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CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS – Entre el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y la Procuraduría General de la Nación / POTESTAD DISCIPLINARIA DE LA ADMINISTRACIÓN – Justificación. Niveles / POTESTAD DISCIPLINARIA – Garantía del principio de la doble instancia

La potestad disciplinaria del Estado sobre los servidores públicos se justifica por la necesidad de garantizar que estos, en el ejercicio de sus funciones, den cumplimiento a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que deben guiar la función administrativa. Bajo este contexto, se concibe, entonces, el control disciplinario como un presupuesto imperioso de la administración pública, no solo para garantizar el buen nombre y la eficiencia de la administración, sino también para lograr que la función pública se ejecute en beneficio de la comunidad, y se protejan los derechos y libertades de los asociados. Como lo ha manifestado esta Sala en varias ocasiones, dentro del marco constitucional que actualmente nos rige, el control disciplinario sobre los servidores públicos se ejerce en dos niveles: (i) el control interno, a cargo de las oficinas, grupos o unidades de control disciplinario de las ramas, entidades, órganos y organismos del Estado, y (ii) el control externo, en cabeza de la Procuraduría General de la Nación y de las personerías municipales y distritales, ya sea en virtud del poder disciplinario preferente que la Constitución Política y la ley conceden a dichos órganos, o de la cláusula general de competencia en materia disciplinaria que la misma Carta reconoce a la Procuraduría General. Son estas las dependencias y los organismos que tienen la competencia para ejercer el control disciplinario sobre los servidores públicos, es decir, que gozan de la atribución legítima para investigar las faltas que dichos empleados puedan cometer en el ejercicio de sus funciones e imponer las sanciones disciplinarias correspondientes. (...)  Salvo que una norma especial estableciera una solución diferente, la regla general es que contra las decisiones administrativas adoptadas dentro de una entidad proceden los recursos de reposición y apelación. Lógicamente no había recurso de apelación cuando la decisión era adoptada por el funcionario que se encontraba en el vértice de la entidad (ministro, director, gerente, etc.), pues en tal caso no había un superior jerárquico ante el cual pudiera tramitarse el recurso de alzada. (...)Ahora bien, sobre la situación jurídica del INCODER en Liquidación se ha podido establecer que en dicha entidad, debido a "razones de estructura organizacional", no es factible que alguna autoridad conozca de la apelacion del 10 de marzo de 2016 en la que se declaró la resposabilidad disciplinaria del señor Germán Darío Álvarez Ariza, porque no existe superior jeraquico del liquidador, quien fue el que emitió dicho acto y ejerce como representante legal de la entidad suprimida en liquidación. Por estas razones no es posible garantizar la segunda instancia, ya que la organización interna del INCODER en Liquidación no permite preservar la garantía de la doble instancia, que es el principio del cual parte el artículo 76, en el parágrafo 3°. Así las cosas, puesto que no es posible preservar la garantía de la doble instancia en la estructura jerárquica del INCODER en Liquidación, el artículo 76 ofrece la respuesta y solución a este inconveniente en el inciso primero cuando señala que: "Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias". En conclusión, ante la imposibilidad jurídica y material de garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional en dicha entidad, corresponde a la Procuraduría General de la Nación, de acuerdo con el artículo 76 de la Ley 734 de 2002 y en su condición de titular de la cláusula general de competencia en materia disciplinaria, conocer de la apelación presentada contra la decisión del 10 de marzo de 2016, con radicado No. 036/2013.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 76

INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL, INCODER – Procesos disciplinarios en trámite al momento de su liquidación

El Gobierno Nacional, mediante el Decreto 2365 del 2015, ordenó la supresión y liquidación del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER EN LIQUIDACIÓN-, y en el artículo 4 dispuso que la liquidación de esa entidad se adelantaría a través de un liquidador. A su vez, el numeral 17 del artículo 5 del mismo cuerpo normativo estableció, dentro de las funciones del liquidador del INCODER en Liquidación, la de "Promover, en los casos previstos por la ley, las acciones disciplinarias, contenciosas, civiles o penales contra los servidores públicos, personas o instituciones que hayan participado en el manejo de los bienes y haberes de la entidad en liquidación.". El artículo 22 de la misma norma, el cual fue corregido por el artículo 2 del Decreto 1850 de 2016, estableció con respecto a los procesos disciplinarios del INCODER en Liquidación lo siguiente: "Los procesos disciplinarios que estén en curso a la fecha de entrada en vigencia de este decreto, así como los que se inicien o deban iniciarse después de esta fecha, por hechos o conductas cometidas por los empleados del Incoder o del Incoder en Liquidación, continuarán a cargo de la entidad en liquidación". (...) De todo lo anterior se concluye que el INCODER en Liquidación puede adelantar procesos disciplinarios, pero no existe dependencia ni autoridad que pueda adelantar las acciones disciplinarias en contra de servidores o de ex servidores de la entidad suprimida en segunda instancia, puesto que quien impulsa las investigaciones es el liquidador.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2365 DE 2015 / DECRETO 1850 DE 2016 – ARTICULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS

Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-06-000-2016-00217-00(C)

Actor: MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en el artículo 39, en concordancia con el 112 numeral 10 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), Ley 1437 de 2011, resuelve el conflicto negativo de competencias administrativas suscitado entre el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y la Procuraduría General de la Nación.

I. ANTECEDENTES

Mediante el memorando No. 20133121967 del 28 de mayo de 2013, la entonces Coordinadora Administrativa y Financiera de la Dirección Territorial Atlántico del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER- puso en conocimiento de la Secretaría General de dicha entidad una posible falta disciplinaria relacionada con el abandono de funciones por parte del funcionario Germán Darío Álvarez Ariza.

En decisión del 10 de marzo de 2016, el despacho del Liquidador del –INCODER EN LIQUIDACIÓN- con potestades disciplinarias y operador disciplinario de primera instancia dispuso "declarar disciplinariamente RESPONSABLE de los cargos imputados en auto adiado el cinco (05) de noviembre de dos mil trece (2013), al señor GERMAN DARIO ALVAREZ ARIZA  identificado con la cédula de ciudadanía 17.170.927. Profesional especializado Código 028 Grado 14". (folios 352 a 373 cuaderno No. 2 Procuraduría)

El disciplinado presentó recurso de apelación en contra de la decisión del 10 de marzo de 2016 dentro del proceso disciplinario con radicado No. 036/2013.

El 20 de octubre de 2016, el Liquidador del INCODER en Liquidación resolvió conceder el recurso de apelación ante la Procuraduría General de la Nación. (folios 2 y 3 del cuaderno No. 3 Procuraduría).

Mediante escrito presentado en la Secretaría de la Sala el 26 de octubre de 2016, el señor Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural solicitó que se resuelva un presunto conflicto de competencias que presuntamente existe entre esa cartera ministerial y Procuraduría General de la Nación, con el fin de determinar la autoridad competente para conocer del recurso de apelación presentado por el señor Hildebrando Vásquez Castillo en contra del fallo de primera instancia del 10 de marzo de 2016 proferido por el Liquidador del INCODER en Liquidación dentro del proceso disciplinario radicado con el No. 036/2013.

II. ACTUACIÓN PROCESAL

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, se fijó edicto en la Secretaría de esta Corporación por el término de cinco (5) días, con el fin de que las autoridades involucradas y los terceros interesados presentaran sus alegatos (folio 44, cuaderno Consejo de Estado).

Los informes secretariales que obran en el expediente dan cuenta del cumplimiento del trámite ordenado en el inciso tercero del artículo 39 de la Ley 1437, dentro del cual que se informó sobre el conflicto planteado al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, a la Procuraduría General de la Nación, al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER en Liquidación- y al señor Hildebrando Vásquez Castillo (folios 42 y 43, cuaderno Consejo de Estado).

Con el fin de determinar si en el presente caso se ha suscitado verdaderamente un conflicto de competencias administrativas y la procedencia de resolverlo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, el Magistrado Ponente en auto del 29 de noviembre de 2016, resolvió oficiar por medio de la Secretaría de la Sala al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, a la Procuraduría General de la Nación y al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –Incoder- en Liquidación para que en el término de cinco (5) días hábiles adjuntaran al expediente los actos administrativos, las comunicaciones y los demás documentos con los cuales el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y la Procuraduría General de la Nación habían declinado su competencia para conocer y resolver la apelación presentada por el señor Hildebrando Vásquez Castillo en contra del fallo de primera instancia del 10 de marzo de 2016 proferido por el Liquidador del INCODER en Liquidación dentro del proceso disciplinario radicado con el No. 036/2013 (folios 55 a 56, Cuaderno Consejo de Estado).

III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES

Dentro de la actuación, las partes intervinientes presentaron los argumentos que se exponen a continuación:

Procuraduría General de la Nación –Procuraduría Regional del Atlántico-

La apoderada de la Procuraduría General de la Nación en el escrito presentado ante esta Sala manifestó que dicha entidad no hará uso del poder preferente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el servidor Hildebrando Vásquez.

Además manifestó que es el Ministerio de Agricultura en virtud de sus facultades legales y constitucionales el encargado de conocer de la presente apelación.

Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural

El apoderado de la citada Cartera Ministerial manifestó que en virtud de lo establecido por el artículo 76 de la Ley 734 de 2002 la competencia para adelantar la investigación disciplinaria se encuentra en cabeza del nominador, salvo disposición legal en contrario. Es así que como establece dicha normativa, "en aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia".

Expuso que en razón a lo anterior, esa Cartera Ministerial carece de competencia para resolver el recurso de apelación presentado por el servidor, en contra del fallo de primera instancia proferido por el Liquidador del –INCODER en Liquidación-, dentro de la investigación disciplinaria.

Mencionó que el artículo 22 del Decreto 2364 de 2015 el cual ordenó la supresión y liquidación del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural estableció "... a la fecha de terminación del proceso liquidatorio, los procesos disciplinarios que no hayan culminado continuaran su trámite en el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

Los procesos disciplinarios que se inicien con posterioridad a la terminación del proceso liquidatorio serán adelantamos por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, sin perjuicio del poder preferente atribuido a la Procuraduría General de la Nación", en razón a lo anterior, el representante de la Cartera Ministerial mencionó que el proceso liquidatorio del INCODER aún no ha terminado, por lo cual la normativa anteriormente citada no es aún aplicable.

IV. CONSIDERACIONES

Competencia

Competencia de la Sala

Los conflictos de competencia que se presenten entre autoridades que deban conocer de una actuación disciplinaria, en cualquiera de sus instancias, se regulan por el artículo 82 del Código Disciplinario Único, así:  

"Artículo 82. Conflicto de competencias. El funcionario que se considere incompetente para conocer de una actuación disciplinaria deberá expresarlo remitiendo el expediente en el estado en que se encuentre, en el menor tiempo posible, a quien por disposición legal tenga atribuida la competencia. 

 

Si el funcionario a quien se remite la actuación acepta la competencia, avocará el conocimiento del asunto; en caso contrario, lo remitirá al superior común inmediato, con el objeto de que éste dirima el conflicto. El mismo procedimiento se aplicará cuando ambos funcionarios se consideren competentes.

 

El funcionario de inferior nivel, no podrá promover conflicto de competencia al superior, pero podrá exponer las razones que le asisten y aquel, de plano, resolverá lo pertinente". (Se subraya).

 

En el presente asunto no cabe aplicar esta disposición debido a que las dos partes en conflicto, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y la Procuraduría General de la Nación, no tienen un superior común en materia disciplinaria.

Ante la imposibilidad de aplicar en este caso el artículo 82 de la Ley 734 de 2002, le corresponde al Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, ejercer su función general de resolver los conflictos de competencias administrativas que se presenten entre dos o más autoridades, entidades u organismos del Estado, en los términos previstos en los artículos 39 y 112, numeral 10 del CPACA. La primera de las normas citadas dispone:

"Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal. En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado."

En el mismo sentido, el artículo 112 de este código dispone que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es la siguiente:

 "...10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo."

Como se evidencia de los antecedentes, el presente conflicto de competencias se ha planteado entre dos autoridades del orden nacional, como son la Procuraduría General de la Nación -Procuraduría Regional del Atlántico-.

Igualmente, el asunto discutido es de naturaleza administrativa y versa sobre un punto particular y concreto, consistente en determinar cuál es la autoridad competente para conocer de la apelación presentada por el señor Hildebrando Vásquez dentro del proceso disciplinario con radicado No. 36/2013.

Se concluye, por lo tanto, que la Sala es competente para dirimir el conflicto.

b. Términos legales

El procedimiento especialmente regulado en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 –CPACA-, para que la Sala de Consulta y Servicio Civil decida los conflictos de competencias que pudieren ocurrir entre autoridades administrativas, obedece a la necesidad de definir en toda actuación administrativa la cuestión preliminar de la competencia. Puesto que la Constitución prohíbe a las autoridades actuar sin competencia, so pena de incurrir en responsabilidad por extralimitación en el ejercicio de sus funciones (artículo 6º), y el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 prevé que la expedición de actos administrativos sin competencia dará lugar a su nulidad, hasta tanto no se determine cuál es la autoridad obligada a conocer y resolver, no corren los términos previstos en las leyes para que decidan los correspondientes asuntos administrativos.

De ahí que, conforme al artículo 39 del CPACA, "mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 [sobre derecho de petición] se suspenderán"[1]. El artículo 21 ibídem (sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015), relativo al funcionario sin competencia, dispone que "[s]i la autoridad a quien se dirige la petición no es la competente, se informará de inmediato al interesado si este actúa verbalmente, o dentro de los cinco (5) días siguientes al de la recepción, si obró por escrito. Dentro del término señalado remitirá la petición al competente y enviará copia del oficio remisorio al peticionario o en caso de no existir funcionario competente así se lo comunicará. Los términos para decidir o responder se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la petición por la autoridad competente." Igualmente, cuando se tramiten impedimentos o recusaciones, circunstancia que deja en suspenso la competencia del funcionario concernido, el artículo 12 del CPACA establece que "[l]a actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la recusación, hasta cuando se decida".

Debido a estas razones de orden constitucional y legal, mientras la Sala de Consulta y Servicio Civil dirime la cuestión de la competencia no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.

Con fundamento en las consideraciones precedentes, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que la presente decisión sea comunicada.

Aclaración previa

El artículo 39 del CPACA le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto. Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia.

Las eventuales alusiones que se haga a aspectos normativos o fácticos propios del caso concreto serán exclusivamente las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente, verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, y adoptar la respectiva decisión de fondo.

Debe agregarse que la decisión de la Sala sobre la asignación de competencia, se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente.

Problema jurídico

En el presente asunto corresponde a la Sala definir cuál es la autoridad competente para conocer de la apelación de la decisión proferida por el INCODER en Liquidación dentro del proceso disciplinario radicado con el número 036/2013.  

Análisis del conflicto planteado

La potestad disciplinaria de la administración

La potestad disciplinaria del Estado sobre los servidores públicos se justifica por la necesidad de garantizar que estos, en el ejercicio de sus funciones, den cumplimiento a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que deben guiar la función administrativa[2].

Bajo este contexto, se concibe, entonces, el control disciplinario como un presupuesto imperioso de la administración pública, no solo para garantizar el buen nombre y la eficiencia de la administración[3], sino también para lograr que la función pública se ejecute en beneficio de la comunidad, y se protejan los derechos y libertades de los asociados.

Como lo ha manifestado esta Sala en varias ocasiones, dentro del marco constitucional que actualmente nos rige[5], el control disciplinario sobre los servidores públicos se ejerce en dos niveles: (i) el control interno, a cargo de las oficinas, grupos o unidades de control disciplinario de las ramas, entidades, órganos y organismos del Estado, y (ii) el control externo, en cabeza de la Procuraduría General de la Nación y de las personerías municipales y distritales, ya sea en virtud del poder disciplinario preferente que la Constitución Política y la ley conceden a dichos órganos, o de la cláusula general de competencia en materia disciplinaria que la misma Carta reconoce a la Procuraduría General. Son estas las dependencias y los organismos que tienen la competencia para ejercer el control disciplinario sobre los servidores públicos, es decir, que gozan de la atribución legítima para investigar las faltas que dichos empleados puedan cometer en el ejercicio de sus funciones e imponer las sanciones disciplinarias correspondientes.

El artículo 76 de  la Ley 734 de 2002 dispuso lo siguiente sobre el control disciplinario interno:

"Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias.

En aquellas entidades u organismos donde existan regionales o seccionales, se podrán crear oficinas de control interno del más alto nivel, con las competencias y para los fines anotados.

En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia.

Parágrafo 1º. La oficina de control interno disciplinario de la Fiscalía General de la Nación conocerá y fallará las investigaciones que se adelanten contra los empleados judiciales de la entidad. La segunda instancia será de competencia del señor Fiscal General de la Nación.

Parágrafo 2º. Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración.

Parágrafo 3º. Donde no se hayan implementado oficinas de control interno disciplinario, él competente será el superior inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquél". (se resalta)

En línea con lo anterior, el artículo 74 del CPACA en relación con los recursos procedentes contra las decisiones administrativas dispone lo siguiente:

"Por regla general, contra los actos definitivos procederán los siguientes recursos:

(...)

El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo o funcional con el mismo propósito.

No habrá apelación de las decisiones de los Ministros, Directores de Departamento Administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas ni de los directores u organismos superiores de los órganos constitucionales autónomos.

Tampoco serán apelables aquellas decisiones proferidas por los representantes legales y jefes superiores de las entidades y organismos del nivel territorial."

De manera que, salvo que una norma especial estableciera una solución diferente, la regla general es que contra las decisiones administrativas adoptadas dentro de una entidad proceden los recursos de reposición y apelación. Lógicamente no había recurso de apelación cuando la decisión era adoptada por el funcionario que se encontraba en el vértice de la entidad (ministro, director, gerente, etc.), pues en tal caso no había un superior jerárquico ante el cual pudiera tramitarse el recurso de alzada.

En este sentido, se hace necesario destacar lo que la Sección Primera de esta Corporación ha establecido sobre el hecho de que el recurso de apelación está basado en un principio de jerarquía administrativa, donde es el superior jerárquico (nunca el inferior), el que puede resolver la segunda instancia:

"[...] la norma se refiere al inmediato superior del funcionario que expida el acto, por lo tanto es claro que la norma implica una relación jerárquica en un contexto intraorgánico, es decir, dentro de una estructura o institución jerarquizada, pues no se refiere a  la entidad sino a funcionarios de la misma, que están en una relación directa interna de subordinado a superior.

En ese orden, el alcance de la norma en cada caso concreto depende de que el funcionario que expida el acto administrativo de que se trate tenga o no superior inmediato, luego es menester precisar el funcionario que lo haya expedido...".[6] (Se resalta).

Como se observa, el citado artículo indica cómo opera el control disciplinario interno de las entidades u organismos del Estado y ofrece distintas soluciones para los eventos en que dicho control interno no se haya implementado o para cuando no sea posible garantizar la segunda instancia.

El INCODER en liquidación

El Gobierno Nacional, mediante el Decreto 2365 del 2015, ordenó la supresión y liquidación del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER EN LIQUIDACIÓN-, y en el artículo 4 dispuso que la liquidación de esa entidad se adelantaría a través de un liquidador. A su vez, el numeral 17 del artículo 5 del mismo cuerpo normativo estableció, dentro de las funciones del liquidador del INCODER en Liquidación, la de "Promover, en los casos previstos por la ley, las acciones disciplinarias, contenciosas, civiles o penales contra los servidores públicos, personas o instituciones que hayan participado en el manejo de los bienes y haberes de la entidad en liquidación.".

El artículo 22 de la misma norma, el cual fue corregido por el artículo 2 del Decreto 1850 de 2016, estableció con respecto a los procesos disciplinarios del INCODER en Liquidación lo siguiente:

"Los procesos disciplinarios que estén en curso a la fecha de entrada en vigencia de este decreto, así como los que se inicien o deban iniciarse después de esta fecha, por hechos o conductas cometidas por los empleados del Incoder o del Incoder en Liquidación, continuarán a cargo de la entidad en liquidación.

A la fecha de terminación del proceso liquidatorio, los procesos disciplinarios que no hayan culminado y las quejas e informes que no cuenten con actuación, se continuarán así:

1. La Agencia Nacional de Tierras o la Agencia de Desarrollo Rural adelantarán todos los procesos disciplinarios, quejas o informes en curso o que se deban tramitar contra los funcionarios que venían vinculados al Incoder y que hayan sido incorporados a la agencia respectiva.

2. Los procesos disciplinarios en curso, así como las quejas e informes que no cuenten aún con actuación procesal, distintos a los indicados en el numeral 1 del presente artículo, serán entregados a la Agencia de Desarrollo Rural o a la Agencia Nacional de Tierras para su continuación, de acuerdo con la relación que tengan los hechos investigados con las funciones asignadas a cada agencia.

3. Los procesos disciplinarios en curso o que se deban iniciar por conductas cometidas por parte de los servidores públicos del Incoder o del Incoder en Liquidación, y que no hayan sido incorporados o cuyos hechos no se relacionen con las funciones trasladadas a las agencias, serán entregados al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural para su adelantamiento.

PARÁGRAFO. Para efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el presente artículo, el Incoder en liquidación coordinará con las respectivas agencias y con el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural la entrega de los procesos, quejas, informes y archivos, suscribiendo para ello las actas de entrega y recibo correspondientes, previo inventario de los expedientes y de las quejas e informes." (se resalta).

De todo lo anterior se concluye que el INCODER en Liquidación puede adelantar procesos disciplinarios, pero no existe dependencia ni autoridad que pueda adelantar las acciones disciplinarias en contra de servidores o de ex servidores de la entidad suprimida en segunda instancia, puesto que quien impulsa las investigaciones es el liquidador.

Del análisis realizado anteriormente permite extraer las siguientes conclusiones:

  1. La entidad denominada INCODER en Liquidación, establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, con personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y financiera, fue suprimida en su totalidad, razón por la cual no existe una oficina de control interno disciplinario, y quien adelanta los procesos disciplinarios en primera instancia es el propio liquidador.
  2. Como consecuencia de su supresión y del desarrollo de la liquidación del INCODER, desaparecieron de la estructura orgánica las autoridades a las cuales correspondía conocer de los procesos disciplinarios en en segunda instancia. En otras palabras, no es posible garantizar en el INCODER en Liquidación la segunda instancia por razones de estructura organizacional.

Poder disciplinario externo. Competencia de la Procuraduría General de la Nación

En cuanto al poder disciplinario externo, esto es, el que radica en la Procuraduría General de la Nación en virtud de la cláusula general de competencia y del poder preferente que se le ha otorgado, cabe señalar, como lo ha dicho la Sala[7], siguiendo la jurisprudencia constitucional, que tales atribuciones tienen su fundamento principal en lo dispuesto por el inciso 6º del artículo 277 de la Constitución Política de 1991[8], norma sobre la cual estableció la Corte:

"Esta norma estipula, entonces, una cláusula general de competencia en cabeza de la Procuraduría General de la Nación para adelantar investigaciones disciplinarias con el propósito de ejercer la vigilancia superior que al Jefe del Ministerio Público se encomienda y, en últimas, para que él pueda cumplir el cometido básico de velar por el imperio y la efectividad del orden jurídico en todo el territorio de la República"[9].

Lo anterior debe estudiarse en armonía con el artículo 3[10] de la Ley 734 de 2002, que establece el poder preferente de la Procuraduría General de la Nación, a partir del cual dicho órgano puede iniciar o continuar una actuación disciplinaria en contra de cualquier servidor público, con algunas excepciones (como sucede con los funcionarios que gozan de fuero constitucional), cualquiera que sea su vinculación o jerarquía, cuando lo considere conveniente o necesario para garantizar la efectividad de los principios y fines que deben observarse en el ejercicio de la función pública, de acuerdo con la Constitución, la ley y los tratados internacionales.

Sin embargo, el poder preferente atribuido a la Procuraduría General de la Nación, aun cuando desplaza al funcionario que haya iniciado o se encuentre adelantando una investigación disciplinaria, no es obligatorio ni exclusivo, pues al incluir el legislador en la redacción de la norma citada el vocablo "podrá", quiso señalar claramente que se trata de una atribución facultativa, que puede ejercerse o no. De allí que se haya impuesto la carga de motivar la decisión mediante la cual la Procuraduría avoque el conocimiento de los asuntos que se tramiten internamente en las entidades u órganos del Estado.  

En la misma línea, el citado artículo 76 de la Ley 734 de 2002 dispuso lo siguiente sobre el control disciplinario interno:

"Control disciplinario interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias...". (Resaltado por la Sala)

Conclusiones

Conforme a lo expuesto se concluye:

(i) La titularidad de la potestad disciplinaria corresponde al Estado y se ejerce, como regla general, por la rama, entidad, órgano u organismo al cual pertenece o haya pertenecido el servidor público que deba ser investigado, a través de las oficinas o grupos de control disciplinario interno, sin perjuicio del poder disciplinario preferente atribuido a la Procuraduría General de la Nación y a las personerías, por expreso mandato de la Constitución Política de 1991[11] y del Código Disciplinario Único.

(ii) El control disciplinario exige la presencia de una oficina, grupo o unidad de control disciplinario interno[13] conformada por funcionarios "del más alto nivel", cuyo objeto consiste precisamente en el ejercicio del control disciplinario dentro de cada entidad, rama órgano u organismo del Estado.

(iii) Las oficinas de control disciplinario interno son las encargadas de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los empleados y funcionarios de su entidad.

(iv) La segunda instancia corresponde al nominador, salvo disposición legal en contrario, o cuando en la entidad no sea posible garantizarla, caso este último en el cual le compete a la Procuraduría General de la Nación, circunstancia que es consecuente con los artículos 29[15] (debido proceso) y 31[16] (doble instancia) de la Constitución Política de 1991.

(v) Cuando quiera que dentro de una entidad u organismo estatal no sea posible garantizar la segunda instancia, tendrá competencia para conocer y fallar el proceso disciplinario, el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia.

(vi) La asignación de competencias es un asunto de reserva de ley, y por tanto, resulta contrario a derecho su modificación o variación por actos jurídicos de inferior categoría.

(vii) El poder preferente que tiene la Procuraduría General de la Nación en materia disciplinaria es excluyente (cuando lo ejerce) y su ejercicio es facultativo.

(viii) La actuación disciplinaria se debe desarrollar conforme a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, jerarquía, imparcialidad, publicidad y contradicción.

El caso concreto

La entidad competente para conocer de la apelación contra la decisión del fallo dentro del proceso disciplinario con radicado 036/2013, es la Procuraduría General de la Nación, conclusión a la que llega la Sala con fundamento en las siguientes consideraciones:

El artículo 22 del Decreto 2365 del 2015, el cual fue corregido por el artículo 2 del Decreto 1850 de 2016, estableció con respecto a los procesos disciplinarios del INCODER en Liquidación lo siguiente:

"Los procesos disciplinarios que estén en curso a la fecha de entrada en vigencia de este decreto, así como los que se inicien o deban iniciarse después de esta fecha, por hechos o conductas cometidas por los empleados del Incoder o del Incoder en Liquidación, continuarán a cargo de la entidad en liquidación." (subrayado por fuera del texto original).

A su vez, como ya se mencionó, el numeral 17 del artículo 5 del mismo cuerpo normativo dispuso, dentro de las funciones del liquidador del INCODER en Liquidación, la de promover, en los casos previstos por la ley, las acciones disciplinarias, contra los servidores públicos, personas o instituciones que hayan participado en el manejo de los bienes y haberes de la entidad en liquidación.

Ahora bien, sobre la situación jurídica del INCODER en Liquidación se ha podido establecer que en dicha entidad, debido a "razones de estructura organizacional", no es factible que alguna autoridad conozca de la apelacion del 10 de marzo de 2016 en la que se declaró la resposabilidad disciplinaria del señor Germán Darío Álvarez Ariza, porque no existe superior jeraquico del liquidador, quien fue el que emitió dicho acto y ejerce como representante legal de la entidad suprimida en liquidación. Por estas razones no es posible garantizar la segunda instancia, ya que la organización interna del INCODER en Liquidación no permite preservar la garantía de la doble instancia, que es el principio del cual parte el artículo 76, en el parágrafo 3°[17].

Así las cosas, puesto que no es posible preservar la garantía de la doble instancia en la estructura jerárquica del INCODER en Liquidación, el artículo 76 ofrece la respuesta y solución a este inconveniente en el inciso primero cuando señala que: "Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias".

En conclusión, ante la imposibilidad jurídica y material de garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional en dicha entidad, corresponde a la Procuraduría General de la Nación, de acuerdo con el artículo 76 de la Ley 734 de 2002 y en su condición de titular de la cláusula general de competencia en materia disciplinaria, conocer de la apelación presentada contra la decisión del 10 de marzo de 2016, con radicado No. 036/2013. Esta solución, como es obvio, excluye en este caso la competencia del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, por cuanto las funciones otorgadas a esta Cartera Ministerial en materia disciplinaria con respecto a la liquidacion del INCODER se materializarán una vez se finalice la terminación del proceso liquidatorio.

Por lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado

RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR competente a la Procuraduría General de la Nación -Procuraduría Regional Atlántico- para conocer de la apelación presentada por el señor Hildebrando Vásquez contra la decisión del 10 de marzo de 2016 dentro del proceso disciplinario con radicado No. 036/2013 adelantada contra el apelante.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Procuraduría General de la Nación -Procuraduría Regional Atlántico-, para que continúe la actuación administrativa de manera inmediata.

TERCERO: COMUNICAR la presente decisión a la Procuraduría General de la Nación -Procuraduría Regional Atlántico-, al liquidador del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER EN LIQUIDACION- y al señor Hildebrando Vásquez Castillo.

CUARTO: Los términos legales a que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique la presente decisión.

La anterior decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

   EDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ                                        OSCAR DARIO AMAYA NAVAS

        Presidente de la Sala                                                         Consejero de Estado

GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR                            ÁLVARO NAMÉN VARGAS

     Consejero de Estado                                                    Consejero de Estado

LUCÍA MAZUERA ROMERO

Secretaria de la Sala

[1] La Ley 1755 de 2015, por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, reemplazó el texto del artículo 14 de la Ley 1437 de 2011 por el siguiente: "Artículo 14. Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones. Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción. Estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones: //1. Las peticiones de documentos y de información deberán resolverse dentro de los diez (10) días siguientes a su recepción. Si en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario, se entenderá, para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada y, por consiguiente, la administración ya no podrá negar la entrega de dichos documentos al peticionario, y como consecuencia las copias se entregarán dentro de los tres (3) días siguientes. // 2. Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.// Parágrafo. Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí señalados, la autoridad debe informar esta circunstancia al interesado, antes del vencimiento del término señalado en la ley expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, que no podrá exceder del doble del inicialmente previsto".

[2] "En el campo del derecho disciplinario esta finalidad se concreta en la posibilidad  de regular la actuación de los servidores públicos con miras a asegurar que en el ejercicio de sus funciones se preserven los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que rigen la función administrativa, para lo cual la ley describe una serie de conductas que estima contrarias a esos cometidos, sancionándolas proporcionalmente a la afectación de tales intereses". Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 27 de octubre de 2006, radicación 11001-03-06-000-2006-00112-00(1787). En el mismo sentido, el artículo 16 de la Ley 734 de 2002 prescribe: "La sanción disciplinaria tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la función pública".

[3] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 27 de octubre de 2006, radicación 11001-03-06-000-2006-00112-00(1787).

[4] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 3 de marzo de 2011, radicación numero: 11001-03-06-000-2011-00002-00(2046).

[5] Especialmente a la luz de lo dispuesto en los artículos 209 y 277 de la Carta Política. El primero de ellos preceptúa que la función administrativa debe cumplirse "con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones", y agrega que "la administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley" (se resalta). El artículo 277, por su parte, establece las funciones principales del Procurador General de la Nación, entre las cuales incluye la de "ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley" (numeral 6º).

[6] Sentencias del 23 de agosto y 11 de octubre de 2007, radicación número 25000-23-24-000-2003-00046-02 y  25000-23-24-000-2003-00571-02, respectivamente.

[7] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 12 de marzo de 2014, radicado 11001-03-06-000-2014-00002 00.

[8] "Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley".

[9] Corte Constitucional, sentencia C-222 de 1999.

[10] Ibídem.

[11] "ARTICULO   277. El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones:

(...)

6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la Ley".

[12] "ARTÍCULO  3°. Poder disciplinario preferente. La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas. Igualmente podrá asumir el proceso en segunda instancia.

En virtud de la misma potestad, mediante decisión motivada, de oficio o a petición de cualquier persona, podrá avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan internamente en las demás dependencias del control disciplinario. También se procederá en la misma forma cuando se desprenda del conocimiento de un proceso.

El Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer, hasta la terminación del proceso, de las faltas atribuidas a los funcionarios de la rama judicial, salvo los que tengan fuero constitucional.

Las personerías municipales y distritales tendrán frente a la administración poder disciplinario preferente". (Negrillas agregadas).

[13] La Ley 734 dispone en el numeral 32 del artículo 34 referente a los deberes de todo servidor público, la de implementar u organizar en toda entidad u organismo del Estado una unidad u oficina de control disciplinario interno al más alto nivel.

[14] Según ha expresado la Corte Constitucional en las sentencias C 095 y C – 1061 de 2003, "[e]llo significa que la ley 734 de 2002 ha modificado la manera tradicional como se desarrollaba el control disciplinario al interior de las distintas entidades del Estado. En efecto, con anterioridad a dicha ley, el control interno suponía una relación jerárquica-funcional entre el sujeto disciplinable y el titular de la acción, es decir, el poder disciplinario era siempre ejercido por el superior inmediato del investigado".

[15] "ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso".

[16] "ARTICULO 31. Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley".

[17] Parágrafo 3°. Donde no se hayan implementado oficinas de control interno disciplinario, el competente será el superior inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquél.

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de octubre de 2019