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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

Consejero Ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C. veinte (20) de octubre de dos mil catorce (2014).

Radicación N° 11001032500020090000100 (0094-2009)

AUTORIDADES NACIONALES

Actor: NORMAN GUILLERMO ESPINOSA NIETO

Decide la Sala en única instancia el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la parte actora contra la Procuraduría General de la Nación.

ANTECEDENTES

El actor, por conducto de apoderado, y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pide que se declare la nulidad de los actos administrativos de 8 de mayo de 2007 y 16 de enero de 2008, expedidos por la Procuraduría General de la Nación, por medio de los cuales le fue impuesta sanción de destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de diez (10) años.

A título de restablecimiento del derecho solicita que se condene a la Procuraduría General de la Nación a pagar por daño emergente, lucro cesante, daño moral y pérdida de oportunidades el equivalente a la asignación devengada como Secretario de Infraestructura del Departamento de Córdoba superior a $500.000.000.oo o subsidiariamente cancelar los perjuicios causados durante el tiempo que dure el presente proceso. En el evento de no ser posible la anterior solicitud se le reconozca el derecho a ser pensionado teniendo en cuenta los aportes efectuados como Secretario de Infraestructura del Departamento de Córdoba al Sistema Integral de Seguridad Social. Igualmente solicita que se ordene a la demandada borrar de la base de datos de la Procuraduría General de la Nación las anotaciones hechas como consecuencia de la sanción disciplinaria impuesta.

Así mismo, se dé cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo, y se condene a la demandada a pagar las costas del proceso y las agencias en derecho, con fundamento en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 modificado por el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo.

Como fundamento de sus pretensiones narra que en virtud de una queja presentada por el senador Miguel Alfonso de la Espriella Burgos el 29 de agosto de 2003 en la cual hizo alusión a una serie de anomalías de índole contractual y administrativo atribuibles al actor en su condición de Gobernador (E) del Departamento de Córdoba, relacionadas con la utilización de la contratación directa para evadir el proceso de licitación pública, la Procuraduría General de la Nación le inició indagación disciplinaria por la aparente celebración y adjudicación de los contratos de prestaciones de servicios especializados de operadores de parque automotor por valor de $244.101.425, celadores por valor de $243.625.775, patinaje por valor de $224.101.425 y ornamentación por valor de $244.291.840, el 28 de enero de 2003, desconociendo los principios generales de la contratación administrativa de que trata la Ley 80 de 1993.

Señala que mediante auto de 20 de noviembre de 2003 la Viceprocuraduría General de la Nación ordenó investigación disciplinaria, posteriormente el 3 de agosto de 2006 formuló auto de cargos contra el investigado por vulnerar el principio de transparencia consagrado en el artículo 24 numeral 1º de la Ley 80 de 1993 (fl 75 c.c).

Indica que con acto administrativo de primera instancia de 8 de mayo de 2007 el Viceprocurador General de la Nación lo declaró responsable disciplinariamente y lo sancionó con destitución e inhabilidad para ocupar cargos públicos por el término de diez (10) años.

Manifiesta que inconforme con dicha decisión interpuso recurso de apelación, pues en su criterio no había vulnerado los principios de la contratación estatal endilgados, como quiera que los contratos celebrados el 28 de enero de 2003 no superaron la menor cuantía según el Presupuesto anual del Departamento de Córdoba señalada para el año 2003 conforme a la certificación expedida el 23 de mayo de 2007 por la Secretaría de Hacienda del Departamento, adjuntada al proceso, la cual establece que la menor cuantía corresponde a un monto no superior a $265.600.000 y no a $199.200.000 como lo indicó la entidad demandada durante el desarrollo de la investigación disciplinaria, razón por la cual no evadió el proceso de licitación, pues no se superó la menor cuantía establecida para la época de los hechos, por lo que la escogencia del contratista se podía lleva a cabo mediante contratación directa.

Resalta que al existir dos pruebas contradictorias y distintas para demostrar un mismo hecho, el operador disciplinario de segunda instancia debió hacer uso de las facultades otorgadas por el artículo 171 de la Ley 734 de 2002 y decretar prueba de oficio para buscar la verdad respecto de los hechos controvertidos y así adoptar una decisión ajustada a derecho y coherente con lo demostrado, dando prevalencia al derecho sustancial sobre el formal, sin embargo no lo hizo por considerar que la prueba había sido aportada de manera extemporánea además que era innecesaria, con lo que vulneró derechos fundamentales al debido proceso, buena fe y legalidad.

No obstante, el operador en segunda instancia confirmó la decisión del a quo el 16 de enero de 2008 (fl 2 a 13 y 14 a 34).

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Cita como normas vulneradas las contenidas en los artículos 29, 83, 90, 209 y 228 de la Constitución Política; 3, 34, 35 y 84 del Código Contencioso Administrativo; 48 numerales 31 y 92, 90 numeral 4, y 142 numeral 1 de la Ley 734 de 2002 y 81 de la Ley 190 de 1995.

Reitera que con la expedición de los actos demandados se vulneraron los principios del debido proceso, derecho de defensa, la buena fe, la función administrativa y la prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental, como quiera que el operador disciplinario en segunda instancia desconoció que existían dos pruebas contradictorias en el plenario las cuales demostraban unos mismos hechos, por lo que debió hacer uso de la facultad oficiosa de que trata el artículo 171 de la Ley 734 de 2002 para aclarar los puntos oscuros objeto de debate y así buscar la verdad material de los hechos.

Señala que la Procuraduría General de la Nación infringió el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002, pues al calificar la falta disciplinaria endilgada al actor, no hizo referencia al detrimento patrimonial, requisito fundamental para configurarse la conducta disciplinaria, lo que ocasionó que el tipo disciplinario atribuido desapareciera.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Procuraduría General de la Nación por medio de apoderado contestó oportunamente oponiéndose a todas las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes razonamientos:

Los actos acusados se profirieron con acatamiento de las disposiciones constitucionales y legales que rigen el procedimiento disciplinario, por lo tanto la sanción disciplinaria impuesta es producto de la investigación adelantada por la Procuraduría General de la Nación.

La falta disciplinaria endilgada al actor está tipificada en el artículo 31 numeral 48 de la Ley 734 de 2002, consistente en la omisión en que incurrió el actor al no adelantar el trámite de la licitación pública para la celebración de contratos, lo que generó la inobservancia de los principios de selección objetiva que prevé el Estatuto de Contratación Administrativa.

La sanción se fundamentó en el análisis riguroso que se realizó a las pruebas aportadas y la confrontación de las normas vulneradas, lo que determinó la falta disciplinaria cometida por el actor, producto de las irregularidades de tipo contractual.

Propuso como excepciones, las siguientes:

Presunción de legalidad de los actos demandados. Indica que los actos acusados están investidos de legalidad.

Cobro de lo no debido y falta de causa. Señala que la sanción impuesta es la consecuencia de la falta disciplinaria en que incurrió el actor.

Innominada o Genérica. La que resulte acreditada durante el desarrollo del proceso.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

En criterio de la Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado las pretensiones están llamadas a prosperar parcialmente, por lo siguiente:

El pliego de cargos cumplió con todos los requisitos señalados en la ley, como quiera que se determinó la identidad del investigado y su condición laboral administrativa, se señalaron los hechos y omisiones presuntamente irregulares, cometidas en ejercicio o con ocasión del desempeño del empleo; le fueron citadas las normas que infringió; se relacionó el material probatorio que sirvió de respaldo a la acusación; se estableció el grado de culpabilidad, según la jerarquía del cargo ocupado y las obligaciones que tenía como servidor público; se le brindó la oportunidad de presentar descargos, controvertir y presentar pruebas, entre otros, sin que por este aspecto se pueda dilucidar alguna ilegalidad que afecte los actos acusados.

La decisión de primera instancia de 8 de mayo de 2007 proferida por la Viceprocuraduría General de la Nación fue debidamente motivada con base en las pruebas aportadas al plenario, las cuales establecieron que el actor era merecedor de sanción disciplinaria al infringir la ley.

Adujo que a pesar de que el encartado solo trajo su nuevo argumento de defensa en el recurso de apelación con relación a la existencia de dos certificaciones en el plenario con cifras distintas para efectos de determinar la menor cuantía, tal situación no podía ser desconocida por el operador disciplinario pues se enfrentaba ante la duda de cuál de las dos pruebas era veraz, además sin olvidar que se trata de un elemento probatorio fundamental para establecer si la conducta ejercida por él quebrantaba normas disciplinarias, de tal suerte que debió la demandada solicitar pruebas de oficio con el fin de corroborar el monto verdadero de la menor cuantía.

Sostuvo que al encontrarse precluida la etapa probatoria debió el fallador de segunda instancia ejercer la facultad oficiosa y decretar pruebas conforme lo señalan los artículos 157 de la Ley 200 de 1995 y 171 de la Ley 734 de 2002, con el objeto de esclarecer los asuntos oscuros surgidos en la controversia, que impiden decidir la contienda de acuerdo a los postulados de justicia.

CONSIDERACIONES

El asunto a dilucidar está dirigido a establecer la legalidad de los actos administrativos impugnados, expedidos por la Procuraduría General de la Nación, por medio de los cuales se impuso sanción disciplinaria al actor de destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de 10 años.

Previamente a resolver el fondo del asunto, la Sala decidirá las excepciones propuestas por la Procuraduría General de la Nación, así:

Respecto de la excepción de presunción de legalidad de los actos acusados, sustentado en que estos fueron proferidos con absoluta observancia de las reglas sustantivas y procesales relacionadas con las garantías fundamentales del investigado, ajustándose al principio de legalidad, dirá la Sala que se trata de una excepción que debe ser resuelta en el fondo del asunto.

Y sobre la excepción de cobro de lo no debido y falta de causa, con fundamento en que la sanción impuesta al actor es la consecuencia de incurrir en hechos contrarios a la ley constitutivos de falta disciplinaria por lo que no existe causa para el cobro de perjuicios, tampoco tiene vocación de prosperidad, pues igual que la anterior se trata de una excepción que debe ser estudiada al resolver la cuestión de mérito.

Determinado lo anterior, se entrará a resolver los cargos propuestos por el actor, así:

Argumenta que con la expedición de los actos demandados se vulneraron los principios del debido proceso, derecho de defensa, la buena fe, la función administrativa y la prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental, como quiera que el operador disciplinario en segunda instancia desconoció que existían dos pruebas contradictorias en el plenario las cuales demostraban unos mismos hechos, por lo que debió hacer uso de la facultad oficiosa de que trata el artículo 171 de la Ley 734 de 2002 para aclarar los puntos oscuros objeto de debate, y así buscar la verdad material.

En primer lugar dirá la Sala que el debido proceso es una garantía constitucional establecida a favor de las partes conforme lo señala el artículo 29 de la Constitución Política. Esta garantía consiste en que toda persona, natural o jurídica, debe ser juzgada conforme a las leyes preexistentes al caso que se examina, garantizándole principios como los de publicidad, contradicción y el derecho de defensa.

En cuanto al principio de transparencia en materia de contratación estatal, este hace referencia a la claridad con que deben desarrollarse las actuaciones contractuales para poder hacer efectiva la supremacía del interés general y la libertad de los interesados al contratar con el Estado.

De acuerdo con los artículos 23 y 24 de la Ley 80 de 1993, las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal deben ceñirse a los principios de transparencia, economía y responsabilidad, sin dejar de lado los postulados que rigen la función administrativa, esto es, que esa función está al servicio de los intereses generales y debe desarrollarse de acuerdo con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad y publicidad.

De esta manera los procesos contractuales deben estar antecedidos, de conformidad con el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, de un proceso de licitación o concurso público y, excepcionalmente, de un proceso de contratación directa. Es decir que el principio de transparencia obliga a la administración a garantizar claridad durante el proceso de selección del interesado, lo anterior, con el objetivo de preservar el derecho a la igualdad entre los oferentes y evitar el favorecimiento indebido.

En este orden de ideas la contratación directa es permitida, entre otros casos, cuando el contrato a suscribir no supera el monto de la menor cuantía, que en este caso es el estipulado en el literal a) del numeral primero del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, norma vigente para la época en que se celebraron los contratos objeto estudio.

A su turno, el Decreto 855 de 1994 en su artículo 2 reglamentó algunos aspectos de la contratación directa, al disponer que: “En la contratación directa el jefe o representante de la entidad estatal, o el funcionario en que hubiere delegado, deberá tener en cuenta que la selección del contratista deberá garantizar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y en especial del deber de selección objetiva, establecidos en la Ley 80 de 1993.”

En consecuencia, del precepto transcrito se desprende que a las autoridades administrativas les está prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el estatuto contractual.

Una vez establecido lo que antecede, la Sala hará un recuento sucinto de las actuaciones surtidas al interior del proceso disciplinario, así.

Con ocasión de la queja presentada por el Senador Miguel Alfonso de la Espriella Burgos, el 29 de agosto de 2003, se pusieron de presente las presuntas anomalías de índole contractual y administrativas en que estarían incurriendo los señores Jesús María López y Norman Guillermo Espinosa Nieto en su calidad de Gobernadores del Departamento de Córdoba, al utilizar la contratación directa para evadir el proceso de licitación.

Mediante auto de 8 de septiembre de 2003, se abrió indagación preliminar. Posteriormente se dispuso apertura de investigación disciplinaria el 20 de noviembre de 2003. El 3 de agosto de 2006 se formuló pliego de cargos en contra del actor, en los siguientes términos:

“El señor ESPINOSA NIETO, se desempeñó como Gobernador (E) del departamento de Córdoba, lo cual le daba potestad de ordenar el gasto público de dicha entidad territorial.

En cumplimiento de tal misión decide adjudicar mediante Resoluciones Nos. 0000027BIS, 0000025BIS, 0000029BIS de 28 de enero de 2003, los contratos que más adelante se señala. Consecuencialmente acude a la celebración de los negocios jurídicos a que aluden tales resoluciones, los que tenían como objeto la prestación de servicios especializados de operadores de parque automotor, celadores, patinaje y ornamentación.

Probablemente la celebración de dichos contratos se hizo con violación al principio de transparencia consagrado en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 numeral 1º, porque se evadió la regla general de adelantar proceso licitatorio, en lo que se refiere a la contratación con Serviempleos Especializados Ltda. y Servimos Laborando E.U., toda vez que estos contratos no están enmarcados dentro de aquellos que el legislador ha clasificado como contratos de prestación de servicios especializados.

En efecto el contrato con SERVICIO ESPECIALIZADOS, con el objeto de prestar al servicio de celaduría, tuvo un costo inicial de $243.625.775; mientras que el de ornamentación ascendió a la suma de $244.291.840. Por otro lado el de “patinadores” costó inicialmente $224.101.425, y el de Operadores de Parque Automotor $244.101.425. Sin embargo, la menor cuantía de la entidad para el año 2003 lo fue de $199.200.000.

Surtidas las etapas anteriores propias del proceso disciplinario, el acto de primera instancia tuvo como fundamento las siguientes consideraciones, entre otras:

“En ese orden de ideas, ha de destacarse que el cargo único sobre el cual se estructuró el juico de imputación tanto para el doctor JESUS MARÍA LOPEZ GOMEZ, como para el doctor NORMAN GUILLERMO ESPINOSA NIETO mantienen plena vigencia, pues ni la prueba recaudada con posterioridad al pliego de cargos, ni los puntos de discusión que introduce la defensa en la línea del debate han sido de entidad para resquebrajar la consistencia con la que fueron cifrados los temas de reproche, por los cuales deberán responder  los ex mandatarios seccionales investigados, acorde con las medidas correctivas que más adelante se indicarán.

(…)

Así las cosas el pliego de cargos endilgó reproche a los señores López Gómez y Espinosa Nieto, por haber participado en la etapa precontractual o en la actividad contractual, con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley. Por ello el despacho, no tocó el tema del detrimento del patrimonio público .por cuanto lo que se tuvo en cuenta fue la exigencia de la norma, lo que fácilmente se adecuaba la conducta endilgada a los implicados, subsumiéndose esta en la alternativa segunda, contemplada en la norma..

(…)

Por su parte el título de imputación por el que se llamó a responder al señor Norman Guillermo Espinosa Nieto, en la misma condición, se situó en la esfera de los principios de selección objetiva, transparencia y responsabilidad, al evadir en la contratación de prestación de servicios, la aplicación de las reglas propias para este tipo de actuaciones contractuales, ya que eludió la licitación pública, no hubo objetividad ni transparencia en el proceso de selección, generándose desde luego una responsabilidad por omisión”.

El actor inconforme con la anterior decisión interpuso recurso de apelación, sustentando lo siguiente:

“El pliego de cargos y el fallo de primera instancia yerran cuando plantean que se evadió la regla general de adelantar proceso licitatorio violando así el principio de transparencia contenido en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 al señalar esto cuando se demostró que la menor cuantía de la entidad para el año 2003, lo fue de $199.200.000, prueba esta que no corresponde con la verdad real, por tanto el operador disciplinario emite un fallo con fundamento en una prueba que no es cierta.

De conformidad con la Ley Orgánica de Presupuesto contenida en el Decreto- Ley 111 de 1996, y con las normas orgánicas de presupuesto Departamental de Córdoba, Ordenanza No 42 de 1996, el Gobernador del Departamento de Córdoba expidió el Decreto 000998 por medio de la cual se liquida el Presupuesto General del Departamento de Córdoba para la vigencia fiscal del año 2003, donde fijó que el mismo asciende a la suma de trescientos Cincuenta Mil Novecientos Cincuenta y Siete Millones Treinta y Cinco mil Novecientos Dieciséis Pesos ($ 350.957.035.916).

El numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 norma que consagra el principio de transparencia, nos indica que en virtud de este principio la escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso público, salvo en los siguientes caos en los que se podrá contratar directamente:

“Menor cuantía. Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades a las que se aplica la presente ley, expresados en salario mínimos legales mensuales…”   

(…)

Aplicando la Ley 80 y de su decreto reglamentario tenemos que el presupuesto del Departamento de Córdoba vigente 2003, expresado en salarios mínimo legales mensuales vigentes, nos arroja el equivalente a ( $1.057059), es decir de 800 SMLMV para la vigencia fiscal de 2003, nos arroja la menor cuantía la suma de ($ 265.600.000).

Nuestra afirmación se sustenta, además, en la certificación que expide el Secretario de Hacienda del Departamento de Córdoba fechada el 23 de mayo de 2007, donde se plasma que de acuerdo con el Estatuto General de Contratación Administrativa Pública la menor cuantía para el año 2003 era hasta de $265.600.000.

(…)

Consciente soy de la preclusión del término probatorio a solicitud de los sujetos procesales, pero acudo a la atribución oficiosa que a la segunda instancia le otorga el artículo 171 para que se decrete la práctica de la siguiente prueba documental:

Se le solicite al Secretario de Hacienda del Departamento de Córdoba remita certificación sobre la menor cuantía en contratación estatal para la vigencia fiscal del año 2003, junto con los soportes de la misma como son la ordenanza No 02 de 15 de noviembre de 2002 y el Decreto 000998 de 31 de diciembre de 2002. Con todo aporto los documentos en fax, sin perjuicio de allegarlas una vez tenga el original de la certificación.”

Con acto de 16 de enero de 2008, el Procurador General de la Nación desató el recurso propuesto por el demandante, señalando que:

“Con relación a las argumentaciones y solicitudes efectuadas por el defensor de los investigados, es conveniente analizar la petición de la prueba documental, la que a juicio del Despacho, es extemporánea, toda vez que el término para solicitar prueba a petición de parte precluyó, y en la segunda instancia, de conformidad con lo establecido en los artículos 157 de la Ley 200 de 1995 y 171 de la Ley 734 de 2002, únicamente se puede decretar prueba de oficio, considerándose innecesario decretarla de oficio dado que el acervo probatorio acopiado en el plenario es suficiente para efectuar el análisis sobre la existencia del hecho y la responsabilidad del disciplinado, demás al proceso, oportunamente se allegó certificación que indica, que para el año 2003, la menor cuantía en el departamento de Córdoba, era la suma de $ 199.200.000, razón por la cual no se accede a la solicitud.”

Del anterior recuento, la Sala aprecia que la Procuraduría General de la Nación impuso sanción disciplinaria al actor por adjudicar mediante Resoluciones Nos. 0000027BIS, 0000026BIS, 0000025BIS y 0000029BIS de 28 de enero de 2003, los contratos de prestación de servicios especializados de: Operadores de automotor por valor de $244.101.425; Celadores por valor de $243.625.775; Ornamentación por valor de $244.291.840 y Patinadores por valor de $224.101.425, desconociendo el principio de transparencia consagrado en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 con el fin de evadir el proceso licitatorio, para llevar a cabo la contratación de manera directa sin tener en cuenta que se superaba la menor cuantía trazada en el presupuesto de rentas y gastos del Departamento de Córdoba establecido para el año 2003 en cuantía no superior a $ 199.200.000.

Sin embargo, observa también la Sala que reposa a folio 46 certificación expedida por la Secretaría de Hacienda del Departamento de Córdoba de 23 de mayo de 2007 en la cual señala que la menor cuantía para la contratación directa en el año 2003 es de $265.600.000 equivalente a 800 SMLMV, prueba que según el actor no fue tenida en cuenta por el operador disciplinario al momento de decidir en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto contra el acto de 8 de mayo de 2007, por haber sido aportada de manera extemporánea, y considerarla innecesaria para decidir, a pesar de que fue aportada con el escrito contentivo del recurso, en el que adicionalmente pidió al funcionario de segunda instancia ejercer la facultad otorgada por el artículo 171 de la Ley 734 de 2002 para decretarla de oficio, como quiera que existían dos documentos contradictorios para demostrar un mismo hecho, lo que impedía decidir el proceso acorde a derecho, pues se trataba de la prueba determinante para sancionar o absolverlo de la conducta endilgada.

Sobre el trámite de la segunda instancia dentro del proceso disciplinario, el artículo 171 de la Ley 734 de 2002 señala lo siguiente:

“El funcionario de segunda instancia deberá decidir dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la fecha en que hubiera recibido el proceso. Si lo considera necesario, decretará pruebas de oficio, en cuyo caso el término para proferir el fallo se ampliará hasta en otro tanto.

Parágrafo. El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación.”  (Negrilla fuera de texto).

El precepto enunciado dispone que el funcionario de segunda instancia tiene la facultad de revisar los aspectos impugnados o aquellos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación, lo cual significa que examinará el proceso en su integridad a fin de verificar si le asiste razón al apelante, o si por el contrario se confirma la decisión de instancia. También se desprende de la disposición que dicho funcionario en sede de alzada puede decretar pruebas de oficio si lo considera necesario.

A pesar de que la norma contiene una limitación establecida por el legislador en virtud del principio de legalidad, al señalar “Si lo considera necesario” haciendo referencia a la posibilidad discrecional del operario disciplinario para decretar pruebas en segunda instancia, ello no obsta para que el funcionario jerárquico encargado de resolver el recurso de apelación, una vez avizore que existen puntos dudosos que deban ser aclarados haga uso de su facultad oficiosa y decrete las pruebas necesarias en busca de la verdad real.

Lo anterior porque de conformidad con el artículo 20 de la Ley 734 de 2002, el funcionario competente debe tener en cuenta que la finalidad del proceso disciplinario es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen.

No obstante, debe resaltar la Sala que la facultad oficiosa para solicitar pruebas corresponde de manera discrecional al operador disciplinario. La expresión “de oficio” quiere decir que dicha potestad no obedece ni opera a petición de parte, sino que debe atender a la voluntad o iniciativa propia de quien instruye el proceso de utilizar tal instrumento legal para pedir alguna prueba que considere indispensable para decidir; sin embargo, si existe incertidumbre de hechos jurídicamente relevantes que no permita resolver la contienda es su deber ejercer su poder inquisitivo y decretar de forma oficiosa las pruebas que crea necesarias para despejar la duda.

En efecto, si bien la oficiosidad procede por decisión del operador disciplinario y no por solicitud de parte y en este caso el ente investigador en segunda instancia no insinuó siquiera la utilización de su facultad, rompiéndose así con la finalidad para la que fue instituida esta figura jurídica, lo cierto es que no se puede desconocer que la prueba aportada en esa instancia dejaba en entredicho la falta endilgada al actor, y ante tal duda obligaba al investigador disciplinario a develar la verdad de los hechos apartándose de las ritualidades o formas del proceso, para proteger así las garantías constitucionales y legales que le asistían al inculpado.

En el sub examine el actor con la sustentación del recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primera instancia, aportó el certificado presupuestal expedido por la Secretaría de Hacienda del Departamento de Córdoba con el que pretendió demostrar que existía una duda razonable frente al monto real de la menor cuantía para contratar de manera directa y requirió al Procurador General de la Nación para que en uso de la facultad oficiosa que le asiste por disposición del artículo 171 de la Ley 734 de 2002 decretara dicha prueba.

En consecuencia la manera correcta e idónea como debió proceder el operador disciplinario era analizar y valorar la prueba aun cuando esta fue aportada por fuera del término probatorio, pues no podía desconocer el principio constitucional contenido en el artículo 228 Superior que ordena dar prevalencia a lo sustancial sobre lo formal cuando están de por medio derechos de las personas, y que al derivarse dudas razonables debe despejarlas en procura de dar aplicación al principio de justicia que debe caracterizar el proceso disciplinario.

En este sentido la Corte Constitucional mediante la sentencia C-664 de 2000 señaló que: “El principio de prevalencia del derecho sustancial debe entenderse en su verdadero sentido, esto es, las formas y el contenido deben ser inseparables para la efectividad del derecho material. Por lo tanto, la interpretación adecuada de los procedimientos legales, adquiere su sentido pleno en la prevalencia de los derechos de las personas.” (Resalta la Sala).

La jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación ha sido reiterativa en manifestar que debe predominar el derecho sustancial sobre el procedimental, evitando incurrir en un defecto por exceso ritual manifiesto, como en sentencia T-264 de 2009 en la que se dijo al respecto que:

“(…) Por otra parte, a partir del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, y de la obligación de dar prevalencia al derecho sustancial (artículo 228 de la Constitución), la Corte ha encontrado que puede producirse un defecto procedimental en una sentencia cuando el funcionario judicial, por un apego excesivo a las formas, se aparta de sus obligaciones de impartir justicia, buscar que las sentencias se basen en una verdad judicial que se acerque lo más posible a la verdad real, garantizar la efectividad de los derechos constitucionales y evitar pronunciamientos inhibitorios que trunquen la eficacia de las actuaciones de la Administración de Justicia[36]    y de los derechos materiales, pues los procedimientos judiciales son medios para alcanzar la efectividad del derecho y no fines en sí mismos.

De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto se presenta cuando un funcionario utiliza o concibe los procedimientos como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y por esta vía, sus actuaciones devienen en una denegación de justicia.

(…)” (Negrilla de la Sala).

De tal suerte que el instructor disciplinario debe efectuar todos los actos procesales que tenga a su alcance para esclarecer la verdad del proceso disciplinario y garantizar un real y efectivo goce de las garantías constitucionales y legales, en especial el debido proceso en todas sus dimensiones. Ello indica que dado el poder disciplinario que le fue otorgado a la Procuraduría General de la Nación para investigar la conducta de quienes desempeñan funciones públicas e imponer las respectivas sanciones a que haya lugar, está en la obligación imperiosa de llegar a la certeza de los hechos para sancionar, utilizando todos los medios legales puestos a su disposición.

La función de la autoridad disciplinaria dentro de un Estado Social de Derecho es interpretar, con sujeción a los principios que rigen este modelo de Estado, los actos y conductas de los individuos, con el fin de dar prevalencia al principio de justicia, el cual no puede ser cercenado por dar culto a las formas, desconociendo los derechos y garantías reconocidas a las personas.

De ahí que al aportarse al proceso dos certificaciones expedidas por la Secretaría de Hacienda del Departamento de Córdoba distintas y contradictorias, la primera que certifica que la menor cuantía es de $199.200.000 en la cual fundamentó su decisión la Viceprocuraduría General de la Nación y la segunda aportada por el actor con el recurso de apelación que demuestra que la menor cuantía es de $ 265.600.000 para indicar el verdadero tope de la menor cuantía que regía en el Departamento de Córdoba para contratar directamente en el año 2003, es evidente que el fallador de segunda instancia debió dar alcance probatorio a ambas pruebas para esclarecer la verdad en el proceso, toda vez que concurrían puntos dudosos en la contienda y cuando ello ocurre, se repite, el operador disciplinario está en la obligación de buscar la verdad, siempre conservando la facultad de controvertirla.

Lo anterior permite al operador disciplinario remover cualquier obstáculo formal para que en efecto valore la prueba independientemente de que la etapa probatoria hubiese concluido, preservando en todo caso el derecho sustancial para así adoptar una decisión en derecho, pues el actor no tiene por qué soportar la carga de una prueba que deja al descubierto dudas e incertidumbres sobre la veracidad de su contenido y la cual constituyó la columna vertebral de la falta que se le atribuyó.

En materia penal al igual que en el derecho disciplinario es permitido valorar pruebas cuando la etapa probatoria ya se ha agotado e inclusive cuando ya se ha decidido de fondo, en tanto se trata de determinar la culpabilidad o falta de quien se investiga sin desconocer los derechos y garantías que le asisten.

Así pues, la entidad demandada en segunda instancia no pierde la facultad para valorar las pruebas que sean determinantes para decidir el fondo del asunto, más aún cuando se presenten dudas tan latentes como las que surgieron en el sub examine, donde se debió buscar la verdad real y esclarecer los hechos materia del proceso, pues lo contrario constituye una violación flagrante del derecho de defensa y del debido proceso.

Definido lo anterior, y como quiera que se concluye que el instructor del proceso disciplinario no cumplió su deber de valorar la prueba cuestionada en busca de la verdad real y la cual se tornaba relevante para decidir la investigación disciplinaria, la Sala considera conveniente efectuar las siguientes precisiones para efectos de establecer si le está o no permitido valorar dicha prueba a través de este proceso.

Al respecto, en la sentencia de 7 marzo de 201

 con ponencia del doctor Alfonso Vargas Rincón se dijo en cuanto al control de legalidad que se ejerce sobre los actos administrativos de contenido disciplinario que:

Ha reiterado el Consejo de Estado que el control de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo sobre los actos expedidos en ejercicio de la potestad disciplinaria, debe mantenerse al margen de erigirse en un nuevo espacio para valorar las pruebas. No obstante, dicho control judicial resulta ser el momento propicio para verificar que la prueba recaudada en el trámite disciplinario se haya ajustado a las garantías constitucionales y legales, por cuanto es apenas natural que las sanciones no se pueden imponer de cualquier modo, sino con sujeción al debido proceso, de modo que el disciplinado pueda ejercer todos los medios de réplica, como pedir la práctica de las pruebas que puedan beneficiarlo, obtener su decreto y práctica, así como controvertir los medios demostrativos que puedan inculparlo. También resulta procedente cuando de la apreciación que de ellas hubiere hecho el órgano disciplinario resulte ser totalmente contra evidente, esto es, contraria al sentido común y alejada de toda razonabilidad, como cuando las instancias disciplinarias persisten en tener como probado un hecho sin que haya rastro de su existencia; o inadvierten hechos exculpatorios demostrados. Tan es así que cuando esas suposiciones u omisiones de la prueba tienen la fuerza para hacer cambiar la decisión, puede el órgano jurisdiccional ejercer un poder controlador de la actividad correccional” (Negrilla de la Sala).

Bajo ese entendido, la Sala encuentra sustento para señalar que en virtud del poder controlador que ostenta el órgano jurisdiccional para verificar la actividad correccional, puede en ese evento hacer juicios de valor sobre las pruebas que se omitieron en el proceso disciplinario y que resultan determinantes para decidir la responsabilidad o no del investigado o que en efecto pueden cambiar sustancialmente la decisión ya adoptada.

Así las cosas, se observa que obra en el expediente el certificado proferido por la Secretaría de Hacienda del Departamento de Córdoba de fecha 23 de mayo de 2007 que indica que el Presupuesto de Rentas e Ingresos del Departamento para la vigencia fiscal comprendida entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2003 es de $350.957.035.916 pesos m/c, correspondiendo la menor cuantía a $265.600.000 para la contratación directa. Prueba que fue allegada extemporáneamente y que según la Procuraduría General de la Nación no ameritaba darle valor probatorio, sin embargo, su contenido es ratificado por la Ordenanza 002 “Por medio de la cual se adopta el Presupuesto General del Departamento de Córdoba para la vigencia fiscal del 2003” visible a folios 48 a 66, de donde al igual que de la certificación se deduce que la menor cuantía para esa época era de $265.600.000 de acuerdo con el presupuesto destinado para esa vigencia.

De conformidad con lo anterior y atendiendo a que la falta disciplinaria atribuida al actor consistió en haber adjudicado en su condición de Gobernador de Córdoba (E) los contratos de prestación de servicios especializados de operación de parque automotor ($243.625.775), celadores ($243.625.775), patinajes ($224.101.425) y ornamentación ($244.291.840) con violación al principio de transparencia, consagrado en el artículo 24 numeral 1 de la Ley 80 de 1993, al evadir la regla general de adelantar el proceso licitatorio, por cuanto los contratos superaban la menor cuantía de $199.200.000 según certificación de 27 de enero de 2003 suscrita por la Secretaria de Hacienda del Departamento de Córdoba, es evidente que tal conducta quedó en entredicho al surgir una prueba contraria destinada a demostrar el mismo hecho, aportada en segunda instancia y la cual no fue objeto de valoración.

A continuación se presenta un cuadro comparativo de las certificaciones aportadas al proceso disciplinario, cuya finalidad estuvo orientada a demostrar la menor cuantía para la época de los hechos, tal como acertadamente el Ministerio Público lo hizo al presentar su concepto:


Prueba aportada por:

Operador disciplinario

Actor (Norman Espinosa Nieto)

Fecha

Enero 27 de 2003

Mayo 23 de 2007
Dependencia que la expide:Secretaría de Hacienda del Departamento de CórdobaSecretaría de Hacienda del Departamento de Córdoba
Valor del Presupuesto$350.957.035.916
Norma que sustenta el valor de la cuantíaOrdenanza No. 02 del 15 de noviembre de 2002
Valor equivalente en SMLM del presupuesto
1.057.100
Menor cuantía en SMLM según la Ley 80 de 1993
600

800
Salario Mínimo para el año 2003
$332.000

$332.000
Menor cuantía (art. 24 de la Ley 80 de 1993)
$199.200.000

$265.600.000

Contratación Directa año 2003

$199.200.000

$265.600.000

Se extrae del anterior cotejo que la diferencia en el valor de la menor cuantía radica básicamente en los salarios mínimos legales mensuales tenidos en cuenta para fijarla, ya que con la primera certificación se hizo el cálculo sobre la base de 600 SMLM (fl. 82 del cdno 2) y en la segunda se calculó sobre 800 SMLM, siendo que el artículo 24, numeral 1º, literal a) de la Ley 80 de 1993, dispone que:

ARTICULO 24. DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este principio:

1o. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente:

a) Menor cuantía. Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades a las que se aplica la presente ley, expresados en salarios mínimos legales mensuales.

Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1000 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1.000.000 e inferior a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 800 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 500.000 e inferior a 1.000.000 de salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 600 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 250.000 e inferior a 500.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 400 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 120.000 e inferior 250.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 300 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 12.000 e inferior a 120.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 250 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 6.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 12.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 100 salarios mínimos legales mensuales y las que tengan un presupuesto anual inferior a 6.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 25 salarios mínimos legales mensuales”. (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Ahora bien, la Ordenanza 02 la Asamblea Departamental de Córdoba adoptó el Presupuesto General del Departamento para la vigencia fiscal de 2003, por valor de $350.957´.035.916, concepto que al dividirlo por $320.000 salario mínimo legal mensual para el año 2003, nos determina el número de los SMLM que contiene el presupuesto de la entidad territorial, así:

  $350.957.035.916 (P.G.D –Córdoba vigencia 2003)  

                                                                                         = 1.057.100 (No. De SMLM)

                                  $332.000 (SMLM año 2003)

Fijado el número de salarios mínimos legales mensuales que constituyen el Presupuesto General del Departamento, esto es, 1.057.100 y de acuerdo con el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, la menor cuantía para dicho ente territorial debe ser computada sobre los 800 SMLM es decir que al multiplicarlos por $332.000 SMLM año 2003 (800 SMLM x $332.000 SMLM), arroja un resultado de $265.600.000, monto máximo por el cual se podía contratar directamente. En ese orden, el valor de los contratos suscritos por el actor no superaron la menor cuantía, de ahí que podían ser seleccionados los contratistas por la modalidad de contratación directa.

Se concluye entonces, que los actos acusados están viciados de falsa motivación, entendida esta como aquella decisión que se toma con sustento en razones que no se ajustan a la realidad o que son contrarias.

Todo lo anterior teniendo en cuenta que el fundamento de los actos impugnados no corresponde a la realidad fáctica, ya que con el análisis efectuado se encontró que la menor cuantía para la época de los hechos era de $265.600.000 y no de $199.200.000 como lo había determinado la entidad demandada, desapareciendo así el sustento de la falta disciplinaria que le fue atribuida al actor al demostrarse que los contratos que suscribió no excedieron dicho tope, de tal suerte que el contratista podía ser seleccionado por el proceso de contratación directa.

Así las cosas procederá la Sala a declarar la nulidad de los actos acusados y en consecuencia ordenar la desanotación de la susodicha sanción.

De otra parte, el actor solicita que se le reconozca por concepto de daño emergente, lucro cesante, daño moral y por la pérdida de oportunidades el equivalente a la suma de ($500.000.000.oo), teniendo en cuenta el salario devengado por el Secretario de Infraestructura del Departamento de Córdoba o subsidiariamente se le paguen los perjuicios causados durante el tiempo que dure el proceso, y en el evento de no ser aprobada la anterior solicitud, se le pensione teniendo en cuenta los aportes equivalentes que efectúe el Secretario de Infraestructura del Departamento de Córdoba al Sistema Integral de Seguridad Social.

La Sala no accederá a la condena pretendida por el actor por cuanto no se demostró su existencia. Si bien obra certificación que informa el salario devengado por el Secretario de Infraestructura del Departamento de Córdoba para los años 2003 y 2008, no aporta prueba que demuestre los perjuicios materiales, morales, el lucro cesante y la pérdida de oportunidades ocasionados como consecuencia de la sanción impuesta por la Procuraduría General de la Nación con los actos acusados, así como tampoco indicó si por la sanción impuesta dejó de ocupar cargo alguno o como resultado haya tenido que abandonar el cargo público. El actor tampoco aportó prueba para demostrar su vinculación con el Departamento de Córdoba como Secretario de Infraestructura al momento de imponerle la aludida sanción, para así abordar el daño solicitado, ni demostró el monto y el tiempo aportado al Sistema Integral de Seguridad Social para efectos de la pensión en los términos pretendidos, pues no basta solo con enunciar y solicitar los derechos, sino que es necesario demostrarlos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

DECLÁRASE la nulidad de los fallos de 8 de mayo de 2007 y de 16 de enero de 2008, proferidos por la Procuraduría General de la Nación, por medio de los cuales se sancionó al señor NORMAN GUILLERMO ESPINOSA NIETO con destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de diez (10) años.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Procuraduría General de la Nación desanotar de la hoja de vida del señor Norman Guillermo Espinosa Nieto la sanción que le fue impuesta.

DENIÉGANSE las demás pretensiones.

RECONÓCESE personería al doctor JUAN PABLO GIRALDO PUERTA como apoderado del actor, en virtud de la sustitución que obra a folio 278 del expediente, en los términos y para los efectos en que se confirió el poder.

RECONÓCESE personería a la doctora LUISA FERNANDA LOZANO GARZÓN como apoderada de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido a folio 289.

Una vez ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

                  La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN                  ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 20 de septiembre de 2019