública. Es toda información que un sujeto obligado genere, obtenga, adquiera, o controle en su calidad de tal; c) Información pública clasificada. Es aquella información que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, pertenece al ámbito propio, particular y privado o semiprivado de una persona natural o jurídica por lo que su acceso podrá ser negado o exceptuado, siempre que se trate de las circunstancias legítimas y necesarias y los derechos particulares o privados consagrados en el artículo 18 de esta ley; d) Información pública reservada. Es aquella información que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, es exceptuada de acceso a la ciudadanía por daño a intereses públicos y bajo cumplimiento de la totalidad de los requisitos consagrados en el artículo 19 de esta ley". Como puede observarse la información que genera, obtiene, adquiere o controla una entidad del Estado en su calidad de tal se denomina información pública, la cual se divide a su vez en información pública clasificada e información pública reservada. De otra parte, la Ley 1712 de 2014 también define expresamente el término "documento en construcción" de la siguiente manera: "k) Documento en construcción. No será considerada información pública aquella información preliminar y no definitiva, propia del proceso deliberatorio de un sujeto obligado en su calidad de tal". (...) Aunque en virtud del artículo 8º del Decreto 2245 de 2011 la investigación disciplinaria cambiaria es reservada y quienes tienen acceso al expediente tienen la obligación de respetar dicha reserva, a juicio de la Sala la conducta presuntamente cometida por el investigado F.A.P. en todo caso no encuadra dentro de la falta señalada por el inciso 47 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, pues el proyecto de decisión: i) no constituye información pública reservada dentro del proceso, por tratarse de un documento en construcción, el cual por supuesto no puede asimilarse a uno de carácter definitivo, y ii) fue enviado a la sociedad M., sujeto interesado dentro del proceso, que ya conocía de la investigación y a quien de acuerdo con la ley, no lo cobijaba la reserva. De otra parte, no evidencia la Sala, prima facie, la existencia de elementos que permitan concluir que la ITRC debe asumir la competencia de la actuación disciplinaria como acción necesaria para la defensa de los recursos públicos. Ahora bien, es importante señalar que a pesar de que el presunto comportamiento del investigado no se enmarca dentro alguna de las causales que otorgan competencia a la ITRC para conocer de la actuación disciplinaria, esto no implica que la misma no deba adelantarse, pues la presunta conducta del servidor no parecería corresponder a una actuación prudente y diligente en el cumplimiento de sus funciones. En efecto, aunque el documento proyectado no corresponde a información pública reservada, si existiría en todo caso un deber de custodiar los proyectos de decisión con el propósito de evitar: i) colocar a disposición del público información que no responde a criterios de veracidad y objetividad, como lo demanda el artículo 20 de la Constitución Política, y ii) dificultar la labor de la entidad o el normal desarrollo del procedimiento disciplinario

FUENTE FORMAL: DECRETO 1643 DE 1991 / DECRETO 4048 DE 2008 – ARTÍCULO 10 / DECRETO LEY 4173 DE 2011 – ARTÍCULO 4 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 47 / LEY 1712 DE 2014 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 2245 DE 2011 – ARTÍCULO 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS

Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-06-000-2016-00189-00(C)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL AGENCIA DEL INSPECTOR GENERAL DE TRIBUTOS, RENTAS Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES - ITRC

Resuelve la Sala el conflicto de competencias administrativas suscitado entre la Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales –ITRC- y la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, con el objeto de determinar la autoridad competente para adelantar la actuación administrativa disciplinaria contra el señor F. A. P[1].   

I. ANTECEDENTES

Con base en la información relacionada por las entidades de la referencia, el presente conflicto se origina en los siguientes antecedentes:

1. El 20 de agosto de 2015 la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN abrió indagación preliminar contra F.A.P., quien, en calidad de funcionario de dicha dependencia, presuntamente dio a conocer un proyecto de auto de archivo a la sociedad M., sobre la que adelantaba una investigación cambiaria[2].

2. El 21 de enero de 2016 la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN abrió investigación disciplinaria contra F.A.P. porque de conformidad con las pruebas practicadas durante la indagación preliminar, el investigado efectivamente puso en conocimiento de la sociedad M., empresa a la que investigaba, un proyecto de acto administrativo de archivo, "sin que hubiese sido legalmente expedido"[3].      

3. El 23 de septiembre de 2016 la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN se declaró sin competencia para continuar con la actuación disciplinaria que adelantaba contra F.A.P. y la remitió a la ITRC porque:

La conducta en que incurrió F.A.P. está tipificada en el artículo 418 del Código Penal como "revelación de secreto".    

El artículo 48 de la Ley 734 de 2002 califica como falta gravísima "[r]ealizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo".

El artículo 2° del Decreto Ley 4173 de 2011 –aclarado por el artículo 1° del Decreto 4452 de 2011- establece que las faltas disciplinarias gravísimas en que incurran los servidores públicos de la DIAN corresponde investigarlas a la ITRC[4].

4. El 11 de octubre de 2016 la ITRC, amparada en el artículo 2° del Decreto Legislativo 4173 de 2011 –aclarado por el artículo 1° del Decreto 4452 de 2011-, negó competencia para investigar disciplinariamente a F.A.P. y remitió el expediente a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado para que resolviera la presunta colisión de competencia administrativa, al considerar que el investigado no incurrió en falta gravísima porque en modo alguno agotó el verbo rector previsto en el delito de "revelación de secreto"[5].

II. TRÁMITE PROCESAL

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, por el término de cinco (5) días se fijó edicto en la secretaría de esta Sala, con el fin de que las autoridades involucradas y los terceros interesados presentaran sus alegatos en el trámite del conflicto[6].

Los informes secretariales que obran en el expediente dan cuenta del cumplimiento del trámite ordenado por el inciso tercero del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011.

Consta también que se informó sobre el conflicto planteado a la ITRC, a la Dirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN, a la sociedad M., a la doctora I.S. y al señor F.A.P[7].

III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES

1. Alegatos presentados por la ITRC[8]

La ITRC consideró que no es competente para conocer del procedimiento disciplinario, pues el investigado no incurrió en falta gravísima. Lo anterior, teniendo en cuenta que el archivo supuestamente transmitido no correspondía a documentos o información reservada o secreta[9].

Con todo, la conducta del funcionario investigado debe valorarse a la luz de otras disposiciones disciplinarias tales como los artículos 23, 34 (numerales 4 o 5) y 35 (numeral 21) de la Ley 734 de 2002.  

2. Alegatos presentados por la DIAN

La DIAN allegó a la Sala dos documentos a través de los cuales presentó sus consideraciones. En el primero de ellos, suscrito por la Subdirectora de Gestión de Control Disciplinario Interno (folios 11 a 18), se señaló que la competencia para investigar disciplinariamente al señor F.A.P., por poner en conocimiento de la empresa a la que investigaba, sin justificación alguna, un proyecto de acto administrativo que no se había suscrito, radica en la ITRC, habida cuenta que: i) dicha conducta, de acuerdo con lo estipulado por el Código Penal, constituye un hecho delictivo (artículo 418 del Código Penal) y las faltas disciplinarias originadas en tales circunstancias son de carácter gravísimo[10], cuya competencia, de acuerdo a lo estipulado en el Decreto Legislativo 4173 de 2011 –aclarado por el artículo 1° del Decreto 4452 de 2011-, no corresponde a la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN y ii) el numeral 47 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 prevé como falta disciplinaria gravísima "la violación a la reserva de la investigación y de las demás actuaciones sometidas a la misma restricción".

Agregó que la actuación administrativa-cambiaria es de carácter reservado y que el hecho de que se esté en presencia de un documento no suscrito no elimina la aplicación del tipo penal señalado. Así indicó:

"Por ello, la situación de que se trata de un documento no suscrito  -sin efectos desde la esfera procesal administrativa-, no suprime la adecuación del tipo analizado –desde la óptica disciplinaria-, como parece entenderlo la Agencia ITRC, en tanto que los proyectos de decisión dentro de este tipo de asuntos también tienen el carácter de reservados hasta tanto se suscriban y se disponga su publicidad en los términos y condiciones legales, tal como ha sido aceptado de antaño tanto a nivel administrativo como judicial, al punto tal que, para citar solo unos ejemplos de tipo jurisdiccional, el reglamento de la Corte Constitucional, cita como susceptible de infracción de disciplina la divulgación del sentido de los proyectos o de las providencias antes de que hubieren sido firmados por los todos los Magistrados (Acuerdo 5 de 1992, art.37), lo que también tiene regulado, entre otros, el reglamento interno del Consejo de Estado (Acuerdo 58 de 1999, art. 39).

En este sentido, tiene que decirse que el hecho de que tales proyectos de decisión o de acto administrativo puedan no ser aceptados finalmente, como ocurrió en este evento, no significa que desde el marco del cumplimiento de deberes funcionales no existan, ni que carezcan de la protección que da la reserva, pues es patente con mayor razón, que por tratarse de una actividad funcional que el servidor público desarrolla en pos de la adopción de la determinación frente al caso a su cargo, tiene el deber jurídico legal y funcional de protegerlos bajo la reserva que cobija la misma actuación, de modo que la infracción a este mandato encuadra evidentemente en el tipo penal citado como parámetro de la imputación de la falta establecida en el art. 48, numeral 1º del CDU"[11].  

Igualmente, la funcionaria señaló que en el presente caso puede presentarse además una violación a los estándares anticorrupción, que podrían encuadrarse en otros comportamientos de competencia de la ITRC.

Por su parte, en el segundo documento radicado por la DIAN (folios 24 a 29), en esta ocasión por Nelson Javier Otálora Vargas, en su calidad de apoderado judicial de la entidad, se señaló que la competencia para resolver el proceso disciplinario se encontraba radicada en cabeza de la ITRC, pues, por una parte, la conducta realizada por el investigado corresponde a lo señalado por el artículo 418 del Código Penal, y por la otra, de acuerdo  con los artículos 593 y 693 del Estatuto Tributario los expedientes tributarios están sujetos a reserva.

3. Alegatos presentados por el señor F.A.P.

El señor F.A.P. indicó que durante el procedimiento disciplinario se le ha violado el debido proceso y el derecho a la presunción de inocencia, pues el operador disciplinario ha prejuzgado y perdido su imparcialidad. En desarrollo de lo anterior, solicita que "la investigación disciplinaria la conozca la Subdirección de Gestión Disciplinaria de la Agencia ITRC, quien a la fecha no se encuentra contaminada por la actividad procesal realizada por la Subdirección de Gestión Disciplinaria de la DIAN, y en tal sentido considero que al ser así, gozare (sic) de su parte de la imparcialidad y apreciación integral de la prueba, situación que genera mayores garantías procesales"[12].

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia

Competencia de la Sala respecto del caso concreto

El artículo 112 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, asigna a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, entre otras, la siguiente función:

 "Artículo 112. (...) 10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo."

Asimismo, dentro del procedimiento general administrativo, el artículo 39 del código en cita también estatuye:

"Artículo 39. Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal. En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado".

Como se evidencia del análisis de los antecedentes, el presunto conflicto de competencias se ha planteado entre la ITRC y la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN-, para adelantar la actuación disciplinaria que se inició en contra del señor F.A.P.   

Términos legales

El procedimiento especialmente regulado en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 –CPACA-, para que la Sala de Consulta y Servicio Civil decida los conflictos de competencias que pudieren ocurrir entre autoridades administrativas, obedece a la necesidad de definir en toda actuación administrativa la cuestión preliminar de la competencia. Puesto que la Constitución prohíbe a las autoridades actuar sin competencia, so pena de incurrir en responsabilidad por extralimitación en el ejercicio de sus funciones (artículo 6º), y el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 prevé que la expedición de actos administrativos sin competencia dará lugar a su nulidad, hasta tanto no se determine cuál es la autoridad obligada a conocer y resolver, no corren los términos previstos en las leyes para que decidan los correspondientes asuntos administrativos.

De ahí que, conforme al artículo 39 del CPACA, "mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 [sobre derecho de petición] se suspenderán"[13]. El artículo 21 ibídem (sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015), relativo al funcionario sin competencia, dispone que "[s]i la autoridad a quien se dirige la petición no es la competente, se informará de inmediato al interesado si este actúa verbalmente, o dentro de los cinco (5) días siguientes al de la recepción, si obró por escrito. Dentro del término señalado remitirá la petición al competente y enviará copia del oficio remisorio al peticionario o en caso de no existir funcionario competente así se lo comunicará. Los términos para decidir o responder se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la petición por la autoridad competente." Igualmente, cuando se tramiten impedimentos o recusaciones, circunstancia que deja en suspenso la competencia del funcionario concernido, el artículo 12 del CPACA establece que "[l]a actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la recusación, hasta cuando se decida".

Debido a estas razones de orden constitucional y legal, mientras la Sala de Consulta y Servicio Civil dirime la cuestión de la competencia no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.

Con fundamento en las consideraciones precedentes, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que la presente decisión sea comunicada.

  1. Aclaración Previa
  2. El artículo 39 del CPACA le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto. Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia.

    Las eventuales alusiones que se haga a aspectos propios del caso concreto serán exclusivamente las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente, verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, y adoptar la respectiva decisión de fondo.

    Debe agregarse que la decisión de la Sala sobre la asignación de competencia, se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente.

  3. Problema jurídico
  4. Conoce la Sala el conflicto negativo de competencia administrativa surgido entre la ITRC y la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN, a fin de determinar cuál de las dos autoridades es competente para adelantar la actuación administrativa de carácter disciplinario contra el señor F.A.P. por haber puesto en conocimiento de una empresa a la que investigaba, un proyecto de auto admnistrativo de archivo.

    Para resolver el conflicto, la Sala se referirá a: i) la potestad disciplinaria de la Administración, ii) la competencia disciplinaria de la DIAN y de la ITRC, iii) las faltas disciplinarias gravísimas y iv) el derecho al acceso a la información.

    1. La potestad disciplinaria de la administración
    2. La potestad disciplinaria del Estado sobre los servidores públicos está justificada en la necesidad de garantizar que estos, en el ejercicio de sus funciones, den cumplimiento a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, los cuales guían la función administrativa[14].

      Bajo este contexto, se concibe entonces el control disciplinario como un presupuesto imperioso para no solo garantizar el buen nombre y la eficiencia de la administración pública[15], sino también lograr que la función pública se ejerza en beneficio de la comunidad y se protejan los derechos y libertades de los asociados.

      En virtud de los artículos 1º[17] y 2º[18] de la Ley 734 de 2002, el control disciplinario se ejerce en un nivel interno y externo. El primero está a cargo de las oficinas de control disciplinario interno de las entidades del Estado, en tanto que el segundo está en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, en virtud de la cláusula general de competencia y el poder preferente que ostenta. Son estas las entidades que por regla general tienen competencia en materia disciplinaria, entendida esta como la atribución legítima que tiene determinada autoridad para conocer y decidir sobre un asunto de naturaleza disciplinaria.

      La oficina o unidad de control disciplinario interno está reconocida en el artículo 76 de la Ley 734 de 2002[19]. De acuerdo con esta norma, las entidades u organismos del Estado deben contar con una oficina o unidad que tenga a su cargo la función de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores públicos de la entidad de la cual hace parte. Igualmente, se impone como requisito que la oficina o unidad sea del más alto nivel, y por tanto, debe estar conformada por servidores públicos que pertenezcan, como mínimo, al nivel profesional de la administración.

      Sobre el control disciplinario interno, la jurisprudencia constitucional ha indicado:

      "En principio, el control disciplinario interno es una consecuencia de la situación de sujeción y de subordinación jerárquica en la que se encuentran los servidores públicos, con el objeto de mantener el orden en las diferentes entidades del Estado y para garantizar que las mismas respondan a las finalidades del Estado previstas en la Constitución"[20].

      Sin embargo, a pesar de la claridad con la que el legislador y la jurisprudencia han determinado el concepto y el alcance del control disciplinario interno, en algunos eventos no es claro cuál es la dependencia o el servidor público que desarrolla dicha función dentro de las entidades o, inclusive, en qué casos estas se relevan del ejercicio de dicha función. La respuesta se encuentra en el artículo 76 de la Ley 734, que señala:

      "Artículo 76. Control disciplinario interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias.

      En aquellas entidades u organismos donde existan regionales o seccionales, se podrán crear oficinas de control interno del más alto nivel, con las competencias y para los fines anotados.

      En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia.

      PAR. 1º–La oficina de control interno disciplinario de la Fiscalía General de la Nación conocerá y fallará las investigaciones que se adelanten contra los empleados judiciales de la entidad. La segunda instancia será de competencia del señor Fiscal General de la Nación.

      PAR. 2º–Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración.

      PAR. 3º–Donde no se hayan implementado oficinas de control interno disciplinario, el competente será el superior inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquél". (Subrayas de la Sala).

    3. Competencia disciplinaria de la DIAN
    4. El Decreto Ley 1643 de 1991 creó la DIAN como una entidad especial; de carácter técnico; régimen propio de personal, nomenclatura y clasificación, carrera tributaria, salarios, prestaciones, control disciplinario, presupuesto y contratación administrativa y le encargó la "administración de los Impuestos, de Renta y Complementarios de Timbre Nacional, sobre las Ventas, al Cine y la de los demás impuestos que en el futuro le asigne la ley" (arts. 1° y 2°).

      La naturaleza de la DIAN fue complementada por el Decreto 1071 de 1999[21], cuyo artículo 1° dispuso que "es una entidad del orden nacional, de carácter eminentemente técnico y especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal, patrimonio propio y adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público".

      El Decreto 4048 de 2008[22], expedido con fundamento en las facultades conferidas por los artículos 189 de la Constitución Política de 1991 y 54 de la Ley 489[23] de 1998, derogó, entre otros[24], el Decreto 1071 de 1999 (excepto los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 6°, 7°, 8° y 31) y le asignó a la DIAN las siguientes competencias:

      "Artículo 1°. Competencia. A la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales le competen las siguientes funciones:

      La administración de los impuestos de renta y complementarios, de timbre nacional y sobre las ventas; los derechos de aduana y los demás impuestos internos del orden nacional cuya competencia no esté asignada a otras entidades del Estado, bien se trate de impuestos internos o al comercio exterior; así como la dirección y administración de la gestión aduanera, incluyendo la aprehensión, decomiso o declaración en abandono a favor de la Nación de mercancías y su administración y disposición.

      Igualmente, le corresponde el control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones.

      La administración de los impuestos comprende su recaudación, fiscalización, liquidación, discusión, cobro, devolución, sanción y todos los demás aspectos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones tributarias.

      La administración de los derechos de aduana y demás impuestos al comercio exterior, comprende su recaudación, fiscalización, liquidación, discusión, cobro, sanción y todos los demás aspectos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones aduaneras. La dirección y administración de la gestión aduanera comprende el servicio y apoyo a las operaciones de comercio exterior, la aprehensión, decomiso o declaración en abandono de mercancías a favor de la Nación, su administración, control y disposición.

      Le compete actuar como autoridad doctrinaria y estadística en materia tributaria, aduanera y de control de cambios, en relación con los asuntos de su competencia.

      La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales desarrollará todas las actuaciones administrativas necesarias para cumplir con las funciones de su competencia".

      El Decreto 4048 de 2008, además, creó la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno, adscrita a la Dirección de Gestión de Recursos y Administración Económica, dependencia que, a su vez, hace parte del nivel central (art. 5°). A la referida subdirección le atribuyó el control disciplinario interno, así:

      "Artículo 10. Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno. Son funciones de la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno, además de las dispuestas en el artículo 38[25] del presente decreto las siguientes:

      1. Conocer y fallar en primera instancia los procesos que se adelanten contra los empleados públicos de la DIAN a nivel nacional, por conductas que constituyan falta disciplinaria, de conformidad con las normas vigentes que rijan la materia;

      2. Ejercer funciones de Policía Judicial en el curso de las actuaciones de su competencia, bajo la directa coordinación de la Fiscalía General de la Nación;

      3. Buscar el apoyo de la Procuraduría General de la Nación, la Fiscalía General de la Nación, el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, y demás organismos que puedan coadyuvar el desarrollo de actividades orientadas a hacer efectivo el ejercicio del control disciplinario interno;

      4. Garantizar los procedimientos de cadena de custodia relacionados con el tratamiento de los elementos probatorios que se hallen en el ejercicio de la función disciplinaria, entregándolos oportunamente a la Fiscalía General de la Nación, para los fines de su competencia;

      5. Suministrar la información y expedir las certificaciones que correspondan al ámbito de sus competencias, preservando la reserva legal;

      6. Notificar y comunicar las decisiones proferidas dentro de los procesos disciplinarios". (Se resalta).

    5. Competencia disciplinaria de la ITRC
    6. El Presidente de la República, con base en las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 18 de la Ley 1444 de 2008 expidió el Decreto Ley 4173 de 2011, mediante el cual creó la ITRC.

      El artículo 5° del Decreto Ley 4173 de 2011 estableció como funciones de la ITRC las siguientes:    

      "Artículo 4°. Funciones. La Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales - ITRC, tendrá las siguientes funciones:

      1. Aplicar estándares rigurosos de auditorías y evaluaciones de los servicios que ofrece la administración de tributos, aduanas, control del régimen cambiario de importaciones y exportaciones a cargo de la DIAN, contribuciones parafiscales a cargo de la UGPP y rentas de la Nación a cargo de la entidad administradora del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, para la prevención de ineficiencias sistemáticas y operativas dentro del sistema;

      2. Desarrollar programas anuales de auditoría que prioricen aquellos asuntos de mayor riesgo dentro de la administración de tributos, aduanas, control del régimen cambiario de importaciones y exportaciones a cargo de la DIAN, contribuciones parafiscales a cargo de la UGPP y rentas de la Nación a cargo de la entidad administradora del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar.

      3. Adelantar las auditorías previstas en el programa anual o en situaciones excepcionales por riesgos al interior de la administración de tributos, aduanas, control del régimen cambiario de importaciones y exportaciones a cargo de la DIAN, contribuciones parafiscales a cargo de la UGPP y rentas de la Nación a cargo de la entidad administradora del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar.

      4. A partir de los resultados de las auditorías, elaborar un programa de formulación de políticas de prevención y detección de malas prácticas en la administración de tributos, aduanas, control del régimen cambiario de importaciones y exportaciones a cargo de la DIAN, contribuciones parafiscales a cargo de la UGPP y rentas de la Nación a cargo de la entidad administradora del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, enfocado en áreas centrales como la seguridad e integridad de sus empleados.

      5. Definir e implementar estrategias para la detección del fraude y conductas disciplinables de los funcionarios y deficiencias en los procesos, infraestructura y operaciones, de la administración de tributos, aduanas, control del régimen cambiario de importaciones y exportaciones a cargo de la DIAN, contribuciones parafiscales a cargo de la UGPP y rentas de la Nación a cargo de la entidad administradora del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar.

      6. Sin perjuicio del poder preferente de la Procuraduría General de la Nación, tendrá competencia para adelantar investigaciones a los funcionarios de la administración de tributos, aduanas, control del régimen cambiario de importaciones y exportaciones a cargo de la DIAN, contribuciones parafiscales a cargo de la UGPP y rentas de la Nación a cargo de la entidad administradora del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, por conductas que por su trascendencia estén relacionadas con las faltas disciplinarias gravísimas establecidas en los numerales 1, 3, 17, 20, 30, 35, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 50, 56, 58 y 60 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

      7. Sin perjuicio del control preferente de la Procuraduría General de la Nación, asumir, mediante decisión motivada, la competencia de la Oficina de Control Disciplinario Interno de las entidades de que trata el artículo 2o del presente decreto, por otras conductas y faltas disciplinarias que atenten contra la integridad de la administración de tributos, aduanas, control del régimen cambiario de importaciones y exportaciones a cargo de la DIAN, contribuciones parafiscales a cargo de la UGPP y rentas de la Nación a cargo de la entidad administradora del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, cuando resulte necesario para la defensa de los recursos públicos.

      8. De conformidad con el numeral 4 del artículo 202 de la Ley 906 de 2004, ejercer funciones de policía judicial en el curso de las actuaciones de su competencia, bajo la directa coordinación de la Fiscalía General de la Nación. Las funciones de policía judicial serán ejercidas al interior de la Agencia, por las dependencias que determina el presente decreto.

      9. Informar al Presidente de la República, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la ciudadanía en general, sobre los problemas detectados y los procesos realizados.

      10. Realizar capacitaciones continuas a investigadores y auditores en beneficio de la administración de tributos, aduanas, control del régimen cambiario de importaciones y exportaciones a cargo de la DIAN, contribuciones parafiscales a cargo de la UGPP y rentas de la Nación a cargo de la entidad administradora del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar.

      11. Participar en las reuniones de los Organismos Internacionales en las que se negocien compromisos del país en materias afines o relacionadas con las funciones de la Entidad.

      12. Las demás funciones que se le asignen.

      Parágrafo. Para el cumplimiento de sus funciones, la Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales está autorizada para acceder a todos los registros, auditorías, investigaciones, revisiones, documentos, recomendaciones y en general, a todo el material relacionado con la administración de tributos, aduanas, control del régimen cambiario de importaciones y exportaciones a cargo de la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, contribuciones parafiscales a cargo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP y rentas de la Nación a cargo de la entidad administradora del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar y para solicitar la producción de informes y reportes que requiera para el cumplimento de sus funciones.

      Toda la información requerida y administrada por la Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales, tiene reserva legal.

      Los servidores públicos que nieguen sin justificación legal el acceso a la información de que trata el presente parágrafo, estarán sujetos a las sanciones aplicables, de conformidad con lo establecido en la Ley 734 de 2002".

      Se trata de funciones encaminadas a proteger el patrimonio público; asegurar mayor transparencia, eficiencia y eficacia en la gestión de ingresos a cargo del sector de Hacienda y Crédito Público y generar y lograr mayor rentabilidad social en el uso de los recursos públicos, a través del ejercicio de acciones preventivas y correctivas sobre las administradoras de tributos, contribuciones parafiscales y rentas.

      Con el mentado propósito, le fue atribuida a la ITRC una competencia de carácter disciplinario sobre los "servidores públicos" de la DIAN, de la UGPP y de la entidad administradora del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar[26] para los casos en que incurran en las faltas disciplinarias gravísimas establecidas en los numerales 1, 3, 17, 20, 30, 35, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 50, 56, 58 y 60 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 (art 2°[27]).      

      En tal virtud, para la Sala es claro que la ITRC cuenta con una competencia disciplinaria de carácter especial para situaciones que por su nivel de gravedad requieren de independencia  administrativa.

    7. Las faltas disciplinarias gravísimas

Las faltas disciplinarias, in genere, pueden ser entendidas como el incumplimiento de deberes y funciones por parte de un servidor público, cuya consecuencia es la imposición de una sanción[28].  

Desde una óptica estrictamente positiva, esto es, siguiendo lo que estipula el artículo 4° de la Ley 734 de 2002, una falta disciplinaria es toda conducta en que incurra el servidor público, por acción u omisión, prevista como tal en el ordenamiento disciplinario.

Dice el artículo 4°:

"Artículo 4°. Legalidad. El servidor público y el particular en los casos previstos en este código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización".

Las faltas disciplinarias, de conformidad con el artículo 42[29] de la Ley 734 de 2002, se clasifican en leves, graves y gravísimas, y son las gravísimas las de mayor incidencia, toda vez que son a las que el legislador le impuso la sanción más drástica -"destitución e inhabilidad general"-, que consiste en la separación del cargo al sujeto infractor y la imposibilidad de volver a ejercer cargos públicos[30], salvo cuando sean culposas.

Conforme al artículo 43 de la Ley 734 de 2002[32], las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en el código (artículo 48). Son 65 conductas que la Ley ha catalogado como las más graves.

La doctrina especializada[33] en relación con las faltas gravísimas, señala que estas han sido textualmente calificadas, clasificadas o predeterminadas y que están desprovistas de criterios para establecer su incidencia o gravedad. Lo segundo significa que las faltas gravísimas se reputan como tales por el simple hecho de estar así concebidas en el ordenamiento legal, en tanto que lo primero constituye la aplicación plena del principio del derecho sancionador (entre otros, el penal y el disciplinario) que se denomina tipicidad y que se define, en forma general, como la descripción previa por parte del legislador de la conducta reprochable[34].     

Dentro de las faltas gravísimas enlistadas por el artículo 48 del Código Disciplinario Único se encuentra la realización de una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo:    

"Artículo  48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo". (Negrillas agregadas).

Esta falta se entiende de tipo abierto y se define, según la Corte Constitucional, como "aquellas infracciones disciplinarias que ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas, remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagren deberes, mandatos y prohibiciones que resulten aplicables a los servidores públicos"[35].

Ahora bien, pese a que es propio del ordenamiento disciplinario la previsión de tipos abiertos[36], como se ha explicado, vale la pena precisar si realizar una descripción típica consagrada en la ley como delito, supone: i) una condena en el proceso penal; ii) la existencia de un proceso penal o iii) simplemente agotar el verbo rector del punible.     

La respuesta al interrogante anterior la estableció la Corte Constitucional, en sentencia C-720 de 2006, al señalar que el legislador en modo alguno sujetó la realización objetiva de una descripción típica consagrada en la ley como delito (art. 48, num. 1°) a la imposición de una condena en un juicio penal o siquiera a la existencia de un proceso de dicha naturaleza, toda vez que la finalidad de cada uno de los procesos, el interés que se protege, así como los bienes jurídicamente tutelados son distintos, de la siguiente manera:

"Para la Sala es evidente que el Congreso de la República no condicionó la aplicación de la norma sub examine al trámite de un proceso penal y menos aún a la calificación que una autoridad judicial hiciera respecto del comportamiento causante del proceso disciplinario. La disposición atacada obliga al "juez disciplinario" a verificar en la legislación penal si la conducta que ha dado lugar al proceso está descrita objetivamente o tipificada, para posteriormente establecer dentro del proceso a su cargo si la misma conducta fue cometida con dolo o culpa, con el propósito de imponer la respectiva sanción atendiendo a lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 734 de 2002 -Código Disciplinario Único-". (Se subraya).

3.5. El derecho al acceso a la información

El ordenamiento jurídico colombiano reconoce a las personas el derecho a acceder a los documentos e información pública[37]. Con todo, este derecho no es absoluto habida que cuenta que puede negarse dicho acceso en los casos de información o documentos de carácter reservado.  

Justamente frente a este derecho la Corte Constitucional ha señalado:

"Desde un comienzo, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el derecho al acceso a documentos públicos debe ser entendido como una manifestación concreta del derecho a la información, que en muchas ocasiones se encuentra determinado por la efectiva garantía del derecho fundamental de petición, previsto como el mecanismo por antonomasia para acceder a la información de carácter público. De igual modo, la salvaguarda de la libertad de información y acceso a los documentos públicos no es solo un derecho de los medios de comunicación social y de quienes ejercen la actividad periodística, sino una libertad y un derecho fundamental de toda persona en un régimen democrático, en la medida en que "la libertad de información que protege la libertad de buscar, transmitir y recibir información veraz e imparcial sobre hechos, ideas y opiniones de toda índole. Tanto la libertad de opinión como la de información, pueden ser ejercidas por cualquier persona y a través de cualquier medio de expresión".

La Corte Constitucional ha desarrollado abundante jurisprudencia en torno del derecho de acceso a la información y documentos públicos y en particular, de la excepción que configura la reserva que impide en ciertos casos ese libre acceso, en el sentido de señalar que los límites al derecho a la información se encuentran sometidos a exigentes condiciones y, por tanto, el juicio de constitucionalidad de cualquier norma que los restrinja debe ser en extremo riguroso, para lo cual sistematizó los parámetros que deben cumplir las limitaciones que se impongan al acceso a la información

(...)

b. La regla general es la del libre acceso a la información y a los documentos públicos y la excepción, la reserva de los mismos (art. 74 CP). Los límites al derecho de acceso a la información pública tienen reserva de ley. Esto significa que donde quiera que no exista reserva legal expresa, debe primar el derecho fundamental de acceso a la información y toda limitación debe ser interpretada de manera restrictiva. De igual modo, la reserva no puede cobijar información que debe ser pública según la Constitución Política"[39].

4. Caso concreto

El presente conflicto de competencias tiene lugar porque la ITRC y la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN consideran que no son competentes para adelantar la actuación disciplinaria que se inició contra F.A.P. por haber puesto en conocimiento de una empresa contra la que adelantaba una investigación cambiaria, un proyecto de acto administrativo de archivo.

Así, mientras la ITRC argumentó que no era competente, pues el investigado no incurrió en el delito de "revelación de secreto" (418 del Código Penal) y por tanto no cometió la falta gravísima prevista en el numeral 1° del artículo 48 del Código Disciplinario Único, la  Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN consideró que el comportamiento desplegado por el investigado sí se encuadraba en dicha conducta y por tanto la competencia para adelantar el respectivo procedimiento administrativo correspondía a la ITRC.

Adicionalmente, la señalada Subdirección consideró que la conducta prevista encuadraba también en el numeral 47 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, el cual prevé como falta disciplinaria gravísima "la violación a la reserva de la investigación y de las demás actuaciones sometidas a la misma restricción".

Revisado lo anterior, para la Sala la entidad a la que le compete adelantar la actuación disciplinaria contra el servidor F.A.P. es la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN. Lo anterior, con fundamento en las siguientes razones:

La presunta conducta desplegada por el investigado no encuadra dentro de ninguna de las causales que otorga competencia a la ITRC para adelantar el respectivo procedimiento disciplinario. En particular, dicha conducta no responde a las establecidas en los numerales 1º y 47 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, pues el proyecto de acto que fue enviado a la sociedad M. no constituye información pública reservada.

En efecto, de acuerdo con la Ley 1712 de 2014 la información es posible dividirla en distintas categorías. Así, el artículo 6º establece:

"Definiciones.

(...)

a) Información. Se refiere a un conjunto organizado de datos contenido en cualquier documento que los sujetos obligados generen, obtengan, adquieran, transformen o controlen;

b) Información pública. Es toda información que un sujeto obligado genere, obtenga, adquiera, o controle en su calidad de tal;

c) Información pública clasificada. Es aquella información que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, pertenece al ámbito propio, particular y privado o semiprivado de una persona natural o jurídica por lo que su acceso podrá ser negado o exceptuado, siempre que se trate de las circunstancias legítimas y necesarias y los derechos particulares o privados consagrados en el artículo 18 de esta ley;

d) Información pública reservada. Es aquella información que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, es exceptuada de acceso a la ciudadanía por daño a intereses públicos y bajo cumplimiento de la totalidad de los requisitos consagrados en el artículo 19 de esta ley"[40].

Como puede observarse la información que genera, obtiene, adquiere o controla una entidad del Estado en su calidad de tal se denomina información pública, la cual se divide a su vez en información pública clasificada e información pública reservada.

De otra parte, la Ley 1712 de 2014 también define expresamente el término "documento en construcción" de la siguiente manera:

"k) Documento en construcción. No será considerada información pública aquella información preliminar y no definitiva, propia del proceso deliberatorio de un sujeto obligado en su calidad de tal".

De esta disposición se desprende con total claridad que los documentos en construcción no tienen la calidad de información pública.  

A la luz de las disposiciones señaladas es dable concluir que el proyecto de archivo presuntamente revelado a la sociedad M. no tiene la calidad de información pública reservada. Lo anterior habida cuenta que se trata de un documento en construcción (pues es un proyecto de decisión sin firma) que al no gozar de la condición de información pública, tampoco, y menos aún, puede corresponder a información pública reservada.       

Por consiguiente, en el caso objeto de estudio la presunta falta cometida por el señor F.A.P. no se enmarca dentro de la conducta descrita por el artículo 418 del Código Penal, toda vez que la misma requiere que se haya revelado información secreta o reservada, situación que como se explicó, no se presenta en esta oportunidad.

En efecto, el artículo 418 del Código Penal establece:

"Revelación de secreto. El servidor público que indebidamente dé a conocer documento o noticia que deba mantener en secreto o reserva, incurrirá en pena de prisión de cinco (5) a ocho (8) años y multa de veinte (20) a ciento veinte (120) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por diez (10) años.

Si de la conducta resultare perjuicio, la pena será de cinco (5) a ocho (8) años de prisión, multa de sesenta (60) a doscientos cuarenta (240) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por diez (10) años".

Frente a esta norma, la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha indicado:

"Así lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia, al referirse a las exigencias que consagra el artículo 418 del Código Penal, para la configuración del delito:

"...el delito en cuestión corresponde a aquellos comportamientos ilícitos denominados de ejecución personal que sólo pueden ser cometidos por una persona y no por intermedio de otro individuo, en el entendido que sólo puede ser realizado por el funcionario que por razón de su función tuviere a su cargo la custodia intelectual del secreto o la información oficial de carácter confidencial que por disposición legal no pueden ser divulgados a terceros no legitimados para conocer uno u otra, por el riesgo de afectar sensiblemente a la administración o con repercusiones negativas para terceros.

En segundo lugar, porque dicha conducta encuentra consumación cuando el dato privilegiado con la reserva es puesto en conocimiento de un tercero no autorizado, por parte del servidor público encargado de su custodia, lo cual indica que resulta necesaria la plural intervención de sujetos: el custodio de la información que ilícitamente la revela y el receptor de la misma; sólo que mientras la conducta del funcionario resulta social y jurídicamente reprochable y punible, la del receptor del secreto o la información resulta impunible, a menos que se trate de un servidor público que por razón de sus funciones, además de haber tenido acceso al secreto o información sometida a reserva, la utiliza en provecho propio o ajeno, es decir, para fines particulares, en los términos previstos por el artículo 419 del C.P., cuestión que no es la que aquí se presenta"[41].

Asimismo, al no constituir el proyecto de auto presuntamente comunicado a la sociedad M. información pública reservada, la conducta investigada tampoco encuadraría en el numeral 47 del artículo 48 del Código Único Disciplinario, el cual establece:

"Son faltas gravísimas las siguientes:

47. Violar la reserva de la investigación y de las demás actuaciones sometidas a la misma restricción".

Esta causal debe interpretarse de forma conjunta con el artículo 8º del Decreto 2245 de 2011[42], que determina el carácter reservado de las investigaciones cambiarias:

"Actuación administrativa. Para la determinación de las infracciones administrativas a las que se refiere el presente decreto, los funcionarios competentes podrán actuar en la etapa anterior a la formulación de cargos conforme con lo dispuesto por el artículo 34 del Código Contencioso Administrativo o por las normas que hagan sus veces. 

  

A las actuaciones de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en esta materia no se podrán oponer la reserva bancaria ni judicial; sin embargo, los documentos que se obtengan seguirán amparados por la reserva que la ley establezca respecto de ellos, para lo cual se conformará con ellos un cuaderno separado. 

Quienes tengan acceso al expediente que contenga una investigación administrativa cambiaria, están obligados a guardar la reserva debida sobre los documentos que allí reposen y tengan carácter reservado conforme la Constitución o la ley. 

  

Las investigaciones que se adelanten por el incumplimiento de las obligaciones cambiarias, solo podrán ser examinadas por el interesado o su apoderado legalmente constituido. Las actuaciones y la información contenida dentro de la respectiva investigación se considerarán reservadas, salvo las excepciones consagradas en el artículo 583 del Estatuto Tributario. En todo caso la información suministrada debe garantizar el respeto a la intimidad, consagrado en la Constitución Política". 

Aunque en virtud del artículo 8º del Decreto 2245 de 2011 la investigación disciplinaria cambiaria es reservada y quienes tienen acceso al expediente tienen la obligación de respetar dicha reserva, a juicio de la Sala la conducta presuntamente cometida por el investigado F.A.P. en todo caso no encuadra dentro de la falta señalada por el inciso 47 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, pues el proyecto de decisión: i) no constituye información pública reservada dentro del proceso, por tratarse de un documento en construcción, el cual por supuesto no puede asimilarse a uno de carácter definitivo, y ii) fue enviado a la sociedad M., sujeto interesado dentro del proceso, que ya conocía de la investigación y a quien de acuerdo con la ley, no lo cobijaba la reserva.      

De otra parte, no evidencia la Sala, prima facie, la existencia de elementos que permitan concluir que la ITRC debe asumir la competencia de la actuación disciplinaria como acción necesaria para la defensa de los recursos públicos[44].  

Ahora bien, es importante señalar que a pesar de que el presunto comportamiento del investigado no se enmarca dentro alguna de las causales que otorgan competencia a la ITRC para conocer de la actuación disciplinaria, esto no implica que la misma no deba adelantarse, pues la presunta conducta del servidor no parecería corresponder a una actuación prudente y diligente en el cumplimiento de sus funciones[45]. En efecto, aunque el documento proyectado no corresponde a información pública reservada, si existiría en todo caso un deber de custodiar los proyectos de decisión con el propósito de evitar: i) colocar a disposición del público información que no responde a criterios de veracidad y objetividad, como lo demanda el artículo 20 de la Constitución Política[46], y ii) dificultar la labor de la entidad o el normal desarrollo del procedimiento disciplinario.

Asimismo, observa la Sala que la presunta conducta desplegada por el servidor público, esto es, la de enviar un proyecto de decisión a la sociedad que investiga, para que este lo modifique[48], no responde a los principios de imparcialidad, buena fe, moralidad y transparencia que guían toda actuación administrativa, según lo dispone el artículo 3º de la Ley 1437 de 2011.     

En conclusión, teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, la Sala señalará que la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN es la autoridad competente para adelantar la actuación administrativa disciplinaria contra el señor F.A.P., por la posible conducta constitutiva de falta disciplinaria derivada de haber puesto en conocimiento de la sociedad M. un proyecto de acto administrativo que no había sido legalmente expedido.

Finalmente, la Sala considera necesario advertir que tal como se indicó en la aclaración previa, lo decidido en el presente conflicto de competencias no constituye una decisión de fondo sobre la presunta responsabilidad disciplinaria del sujeto investigado. La revisión de los hechos y de las normas que aquí se adelanta es solamente prima facie, y limitada exclusivamente a establecer la autoridad competente para adelantar la actuación administrativa disciplinaria, la que será en últimas responsable de resolver lo que corresponda.

    

Adicionalmente, si durante el trámite de la actuación disciplinaria por parte de la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN se descubren o evidencian delitos sancionables a título de dolo u otras faltas que de acuerdo al artículo 2º del Decreto 4173 de 2011 otorgan competencia a la ITRC, la investigación deberá trasladarse a esta última entidad.  

Por lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado

RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR competente a la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN para adelantar la actuación administrativa disciplinaria contra el señor F.A.P., de acuerdo con la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, para lo de su competencia.

TERCERO: COMUNICAR esta decisión a la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, a la Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales –ITRC-, a la sociedad M., al señor F.A.P. y a la doctora I. R. S. de F.

CUARTO: RECONOCER personería al doctor Nelson Javier Otálora Vargas como apoderado de la Nación-Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, en los términos del poder y los documentos anexos que forman parte del expediente.

QUINTO: Los términos legales a que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr, según el caso, a partir del día siguiente a aquél en que se comunique la presente decisión.

COPIESE, COMUNÍQUESE  Y CÚMPLASE

EDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ                      OSCAR DARÍO AMAYA NAVAS

    Presidente de la Sala                                          Consejero de Estado

ÁLVARO NÁMEN VARGAS                            GERMÁN BULA ESCOBAR

    Consejero de Estado                                             Consejero de Estado

                                       LUCÍA MAZUERA ROMERO

                                           Secretaria de la Sala

[1] La Sala identificará a los sujetos relacionados con la actuación disciplinaria con sus iniciales. Lo anterior, teniendo en cuenta que el artículo 95 de la Ley 734 de 2002 señala que "en el procedimiento ordinario las actuaciones disciplinarias serán reservadas hasta cuando se formule el pliego de cargos o la providencia que ordene el archivo definitivo, sin perjuicio de los derechos de los sujetos procesales", decisiones que no se han adoptado todavía en el presente caso, pues lo que se ordenó por la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN fue el cierre del expediente para su remisión a la ITRC ("Auto No. (...), por medio del cual se cierra el expediente Administrativo Disciplinario No. (...) por remisión a la Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales – ITRC", folios 190 a 191 del cuaderno No. 1). Frente a la justificación de la reserva en investigaciones disciplinarias, la Corte Constitucional ha indicado: "De igual forma, el debido proceso se aplica en la fase de instrucción salvaguardando la reserva de la investigación disciplinaria para proteger los derechos al buen nombre, a la intimidad y a la presunción de inocencia que cobijan al investigado, reserva que opera por disposición legal, hasta cuando se formule el pliego de cargos o la providencia que ordene el archivo definitivo de la investigación. A partir de allí el proceso disciplinario se convierte en público, con el fin de permitir a los ciudadanos que intervengan ejerciendo el control del poder político como derecho que consagra el artículo 40 de la Constitución Política". Corte Constitucional. Sentencia del 26 de julio de 2013, T-499/13.

[2] Folios 16 y 17 del cuaderno No.1.

[3] Folios 103 y 104 del cuaderno No.1.

[4] Folios 190 y 191 del cuaderno No.1.

[5] Folios 197 - 203 del cuaderno No.1.

[6] Folio 2 del cuaderno No. 2.

[7] Folio 3 del cuaderno No. 2.

[8] Folios 7 - 10 del cuaderno No. 2.

[9] "Pues bien, los argumentos expuestos hasta el momento permiten señalar que el caso remitido desde la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, no se aviene con la descripción del numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, habida cuenta que la conducta supuestamente desplegada por el disciplinado no corresponde objetivamente con el punible de revelación de secreto.

Ello es así, porque el archivo supuestamente transmitido por el disciplinado no correspondía a aquellos documentos o noticias que por su contenido se relacionaban con un secreto de Estado, un secreto relacionado con la seguridad del Estado, secreto político, secreto económico o secreto militar, o que cualquier otro cuya divulgación pusiera en riego o desestabilizara la administración pública, puesto que en últimas carecía de valor alguno, ya que correspondía apenas a un proyecto de decisión sobre un asunto sin definición oficial que en nada vinculaba a la administración, representa por la División de Gestión Cambiario de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, al punto que sometido el caso a decisión se adoptó una decisión contraria a la postura esbozada por el funcionario en el proyecto. (...) Se trataba, apenas, de un proyecto de decisión desarrollada en un modelo o formato preestablecido al interior de la división que recogía la actuación desarrollada dentro del expediente cambiario, la relación de los medios de convicción recaudados y las razones por las cuales a juicio del instructor, no había lugar a continuar con la actuación cambiaria, sin que naciera a la vida jurídica por razón de la falta de aprobación por el funcionario responsable de su expedición" (folio 9 reverso del cuaderno No. 2).  

[10] "La conducta atribuida al investigado F.A.P., sí se adapta al tipo penal establecido en el artículo 418 de la Ley 599 de 2000 (...) Es decir que la descripción del tipo en blanco examinado no está diferido únicamente a la categoría especial de "secreto", dentro del cual entra la definición de la Agencia, sino que también se refiere a documentación o asuntos reservados, que si bien pueden ser aquellos definidos en el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011 (secreto comercial o industrial, defensa o seguridad nacionales, secreto profesional, privacidad e intimidad de las personas, condiciones de crédito público, entre otros), igualmente se dirige a todos los demás protegidos constitucional y legalmente con el carácter de reserva, entre los que se encuentran, las actuaciones judiciales y las administrativas bajo los parámetros legal y reglamentariamente establecidos.

Así se refulge con claridad la competencia de la ITRC, porque en el caso analizado, el servidor público de la DIAN F.A.P., habría puesto en conocimiento vía correo electrónico institucional a los usuarios del servicio, un documento de origen oficial contentivo de un proyecto de decisión dentro de una investigación administrativo-cambiaria, el cual no podía ser publicado en ese momento a la parte auditada, pues además que no había sido suscrito por el funcionario competente, contenía una valoración de fondo a la actividad instructiva del asunto y la orientación de la resolución que lo definiría- protegidas en ese estadio procesal por la reserva-, y pero aún, cuando se advierte que la remisión tenía por objeto que la parte interesada tenía por objeto que la parte interesada completara la información que se requería para la expedición de la decisión que en dicho momento se proponía" (folio 13 del cuaderno No. 2).   

[11] Folio 16 del cuaderno No. 2.   

[12] Folio 23 del cuaderno No. 2.   

[13] La Ley 1755 de 2015, por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituyó el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011 por el siguiente texto: "Artículo 14. Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones. Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción. Estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones: //1. Las peticiones de documentos y de información deberán resolverse dentro de los diez (10) días siguientes a su recepción. Si en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario, se entenderá, para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada y, por consiguiente, la administración ya no podrá negar la entrega de dichos documentos al peticionario, y como consecuencia las copias se entregarán dentro de los tres (3) días siguientes. // 2. Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.// Parágrafo. Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí señalados, la autoridad debe informar esta circunstancia al interesado, antes del vencimiento del término señalado en la ley expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, que no podrá exceder del doble del inicialmente previsto".

[14] "En el campo del derecho disciplinario esta finalidad se concreta en la posibilidad  de regular la actuación de los servidores públicos con miras a asegurar que en el ejercicio de sus funciones se preserven los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que rigen la función administrativa, para lo cual la ley describe una serie de conductas que estima contrarias a esos cometidos, sancionándolas proporcionalmente a la afectación de tales intereses". Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 27 de octubre de 2006. Radicación 11001-03-06-000-2006-00112-00(1787). Véase igualmente: "La sanción disciplinaria tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la función pública". Artículo 16, ley 734 de 2002.

[15] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 27 de octubre de 2006. Radicación 11001-03-06-000-2006-00112-00(1787).

[16] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 3 de marzo de 2011.  Radicación numero: 11001-03-06-000-2011-00002-00(2046).

[17] "El Estado es el titular de la potestad disciplinaria".

[18] "Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias".

[19] "Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias.

En aquellas entidades u organismos donde existan regionales o seccionales, se podrán crear oficinas de control interno del más alto nivel, con las competencias y para los fines anotados.

En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia.

(...)

Parágrafo 2°. Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración".

[20] Corte Constitucional, Sentencia del 11 de noviembre de 2003, C-1061/03.

[21] "Por el cual se organiza la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como una entidad con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y se dictan otras disposiciones".

[22] "Por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales".

[23] "Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones".

[24] Otros disposiciones derogadas son: el Decreto 1265 de 1999, el Decreto 2689 de 1999, el Decreto 517 de 2001, el Decreto 4271 de 2005, el Decreto 4756 de 2005 y el Decreto 2392 de 2006.

[25] "Artículo 38. Funciones comunes de las Direcciones, Oficinas y Subdirecciones.

Las Oficinas, Direcciones y Subdirecciones, ejercerán además de las funciones específicas a ellas asignadas las siguientes funciones en coordinación con el Superior Jerárquico y con las áreas competentes correspondientes:

1. Participar en la formulación del Plan Estratégico Institucional, responder por su ejecución, evaluación y rendición de cuentas de los resultados;

2. Dirigir, coordinar y supervisar la elaboración y ejecución de los planes operativos de las dependencias a su cargo;

3. Proponer en concordancia con el Plan Estratégico Institucional, el Anteproyecto de Presupuesto Anual de Rentas y Gastos de su dependencia y garantizar su ejecución;

4. Participar en la elaboración del Plan de Capacitación de los empleados públicos a su cargo y responder por su ejecución;

5. Ejercer las funciones de superior técnico y jerárquico administrativo de las dependencias a su cargo, y superior técnico en materias de su competencia, de los niveles local y delegado;

6. Dirigir, supervisar y evaluar la gestión de las áreas en las Direcciones Seccionales;

7. Orientar y apoyar en los aspectos normativos y procedimentales a los empleados públicos de la DIAN que atienden los procesos de atención al cliente;

8. Participar en el desarrollo, implementación y evaluación del modelo de gestión institucional, de acuerdo con los requerimientos del mismo;

9. Mantener actualizada la información requerida por los procesos y los servicios informáticos soporte de la gestión de la DIAN, así como suministrar y requerir la información necesaria para fines de control, facilitación, capacitación, cooperación e intercambio, comunicación interna y/o divulgación de conformidad con lo establecido en la ley y los reglamentos;

10. Participar en el diseño y evaluación de programas de control, facilitación y capacitación y/o divulgación de los asuntos propios de su área;

11. Proponer indicadores que permitan medir la gestión del área;

12. Definir y ejecutar el Plan de Supervisión y Control del área a nivel nacional, y prestar el apoyo que se requiera;

13. Responder por la implantación y funcionamiento del Sistema de Control Interno en su área;

14. Abocar el conocimiento y competencia de funciones de las áreas a su cargo en el nivel central, local y delegado, cuando las circunstancias lo ameriten;

15. Dirimir los conflictos de competencia que se presenten entre sus dependencias;

16. Proponer las reformas normativas en materia tributaria, aduanera, cambiaria y administrativa;

17. Las demás que le asigne el superior inmediato, acordes con la naturaleza de la dependencia".

[26] Hoy Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar – COLJUEGOS.

[27] "Artículo 2°. Objeto. La Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales - ITRC, tendrá como objeto:

1. Adelantar auditorías y formular recomendaciones sobre los procesos, acciones y operaciones de la DIAN, de la UGPP y de la entidad administradora del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar.

2. <Numeral aclarado por el artículo 1 del Decreto 4452 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Sin perjuicio del poder preferente del Procurador General de la Nación, tendrá competencia para realizar las investigaciones de las conductas que por su trascendencia estén relacionadas con las faltas disciplinarias gravísimas establecidas en los numerales 1, 3, 17, 20, 30, 35, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 50, 56, 58 y 60 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, respecto de los servidores públicos que pertenecen a las entidades de que trata el numeral anterior". (Subrayas fuera del texto original).

[28] Brito Ruiz, Fernando. Régimen Disciplinario. Cuarta Versión. Legis. Pág. 12.

[29] "Artículo 42. Clasificación de las faltas. Las faltas disciplinarias son:

1. Gravísimas.

2. Graves.

3. Leves".

[30] "Artículo 44. Clases de sanciones. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones:

1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima (...)".

[31] La sanción para las faltas disciplinarias gravísimas culposas, es la suspensión en el ejercicio del cargo y la inhabilidad especial.

[32] "Artículo 43. Criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta. Las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en este código (...)"

[33] Ver, entre otros, Bulla Moreno, Jairo Enrique. Derecho Disciplinario. –Segunda Edición. Temis. Pág. 104.

[34] El Código Penal define la tipicidad en el artículo 1º, así: "Artículo 10. Tipicidad. La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal.

En los tipos de omisión también el deber tendrá que estar consagrado y delimitado claramente en la Constitución Política o en la ley".

[35] Corte Constitucional. Sentencia del 6 julio de 2006, C-507/06. También puede verse la Sentencia C-427/94, que dice al respecto: "es de anotar como peculiaridad propia del derecho disciplinario, la posibilidad de que las conductas constitutivas de faltas disciplinarias se encuadren en la forma de tipos abiertos. A diferencia de la materia penal, en donde la descripción de los hechos punibles es detallada, en la disciplinaria el fallador cuenta con un mayor margen de valoración e individualización de las faltas sancionables por la diversidad de comportamientos que pugnan contra los propósitos de la función pública y del régimen disciplinario, por las razones que a continuación se señala".  Corte Constitucional. Sentencia del 29 de septiembre de 1994, C-427/94.

[36] "Para la Corte, en materia disciplinaria, es admisible el uso de los conceptos jurídicos indeterminados, siempre que la forma típica pueda tener un carácter determinable al momento de su aplicación, para lo cual es imprescindible que la legislación o el mismo ordenamiento jurídico establezcan criterios objetivos que permitan razonable y proporcionalmente concretar las hipótesis normativas". Corte Constitucional. Sentencia del 9 de agosto de 2005, C-818/05.

[37] Así, el artículo 74 de la Constitución Política establece: "Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley".

[38] "Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley". Ley 1712 de 2014, artículo 2º. "En ejercicio del derecho fundamental de acceso a la información, toda persona puede conocer sobre la existencia y acceder a la información pública en posesión o bajo control de los sujetos obligados. El acceso a la información solamente podrá ser restringido excepcionalmente. Las excepciones serán limitadas y proporcionales, deberán estar contempladas en la ley o en la Constitución y ser acordes con los principios de una sociedad democrática". Ley 1712 de 2014, artículo 4º.

[39] Corte Constitucional. Sentencia del 4 de diciembre de 2014, C-951/14.

[40] El artículo 19 señala: "Información exceptuada por daño a los intereses públicos. Es toda aquella información pública reservada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito en las siguientes circunstancias, siempre que dicho acceso estuviere expresamente prohibido por una norma legal o constitucional:  a) La defensa y seguridad nacional;  b) La seguridad pública; c) Las relaciones internacionales; d) La prevención, investigación y persecución de los delitos y las faltas disciplinarias, mientras que no se haga efectiva la medida de aseguramiento o se formule pliego de cargos, según el caso; e) El debido proceso y la igualdad de las partes en los procesos judiciales; f) La administración efectiva de la justicia; g) Los derechos de la infancia y la adolescencia; h) La estabilidad macroeconómica y financiera del país; i) La salud pública. Parágrafo. Se exceptúan también los documentos que contengan las opiniones o puntos de vista que formen parte del proceso deliberativo de los servidores públicos".

[41] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 3 de diciembre de 2009. Radicación No. 31240. Igualmente, en relación al artículo 419 del Código Penal, norma similar al artículo 418, la Corte señaló frente a la reserva:  "A tenor del arti?culo 419 de la Ley 599 de 2000, comete este ili?cito el servidor pu?blico que utilice en provecho propio o ajeno, descubrimiento cienti?fico u otra informacio?n o dato llegados a su conocimiento por razo?n de sus funciones y que deban permanecer en secreto o reserva. Conforme a la redaccio?n gramatical del precepto, este delito so?lo puede ser cometido por el funcionario que por razo?n de su funcio?n tuviere a su cargo la custodia intelectual del secreto o la informacio?n de cara?cter confidencial, la cual, por disposicio?n legal no puede ser divulgada a terceros no legitimados para conocerla, por el riesgo de afectar sensiblemente a la administracio?n pu?blica. Se trata, entonces, de un tipo penal en blanco, habida cuenta que surge indispensable acudir a otros ordenamientos para establecer si la informacio?n obtenida por el funcionario pu?blico en razo?n de sus funciones, esta? sujeta a la reserva". Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 14 de septiembre de 2011. Radicación No. 32000.

[42] "Por el cual se establece el Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales".

[43] "Procedimiento administrativo de carácter especial. El siguiente procedimiento administrativo de carácter especial será aplicado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para la determinación de las infracciones del régimen cambiario y las señaladas en el numeral 32 del artículo 3o del presente decreto".

[44] "De acuerdo con el numeral 3 del artículo 2º del Decreto ley 4173 de 2011 la ITRC tiene como objeto, también "asumir las competencias de las Oficinas de Control disciplinario Interno... en aquellos casos que resulte necesario para la defensa de los recursos públicos"". Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Conflicto de competencias del 17 de marzo de 2017. Radicación número: 11001-03-06-000-2015-00151-00(C).

[45] "Faltas graves y leves. Constituye falta disciplinaria grave o leve, el incumplimiento de los deberes, el abuso de los derechos, la extralimitación de las funciones, o la violación al régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses consagrados en la Constitución o en la ley. La gravedad o levedad de la falta se establecerá de conformidad con los criterios señalados en el artículo 43 de este código". Ley 734 de 2002, artículo 50. "Son deberes de todo servidor público: (...) Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función". Ley 734 de 2002, artículo 34. "A todo servidor público le está prohibido: (...) 1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo. (...) 34. Proporcionar noticias o informes sobre asuntos de la administración, cuando no esté facultado para hacerlo".

[46] "Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación. Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura". 

[47] "El derecho al acceso a documentos públicos garantiza a las personas acceder a los documentos producidos por las entidades públicas, mientras no sean reservadas. Podría pensarse que tal acceso se extiende a los documentos que se elaboran paulatinamente, como, por ejemplo, estudios parciales o documentos de trabajo. Empero, permitir acceso a tales documentos implican una considerable carga para la administración, pues impiden el debido funcionamiento de la misma. Tratándose de esta clase de documentos, éstos o no tienen carecer definitivo o no han sido base para la toma de decisiones. (...) Dado lo anterior, y sin que exista información sobre el carácter definitivo (aunque sean estudios parciales) de tales documentos o que éstos hayan servido como base para la toma de decisiones, resulta poco razonable demandar acceso a los mismos. Lo anterior, en la medida en que implica (i) colocar a disposición del público documentos que no necesariamente responden a criterios de veracidad y objetividad (C.P. art. 20 de la Carta) o que no han sido revisados debidamente por la administración y (ii) generar factores dificultan (sic) la realización de las labores de la entidad". Corte Constitucional. Sentencia del 8 de marzo de 2004, T-216/04. Igualmente la Corte Suprema de Justiica ha indicado: "Finalmente, ha de decirse que si bien, el artículo 74 de la Carta Política consagra el derecho que tiene todo ciudadano a acceder a los documentos emitidos por las entidades públicas, siempre que éstos no tengan el carácter de reservados, condición que en el presente caso  no ha sido reconocida por la autoridad accionada, ello no quiere decir que siempre que el documento solicitado no revista tales características resulte obligatorio acceder a su entrega, pues como bien lo señaló la demandada, el acta reclamada no contiene una decisión definitiva en el asunto que interesa al actor, luego, lo realmente importante es haberle dado traslado de las resoluciones a través de las cuales se dispuso integrar las investigaciones adelantadas en su contra". Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 12 de septiembre de 2006. Radicación No. 27277.

[48] Folio 47 del cuaderno No. 1.

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 8 de julio de 2019

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