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CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS – Entre el Club Militar y la Procuraduría General de la Nación, Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa / OFICINAS DE CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO – Titularidad de la acción disciplinaria / PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – Poder disciplinario preferente / RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE LOS PARTICULARES CONTRATISTAS

Como regla general, la acción disciplinaria se encuentra a cargo de las oficinas de control disciplinario interno de las entidades, excepto en aquellos casos en los que la competencia ha sido asignada de manera privativa a la Procuraduría General de la Nación o a otro organismo, o en los que la Procuraduría decida ejercer su poder preferente. Asimismo, la citada competencia general que se otorgó a las Oficinas de Control Disciplinario Interno, tiene también un sustento en el caso particular del Club Militar, como quiera que la Ley 489 de 1998 dispone que con el fin de atender las necesidades del servicio y cumplir con eficiencia y eficacia los objetivos, política y programas de la entidad, su representante legal podrá crear y organizar grupos internos de trabajo. En virtud de lo anterior, mediante la Resolución 943 de 2016 el Director General del Club Militar creó el grupo interno de trabajo de Control Disciplinario Interno, con la función específica de aplicar el régimen disciplinario (Ley 734 de 2002) en las investigaciones disciplinarias que se adelanten en contra de los funcionarios del Club Militar. Así las cosas, concluye la Sala que dentro de la estructura del Club Militar existe una Oficina de Control Disciplinario Interno que permite desarrollar la competencia general atribuida mediante  el artículo 2º de la Ley 734 de 2002, para conocer de los procesos disciplinarios en contra de sus funcionarios. (...) Más adelante en su artículo 53 señala como sujetos disciplinables y por lo tanto destinatarios del Código Disciplinario Único, a los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas y las que presten algunos servicios públicos. (...) Adicional a lo anterior, en el artículo 75 se explica que conforme al Código Disciplinario Único, la competencia para disciplinar a particulares cuando ejercen funciones públicas, es exclusivamente de la Procuraduría General de la Nación. (...) En el asunto objeto del presente conflicto, coinciden las partes en que el investigado es un particular que no ejerce funciones públicas, por cuanto su vinculación se rige por un contrato de prestación de servicios cuyas funciones se restringen a la prestación del servicio de alimentación y bebidas dentro del Club. (...) De acuerdo con lo documentación que obra en el expediente, se observa (folio 32) que la vinculación del señor Valdiri González al Club Militar se hizo en virtud de un contrato de prestación de servicios, dentro de la modalidad de contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, cuyo objeto contractual es la prestación de servicios profesionales como jefe de operaciones del mencionado club. Observa la Sala que el contratista  prestaba sus servicios profesionales y de apoyo a la gestión y que en cumplimiento del mencionado contrato, tenía unas obligaciones específicas como encargado de bebidas y alimentos en los restaurantes del Club Militar, tareas que no pueden entenderse como ejercicio de función pública. Ahora bien, el hecho de que este particular no ejerciera funciones públicas, nos indica que, de acuerdo con el artículo 53 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, no es un sujeto disciplinable. En esta medida, es al Director General del Club Militar, o a quien este delegue, a quien, conforme al artículo 14 de la Ley 80 de 1993, le corresponde supervisar la ejecución y el cumplimiento de los contratos y determinar la posible responsabilidad contractual en que puedan incurrir, así como sus correspondientes medidas conforme al estatuto contractual. En conclusión, la Sala  declarará que ninguna de las autoridades entre las cuales se planteó el presente conflicto de competencias es competente para adelantar la actuación disciplinaria en contra del señor José Luis Valdiri González. Con base en la Ley 80 de 1993 y en particular con el citado artículo 14, por conducto de la Presidencia de la Sala se enviará comunicación al Director General del Club Militar, en la cual, advirtiendo del respeto por su autonomía, se adjuntará copia de la presente decisión y se le solicitará adelantar las actuaciones internas que permitan establecer la conducta del contratista, dentro de las actuaciones administrativas objeto de reparos, y adoptar las decisiones que de acuerdo con el Estatuto Contractual y las estipulaciones de los respectivos contratos correspondan

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 53 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 3 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 2 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 14

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Objeto

Es importante poner de presente la noción concebida en el artículo 32 numeral 3° del estatuto de la contratación pública sobre los contratos de prestación de servicios, así: "Artículo 32. 3) Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios lo que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados". Como ha tenido oportunidad la Sala de analizarlo en concepto del 4 de noviembre de 2004 con radicación 2004-01592-01, el referido contrato tiene como finalidad colaborar con las entidades estatales en el cumplimiento de tareas relacionadas con la administración o funcionamiento de las mismas, sin que ello implique necesariamente el ejercicio de funciones públicas por parte de los particulares contratados, pues de lo que se trata es de suplir las necesidades de personal, bien porque no es suficiente o bien porque se requieren especiales conocimientos con los cuales no cuenta la entidad. En concepto del 19 de noviembre de 2015 con radicación 2014-00011-00, la Sala resaltó que cuando las actividades de las entidades no puedan realizarse por el personal de planta o se requiera de conocimientos especializados.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2170 DE 2002 – ARTÍCULO 13 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 NUMERAL 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS

Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-06-000-2017-00175-00(C)

Actor: CLUB MILITAR

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en el artículo 39, en concordancia con el artículo 112, numeral 10, de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, procede a examinar el presunto conflicto negativo de competencia administrativa planteado por el Club Militar, por cuanto dicha entidad y la Procuraduría General de la Nación - Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa-, consideran carecer de competencia para adelantar el proceso disciplinario en contra del señor José Luis Valdiri González.

 

I. ANTECEDENTES

Con base en la información suministrada por las autoridades referenciadas, los antecedentes del presente conflicto son los siguientes:

  1. Mediante acta No 678835 la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá emitió concepto desfavorable  en relación con la visita realizada a los restaurantes la Piscina y Portofino del Club Militar. El mencionado concepto fue rendido en atención a que se evidenció la presencia de plagas (cucarachas), dicha situación que generó un perjuicio económico al Club Militar, toda vez que los restaurantes se cerraron por más de una semana y se dejó de percibir el dinero producto de las ventas (Folio 1).
  2. El 6 de marzo de 2017, mediante auto 002 de 2017, la Oficina de Control Interno Disciplinario del Club Militar resolvió abrir indagación preliminar por las irregularidades encontradas en la visita realizada por la Secretaría de Salud Distrital (Folios 16 y 17).
  3. Mediante auto del 10 de abril de 2017 la Oficina de Control Interno Disciplinario del Club Militar señaló como presunto responsable de la conducta disciplinaria al señor José Luis Valdiri, quien para la época prestaba sus servicios a ese club como Jefe de Alimentos y Bebidas  por contrato de prestación de servicios.
  4. La Oficina de Control Interno Disciplinario declaró su falta de competencia para continuar con la investigación disciplinaria y remitió las diligencias a la Procuraduría General de la Nación, toda vez que por tratarse de una vinculación por contrato de prestación de servicios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 734 de 2002, el investigado solo puede ser disciplinado por ese órgano del Ministerio Público (Folio 34).

  5. Mediante auto del 18 de agosto de 2017 la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa de la Procuraduría General de la Nación, resolvió devolver las diligencias disciplinarias a la Oficina de Control Interno Disciplinario del Club Militar, en atención a que el investigado , para la época de los hechos, estaba vinculado al Club Militar mediante contrato de prestación de servicios en calidad Jefe de Operaciones, con funciones de apoyo a aspectos relacionados con alimentación y bebidas, sin que su objeto contractual y obligaciones tuvieran injerencia en el desarrollo de la función pública (Folio 34).
  6. El 22 de septiembre de 2017, el operador disciplinario del Club Militar solicitó a la Sala dirimir el conflicto de competencias suscitado con la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa, para determinar la autoridad competente para continuar con el proceso disciplinario en contra del señor José Luis Valdiri González (Folios 54 y 55).

  

II.      ACTUACIÓN PROCESAL

 

De conformidad con el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 se fijó edicto en la Secretaría de esta Sala por el término de cinco (5) días, para que las autoridades involucradas y los terceros interesados presentaran alegatos o consideraciones (folio 57).

Consta también que se informó del presente trámite al Club Militar, a la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa- Procuraduría General de la Nación- y al señor José Luis Valdiri González (folio 58)

Obra también la constancia de la Secretaría de la Sala en el sentido de que durante la fijación del edicto no se recibieron alegaciones. Sin embargo como argumentos de las partes se tendrán los expuestos durante el conflicto.

III.     ARGUMENTOS DE LAS PARTES

1. La Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa de la Procuraduría General de la Nación

Sostuvo que la Procuraduría General de la Nación no tiene competencia para adelantar la actuación disciplinaria en contra del señor José Luis Valdiri González, toda vez que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011, los particulares son sujetos de la acción disciplinaria en los casos taxativamente señalados en la mencionada norma. Así:

“a) Los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en contratos estatales.

b) los que ejerzan funciones públicas en lo que tenga que ver con éstas.

c) Los que presten servicios públicos a cargo del Estado de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, es decir los relativos a las necesidades insatisfechas en salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable.”

Agregó que, para la época de los hechos, las funciones que cumplía el contratista consistían en desarrollar actividades relacionadas con la parte logística como alimentos, bebidas y otras tareas que no constituyen el cumplimiento de funciones públicas. Por consiguiente, las obligaciones y ámbito de responsabilidad del contratista son las que se deriven del contrato y de la normatividad contractual vigente, sin que pudiera ser destinatario del régimen disciplinario previsto para los servidores públicos.  

2. Club Militar

Argumentó que en virtud de lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 734 de 2002, es la Procuraduría Segunda Delegada de la Procuraduría General de la Nación la autoridad encargada de disciplinar al señor Valdiri González, habida cuenta de que el sujeto disciplinable se desempeñaba, para la época de los hechos, como contratista con tareas que no constituyen ejercicio de función pública y que el precitado artículo asignó en cabeza exclusiva de la Procuraduría la facultad de disciplinar a los particulares.

IV.     CONSIDERACIONES

 

1. Competencia

 

a. Competencia de la sala

El artículo 112 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo  CPACA, relaciona entre las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la siguiente:

 “… 10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo.”

Así mismo, dentro del procedimiento general administrativo, el inciso primero del artículo 39 del código en cita también estatuye:

“Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional… En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales… conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.”

De acuerdo con estas disposiciones se ha reiterado[1] que esta Sala es competente para resolver los conflictos de competencias (i) que se presenten entre autoridades nacionales o en que esté involucrada por lo menos una entidad de ese orden; (ii) que se refieran a un asunto de naturaleza administrativa; y que (iii) versen sobre un asunto particular y concreto.

Como se evidencia en los antecedentes, dos autoridades del nivel nacional, como son la Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa y el Club Militar[2], han negado su competencia en una actuación disciplinaria concreta, esto es, en un asunto particular de naturaleza administrativa.

En ese orden de ideas, se concluye que en el presente caso se reúnen los requisitos establecidos en el artículo 39 del CPACA.

b. Términos legales

El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ordena:

"Mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán".

En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.

A partir del 30 de junio de 2015, fecha de promulgación y entrada en vigencia de la Ley (estatutaria) 1755 de 2015, la remisión al artículo 14 del CPACA debe entenderse hecha al artículo 14 de la misma Ley 1755 en armonía con el artículo 21 ibídem.

La interpretación armónica de los artículos 2º y 34[3]  del CPACA implica que los vacíos de los regímenes especiales se suplen con las normas del procedimiento administrativo general.

Así, la remisión al artículo 14 que hace el artículo 39 del CPACA es aplicable a todas las actuaciones administrativas que deben regirse por la Parte Primera de dicho Código.

El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6º de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones públicas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones.

Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzaran a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión.

2. Aclaración previa

El artículo 39 del CPACA le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto. Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia.

Las posibles alusiones que se hagan a aspectos propios del caso concreto serán las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente, la verificación de las situaciones de hecho y de derecho y la respectiva decisión de fondo sobre la petición de la referencia.

3. Problema jurídico

El presente conflicto de competencias administrativas se origina entre el Club Militar  y la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa de la Procuraduría General de la Nación, habida cuenta de que las dos autoridades niegan su competencia  para conocer del proceso disciplinario en contra del señor José Luis Valdiri González.

De los documentos que obran en el expediente, se observa que la Procuraduría Segunda Delegada negó ser competente para conocer del proceso disciplinario, como quiera  que la situación del señor Valdiri González no se encuentra dentro de los presupuestos que taxativamente señala el artículo 53 de la Ley 734 de 2002 para que un particular sea sujeto disciplinable por parte de la procuraduría.

Por su parte, la Oficina de Control Interno Disciplinario del Club Militar sostuvo que,  de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 734 de 2002, es la Procuraduría Segunda Delegada de la Procuraduría General de la Nación la autoridad encargada de disciplinar al señor Valdiri González, habida cuenta de que el sujeto disciplinable se desempeñaba, para la época de los hechos, como contratista con tareas que no constituyen ejercicio de función pública y que el precitado artículo asignó en cabeza exclusiva de la Procuraduría la facultad de disciplinar a los particulares.

Así las cosas, para resolver el problema jurídico planteado, la Sala estudiará las disposiciones que establecen las competencias del Club Militar y de la Procuraduría General de la Nación para adelantar investigaciones disciplinarias, así como los contratos de prestaciones de servicios y  el ejercicio de funciones públicas , para finalmente concluir si alguna de las autoridades en conflicto tiene legalmente la competencia para continuar con el conocimiento del proceso disciplinario que dio origen al presente conflicto.

4. Competencia del Club Militar para disciplinar a sus servidores.

De conformidad con lo dispuesto en la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, existe una competencia general  de los órganos, organismos y entidades estatales para ejercer la potestad disciplinaria de sus propios servidores. Al respecto el artículo 2 de la mencionada ley dispone:

"Artículo 2º.- Titularidad de la acción disciplinaria.- Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias". (...)

De la norma transcrita se observa que, como regla general, la acción disciplinaria se encuentra a cargo de las oficinas de control disciplinario interno de las entidades, excepto en aquellos casos en los que la competencia ha sido asignada de manera privativa a la Procuraduría General de la Nación o a otro organismo, o en los que la Procuraduría decida ejercer su poder preferente.

Asimismo, la citada competencia general que se otorgó a las Oficinas de Control Disciplinario Interno, tiene también un sustento en el caso particular del Club Militar, como quiera que la Ley 489 de 1998[4] dispone que con el fin de atender las necesidades del servicio y cumplir con eficiencia y eficacia los objetivos, política y programas de la entidad, su representante legal podrá crear y organizar grupos internos de trabajo.

En virtud de lo anterior, mediante la Resolución 943 de 2016 el Director General del Club Militar creó el grupo interno de trabajo de Control Disciplinario Interno, con la función específica de aplicar el régimen disciplinario (Ley 734 de 2002) en las investigaciones disciplinarias que se adelanten en contra de los funcionarios del Club Militar.   

Así las cosas, concluye la Sala que dentro de la estructura del Club Militar existe una Oficina de Control Disciplinario Interno que permite desarrollar la competencia general atribuida mediante  el artículo 2º de la Ley 734 de 2002, para conocer de los procesos disciplinarios en contra de sus funcionarios.

5. Competencia de la Procuraduría General de la Nación.

La Ley 734 de 2002 atribuye al Procurador General de la Nación el ejercicio del poder preferente:

"Artículo 3º: Ejercicio del poder disciplinario preferente: La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas. Igualmente podrá asumir el proceso en segunda instancia.

En virtud de la misma potestad, mediante decisión motivada, de oficio o a petición de cualquier persona, podrá avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan internamente en las demás dependencias del control disciplinario. También se procederá en la misma forma cuando se desprenda del conocimiento de un proceso"

Más adelante en su artículo 53[5] señala como sujetos disciplinables y por lo tanto destinatarios del Código Disciplinario Único, a los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas y las que presten algunos servicios públicos. (Subrayado fuera del texto)

Adicional a lo anterior, en el artículo 75[6] se explica que conforme al Código Disciplinario Único, la competencia para disciplinar a particulares cuando ejercen funciones públicas, es exclusivamente de la Procuraduría General de la Nación.

6. Contratos de prestación de servicios y ejercicio de funciones públicas. Reiteración.

En el asunto objeto del presente conflicto, coinciden las partes en que el investigado es un particular que no ejerce funciones públicas, por cuanto su vinculación se rige por un contrato de prestación de servicios cuyas funciones se restringen a la prestación del servicio de alimentación y bebidas dentro del Club.

En primera instancia, es importante poner de presente la noción concebida en el artículo 32 numeral 3° del estatuto de la contratación pública sobre los contratos de prestación de servicios, así:

 "Artículo 32. 3° Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios lo que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados[7]". (Subrayas fuera del texto).

Como ha tenido oportunidad la Sala de analizarlo en concepto del 4 de noviembre de 2004 con radicación 2004-01592-01[8], el referido contrato tiene como finalidad colaborar con las entidades estatales en el cumplimiento de tareas relacionadas con la administración o funcionamiento de las mismas, sin que ello implique necesariamente el ejercicio de funciones públicas por parte de los particulares contratados, pues de lo que se trata es de suplir las necesidades de personal, bien porque no es suficiente o bien porque se requieren especiales conocimientos con los cuales no cuenta la entidad.

En concepto del 19 de noviembre de 2015 con radicación 2014-00011-00[10] ,la Sala resaltó que cuando las actividades de las entidades no puedan realizarse por el personal de planta o se requiera de conocimientos especializados, (...)"ambas exigencias suponen que la contratación de este tipo de servicios busca complementar y apoyar la actividad de una dependencia y de los servidores públicos a ella adscritos, en aras de la realización de los fines estatales y de los principios que rigen la función pública".

Concluyó que se trataba de particulares que se vinculaban a la administración pública para apoyarla en el ejercicio de sus funciones y no para asumir la prestación de las mismas.

Siguiendo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Sección 3ª se refirió al presente tema, en los siguientes términos[11]:

"93.- Se puede afirmar, sin lugar a mayor dubitación, que la realidad material de las expresiones legales "...para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión..." engloba necesariamente una misma sustancia jurídica: la del contrato de prestación de servicios definido en el artículo 32 No 3 de la ley 80 de 1993 y que no es otro que aquel que tiene por objeto apoyar la gestión de la entidad requirente en relación con su funcionamiento o el desarrollo de actividades relacionadas con la administración de la misma, que en esencia no implican en manera alguna el ejercicio de funciones públicas administrativas. (...) 94.- En realidad se trata de contratos a través de los cuales, de una u otra manera, se fortalece la gestión administrativa y el funcionamiento de las entidades públicas, dando el soporte o el acompañamiento necesario y requerido para el cumplimiento de sus propósitos y finalidades cuando estas por sí solas, y a través de sus medios y mecanismos ordinarios, no los pueden satisfacer; o la complejidad de las actividades administrativas o del funcionamiento de la entidad pública son de características tan especiales, o de una complejidad tal, que reclaman conocimientos especializados que no se pueden obtener por los medios y mecanismos normales que la ley le concede a las entidades estatales. (...)

Adicional a ello, destacó que estos contratos ya habían sido objeto de análisis por parte del Consejo de Estado al pronunciarse sobre la legalidad del artículo 13 del Decreto 2170 de 2002, y que esta Corporación había sentado su precedente vinculante, según el cual, tanto los contratos que tengan por objeto "la prestación de servicios profesionales" como los tienen como objeto el "apoyo a la gestión", son componentes específicos del género "prestación de servicios" regulado en la Ley 80 de 1993.

Para concluir este punto, cabe señalar que la sentencia C-037 de 2003 hizo un repaso de las distintas etapas normativas y jurisprudenciales sobre la responsabilidad disciplinaria de los particulares contratistas y declaró exequible la expresión "particulares... que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con estas...", siempre que se entienda "...que el particular que preste un servicio público, solo es disciplinable cuando ejerza una función pública que implique la manifestación de las potestades inherentes al Estado, y éstas sean asignadas explícitamente por el Legislador.

6. El caso concreto

En el caso objeto de estudio se discute la competencia para continuar con la investigación disciplinaria en contra del señor José Luis Valdiri González, por incurrir en presuntas irregularidades que llevaron al cierre de los restaurantes del club.

La Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa de la Procuraduría General de la Nación manifestó no ser competente para conocer de la investigación disciplinaria, como quiera que el señor Valdiri González no se encuentra dentro de los presupuestos que taxativamente señala el artículo 53 de la Ley 734 de 2002 para que un particular sea sujeto disciplinable por parte de la procuraduría. Lo anterior, en atención a que las funciones que cumplía el investigado, esto es, encargado de alimentación y bebidas del Club Militar, no tiene relación con el ejercicio de función pública. Agregó además que  las obligaciones del contratista y el ámbito de responsabilidad son los que se deriven del contrato y de la normatividad contractual vigente, sin que pudiera ser destinatario del régimen disciplinario previsto para los servidores públicos.

Por su parte, la Oficina de Control Interno Disciplinario del Club Militar coincidió en que el investigado es un particular que no cumple funciones públicas y en consecuencia, de acuerdo con lo señalado en el artículo 75 de la Ley 734 de 2002, es la Procuraduría Segunda Delegada de la Procuraduría General de la Nación la autoridad encargada de investigar disciplinariamente al señor Valdiri González, habida cuenta de que se desempeñaba, para la época de los hechos, como contratista y el precitado artículo asignó en cabeza exclusiva de la Procuraduría la facultad de disciplinar a los particulares.

De acuerdo con lo documentación que obra en el expediente, se observa (folio 32) que la vinculación del señor Valdiri González al Club Militar se hizo en virtud de un contrato de prestación de servicios, dentro de la modalidad de contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, cuyo objeto contractual es la prestación de servicios profesionales como jefe de operaciones del mencionado club.

Observa la Sala que el contratista  prestaba sus servicios profesionales y de apoyo a la gestión y que en cumplimiento del mencionado contrato, tenía unas obligaciones específicas como encargado de bebidas y alimentos en los restaurantes del Club Militar, tareas que no pueden entenderse como ejercicio de función pública.

Ahora bien, el hecho de que este particular no ejerciera funciones públicas, nos indica que, de acuerdo con el artículo 53 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, no es un sujeto disciplinable. En esta medida, es al Director General del Club Militar, o a quien este delegue, a quien, conforme al artículo 14[12] de la Ley 80 de 1993, le corresponde supervisar la ejecución y el cumplimiento de los contratos y determinar la posible responsabilidad contractual en que puedan incurrir, así como sus correspondientes medidas conforme al estatuto contractual.

En conclusión, la Sala  declarará que ninguna de las autoridades entre las cuales se planteó el presente conflicto de competencias es competente para adelantar la actuación disciplinaria en contra del señor José Luis Valdiri González.

Con base en la Ley 80 de 1993 y en particular con el citado artículo 14, por conducto de la Presidencia de la Sala se enviará comunicación al Director General del Club Militar, en la cual, advirtiendo del respeto por su autonomía, se adjuntará copia de la presente decisión y se le solicitará adelantar las actuaciones internas que permitan establecer la conducta del contratista, dentro de las actuaciones administrativas objeto de reparos, y adoptar las decisiones que de acuerdo con el Estatuto Contractual y las estipulaciones de los respectivos contratos correspondan.

Por lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,

RESUELVE:

 

PRIMERO: DECLARAR que ni la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa de la Procuraduría General de la Nación ni el Club Militar son competentes para adelantar el proceso disciplinario en contra del señor José Luis Valdiri González.

SEGUNDO: DEVOLVER las diligencias al Club Militar.

TERCERO: ENVIAR copia de esta decisión al Director General del Club Militar, con comunicación suscrita por el Presidente de la Sala en la cual, con el respeto debido a su autonomía administrativa, se le solicita, en su calidad de Supervisor del contrato, de acuerdo con la cláusula novena del contrato de prestación de servicios No 009 de 2016, adelantar las actuaciones internas tendientes a conocer la conducta del contratista en las actuaciones administrativas objeto de reparos y se tomen las medidas pertinentes en el marco legal de su responsabilidad.

CUARTO: COMUNICAR esta decisión con copia de la misma, al Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa de la Procuraduría General de la Nación, al Director General del Club Militar, a la Oficina de Control Interno Disciplinario del Club Militar  y al señor José Luis Valdiri González.

QUINTO: Los términos legales a que esté sujeta la actuación disciplinaria administrativa en referencia se reanudarán a partir del día siguiente a aquel en que se comunique la presente decisión.

 

La anterior decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

 

 

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

  

OSCAR DARíO AMAYA NAVAS                          GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR

     Presidente de la Sala                                                           Consejero de Estado

      ÁLVARO NAMÉN VARGAS                                              ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ

            Consejero de Estado                                  Consejero de Estado

OSCAR ALBERTO REYES REY

Secretario de la Sala

[1] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, conflictos negativos de competencias, radicación 1100103060002016000400, 11001030600020160000400 y 11001-03-06-000-2016-00149-00, entre otros.

[2] Acuerdo 001 de 2001 (marzo 9) "Por el cual se adoptan los Estatutos Internos del Club Militar". Artículo 3. "Naturaleza Jurídica. El Club Militar creado por la Ley 124 de 1948, es un establecimiento público del Orden Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, reorganizado conforme a la Ley 489 de 1998 y Decretos Leyes 2336 de 1971 y 2164 de 1984, y el presente Estatuto."

[3] Ley 1437 de 2011, Artículo 2°. "Ámbito de aplicación. Las normas de esta Parte Primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades. / Las disposiciones de esta Parte Primera no se aplicarán en los procedimientos militares o de policía que por su naturaleza requieran decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar perturbaciones de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad, y circulación de personas y cosas. Tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción. / Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código.// Artículo 34: "Procedimiento administrativo común y principal. Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Primera Parte del Código."

[4] por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de laConstitución Política y se dictan otras disposiciones.

[5] Ley 734 de 2002, Artículo 53. (Modificado por el art. 44, Ley 1474 de 2011).  "Sujetos disciplinables. El  presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con estas; presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, administren recursos de este, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado.  / Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva."

[6] Ley 734 de 2002. Artículo 75. "Competencia por la calidad del sujeto disciplinable. Corresponde a las entidades y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada territorialmente y por servicios, disciplinar a sus servidores o miembros. / El particular disciplinable conforme a este código lo será exclusivamente por la Procuraduría General de la Nación, salvo lo dispuesto en el artículo 59 de este código, cualquiera que sea la forma de vinculación y la naturaleza de la acción u omisión. / Cuando en la comisión de una o varias faltas disciplinarias conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables la competencia radicará exclusivamente en la Procuraduría General de la Nación y se determinará conforme a las reglas de competencia que gobiernan a los primeros. / Las personerías municipales y distritales se organizarán de tal forma que cumplan con el principio de la doble instancia, correspondiendo la segunda en todo caso al respectivo personero. Donde ello no fuere posible la segunda instancia le corresponderá al respectivo Procurador Regional."

[7] Ley 80 de 1993 (octubre 28). "Por el cual se expide el Estatuto General de la Contratación Pública" Artículo 32 No. 3º.

[8] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 4 de noviembre de 2004. Rad. No. 2004-01592-01

[9] Ibídem

[10] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 19 de noviembre de 2015. Rad. No. 2014-00011-00

[11] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia Rad. No. 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719) 2 de diciembre de 2013.

[12] Ley 80 de 1993. "Artículo   14º.- De los Medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el Cumplimiento del Objeto Contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:  

1o.  Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán en los casos previstos en el numeral 2 de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado. (...)"

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 20 de septiembre de 2019