Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación [11001-03-25-000-2010-00023-00(0148-10)]

PROCESO DISCIPLINARIO – Transito de legislación. Aplicación en material procedimental. Aplicación en material sustancial

Atendiendo la regla general de aplicación inmediata de la ley procesal, la Sala observa que la Ley 734 de 2002 entró en vigencia el 5 de mayo de 2002 y como quiera que la Procuraduría Regional de Nariño profirió pliego de cargos en contra del actor el 9 de mayo de 2002, el caso bajo estudio debe seguirse y resolverse bajo la ritualidad procedimental del nuevo Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002) así la ocurrencia de los hechos haya tenido lugar con anterioridad a su entrada en vigencia. Ahora bien, en lo concerniente al aspecto sustancial, es de advertir que en materia sancionatoria, rige el principio de "nullum crimen, nulla poena sine lege", cuya consagración constitucional se encuentra en el artículo 29 de la Carta al disponer que nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, es decir que para el caso que nos concierne se deben seguir los lineamientos de la Ley 200 de 1995, por estar vigente al momento de los hechos.

TRASLADO A LAS PARTES PARA ALEGAR DE CONCLUSIÓN – El vacío normativo en vigencia de la Ley 200 de 1995, se podía suplir con la aplicación dela Ley 734 de 2002, en cumplimiento del principio de integración normativa

Bajo este contexto normativo y jurisprudencial, la Sala aprecia que el legislador no consagró en vigencia de la Ley 200 de 1995 un procedimiento que regule el trámite y la forma de presentar los alegatos de conclusión de que trata el artículo 92 numeral 8º de la Ley 734 de 2002, antes del fallo de primera o única instancia, vacío jurídico que debe ser suplido por el operador disciplinario acudiendo al principio de integración normativa regulada por el Código Único Disciplinario en su artículo 21, en lo no previsto en dicha ley, siempre y cuando no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario, y se respete el debido proceso y derecho de defensa contenido por el artículo 29 Superior. Como se puede observar, la entidad demandada profirió tal decisión atendiendo las reglas de reenvío previstas por el legislador y siguiendo el criterio jurisprudencial de esta Corporación sobre la materia, para lo cual se surtió el procedimiento acorde con lo señalado por el artículo 21 de la Ley 734 de 2002 (principio de la integración normativa), pues la Sala encuentra que dicho auto está fundamentado en el artículo 165 del Código de Procedimiento Penal, en desarrollo de los principios rectores contenidos en la ley disciplinaria y en la Constitución Política para los casos no previsto en la ley.

FUENTE FORMAL: LEY 200 DE 1995 / LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 21 / LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 92 NUMERAL 8 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 29 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL – ARTICULO 165

AUTO DE TRASLADO PARA ALEGAR DE CONCLUSIÓN EN PROCESO DISCIPLINARIO – Notificación por estado

Como el mencionado auto no tiene el carácter de interlocutorio, se debía notificar en la forma prevista por el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil siguiendo las reglas de reenvío, es decir por estado, como quiera que la normatividad dispone que esta clase de autos no se notifican personalmente, situación que en efecto fue respetada por la Procuraduría al momento de proferirlo, sin que ello implique desconocimiento de los derechos fundamentales consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política a favor del disciplinado.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 321

NO PRACTICA DE PRUEBA PERICIAL SOLICITADA EN PROCESO DISCIPLINARIO – Por ser ajena al asunto debatido no vulnera el debido proceso, el derecho de defensa y el principio de apreciación de la prueba. No constituye causal de nulidad la falta de pronunciamiento por la administración

Dado que la prueba solicitada es ajena al asunto que se debate, es decir, no guarda concordancia con el hecho atribuido, no se hacía necesaria su práctica, por lo que no se convirtió en obligatoria para el operador disciplinario, y su ausencia en el expediente no vulneró el debido proceso, derecho de defensa y el principio de la apreciación integral de las pruebas, ya que no demostraba la existencia del hecho. Ahora bien, el Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002) en su artículo 143 señala las causales de nulidad, y entre ellas no contempla que la falta de pronunciamiento por parte del ente investigador respecto de la no práctica de una prueba constituya causal de nulidad en el proceso disciplinario.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 143

PENAS ACCESORIAS EN PROCESO DISCIPLINARIO – No regulación de penas accesorias en la Ley 200 de 1995 en aplicación del principio de integración normativa se regula por la ley 190 de 1995. Inhabilidad para desempeño de cargos públicos

Esta Corporación aprecia que la Ley 200 de 1995 no consagra propiamente un régimen de inhabilidades como penas accesorias por disposición legislativa, para tal efecto y en virtud del principio de integración normativa, artículo 21 de la ley 734 de 2002, el operador disciplinario debe remitirse a las normas supletorias, con el fin de llenar los vacíos normativos, para el caso bajo estudio acudiendo a los artículos 5 inciso 2 y 17 de la Ley 190 de 1995 (estatuto anticorrupción) que tratan la manera de dosificar e imponer dichas sanciones, sin que ello implique desconocimiento del principio de legalidad o vulneración del artículo 29 Superior.

FUENTE FORMAL: LEY 190 DE 1995 – ARTICULO 5 INCISO 2 / LEY 190 DE 1995 – ARTICULO 17

INCREMENTO PATRIMONIAL A FAVOR DE UN TERCERO – Dolo por omisión al permitir la permanencia y ejercicio de funciones a quien no tenía la calidad de empleado público

Respecto a la calificación de la falta, la Sala aprecia que la Procuraduría la calificó a título de dolo de conformidad con el numeral 4º del artículo 25 del C. U. D. pues no cabe duda, y así está probado en el sub lite, que el director de CAJANAL incurrió en una conducta omisiva, toda vez que permitió y consintió que el señor Carlos Vallejo Jojoa permaneciera en las dependencias de la entidad desempeñando quehaceres propios de la entidad, proceder irregular que está demostrado con los testimonios de Betty Enríquez Zamora, Alba Ruth Rodríguez de Chamorro, Esther del Pilar Delgado, Teresa Jesús Moreno, entre otros, personas que en su oportunidad informaron de su presencia en la Pagaduría de la entidad. Lo anterior porque en su condición de Director estaba en la obligación de impedir su ingreso a las dependencias de CAJANAL, y a pesar de ello, guardó silencio y toleró su permanencia; en otras palabras conocía los hechos constitutivos de la infracción, por tanto queda justificado el elemento subjetivo del dolo, como el incremento patrimonial a favor de un tercero exigido por la norma en cita, razón por la cual el planteamiento de inconformismo no está llamado a prosperar.

FUENTE FORMAL: LEY 200 DE 1995 – ARTICULO 25 NUMERAL 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., once (11) de marzo de dos mil dieciséis (2016).-

Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00023-00(0148-10)

Actor: AURO URIEL PAZ OJEDA.

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIONA

AUTORIDAD: AUTORIDADES NACIONALES

Decide la Sala en única instancia el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la parte actora contra la Procuraduría General de la Nación.

ANTECEDENTES

El señor Auro Uriel Paz Ojeda, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pide que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 027 de 4 de agosto y la de 9 noviembre de 2004, expedidas por la Procuraduría Regional de Nariño y la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, respectivamente, por medio de las cuales se le impuso sanción de destitución del cargo de Director de la Caja Nacional de Previsión Social, Seccional de Nariño e inhabilidad para ocupar cargos públicos por el término de cinco (5) años.

A título de restablecimiento del derecho pide se ordene a la entidad demandada abstenerse de ejecutar los actos acusados y borrar de la base de datos la anotación relacionada con la sanción impuesta; igualmente que se le paguen los perjuicios morales sufridos con ocasión de la expedición de los actos demandados, en cuantía de cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes, y se condene en costas a la demandada, y finalmente solicita que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Por último solicita se declare que no existió solución de continuidad en la prestación de los servicios, y se condene a la demandada a pagar a favor de la parte acotar las costas procesales que se generen.

Como fundamentos fácticos, el actor relata que la investigación disciplinaria se originó por una queja presentada por la señora Lucero Amanda Quintero Ramírez, quien manifestó que llevaba 13 meses cobrando un auxilio funerario de su difunto padre Cristóbal Quintero, sin que la Caja Nacional de Previsión Nacional, Seccional Nariño, atendiera su solicitud. Que una vez habló con el Director se enteró que el auxilio fue cancelado el 7 de febrero de 2001 a un tercero con una firma falsificada por valor de $ 1´300.500, sin que para tal efecto mediara autorización, menos que haya sido notificada del acto que ordenó el pago por parte de la entidad.

La Procuraduría Regional de Nariño, tras el recaudo probatorio, inició investigación disciplinaria el 14 de enero de 2002 en contra del Director de la Caja Nacional de Previsión Social, Seccional Nariño, por permitir y autorizar la permanencia del señor Carlos Vallejo Jojoa en la oficina de la pagaduría de la entidad, sin que mediara vinculación de ninguna naturaleza, lo que conllevó a que dicha persona se apropiara de tres cheques correspondientes al auxilio funerario que debía pagarse a la señora Amanda Lucero Quintero. Con Resolución Nº 027 de 4 de agosto de 2003, la Procuraduría Regional de Nariño le impuso la sanción de destitución e inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término de 5 años, decisión que fue confirmada el 9 de noviembre del mismo año, por la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Citó como normas vulneradas las contenidas en los artículos 6 y, 29, de la Constitución Política; 21 de la Ley 734 de 2002; 135, 136, 137, 138, 142, 149, 150 del C.C.A y 178 inciso 2º y 179 del C.P.P.

Al explicar el concepto de la violación de la normatividad invocada expresa que con la expedición de los actos acusados se vulneraron las disposiciones constitucionales y legales antes citadas, en especial el derecho fundamental al debido proceso y de defensa, en atención a que si bien la Ley 200 de 1995 no estableció procedimiento alguno para surtir el traslado a las partes para alegar, no puede el operador disciplinario notificar el auto que lo ordenó atendiendo lo dispuesto por el artículo 321 del C.P.C, es decir por estados, como si se tratara de un auto de cúmplase, y luego otorgar un término de 5 días para presentar los alegatos invocando el artículo 165 del C.P.P, en aras de garantizar un plus de defensa.

Que este procedimiento a su juicio es ilegal, porque los vacíos normativos no se pueden sustituir tomando disposiciones de compendios normativos diferentes, por lo que considera que de hacerse así, implicaría armar un procedimiento impropio, máxime si el artículo 21 del C.D.U remite primero al Código de Procedimiento Penal por tratarse de un proceso sancionatorio antes que al Código de Procedimiento Civil, actuación que resulta arbitraria.

Dice que la Procuraduría no se pronunció respecto a la solicitud presentada el 20 de septiembre de 2003 relacionada con la práctica de una prueba pericial de carácter grafológica, con la cual pretendía comprobar una firma impuesta en uno de los formularios de la declaración de renta digitados por la tesorería de CAJANAL y presentados ante la DIAN, omisión que a su juicio configura una causal nulidad.

Señala que el ente de control le impuso una pena accesoria no preexistente al hecho sancionado (cinco años), en tanto el artículo 30 de la Ley 200 de 1995 vigente para la época de los hechos no es una disposición autónoma, por el contrario debe ser complementada remitiéndose a los artículos 5º inciso 2º y 17 de la Ley 190 de 1995, que consagra la sanción accesoria de inhabilidad en 3 años, así pues el operador disciplinario no puede acudir a otras normas más que a estas; que una interpretación distinta a la expuesta conllevaría vulnerar los principios de integración normativa y de legalidad.

Frente al aspecto subjetivo de la falta, señala que el actor no actuó a título de dolo, como quiera que para su configuración se requiere el conocimiento y aprobación de la conducta del Sr Vallejo Jojoa, es decir el querer de dicha persona de apropiarse de los títulos valores existentes en pagaduría y en el proceso no está demostrada dicha conducta, por tanto condenarse presumiendo la existencia del dolo, sin la objetividad de elementos de juicio que permitan alegarlo, viola el debido proceso y la presunción de inocencia del investigado.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Procuraduría General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló en síntesis como razones de su defensa, las siguientes:

La investigación disciplinaria se adelantó con sujeción al debido proceso y derecho de defensa, con las formas propias de esta clase de actuaciones y con la imposición proporcionada de la sanción, razón por la cual no existió la violación al debido proceso señalada por el actor.

La acción de nulidad con restablecimiento del derecho no puede constituirse en una tercera instancia para un debate que se agotó al interior de la acción disciplinaria, pues el control de legalidad que sobre los actos administrativos se haga, debe limitarse a la valoración formal que allí se desplegó, como quiera que no corresponde al juez valorar nuevamente las pruebas y fungir nuevamente como intérprete de las normas disciplinarias que la Procuraduría aplicó.

El operador disciplinario en primera y en segunda instancia cumplió a cabalidad con todas las garantías sustanciales y procesales, asegurando la legalidad, regularidad y eficacia en la investigación, es decir, se observó a plenitud el debido proceso, está demostrado que se actuó bajo el principio de legalidad, por funcionarios competentes, respetando el derecho a la defensa, permitiendo que el disciplinado estuviera asistido de un profesional del derecho, por lo que no pudo pedir, conocer y controvertir las pruebas.

El implicado ignoró por completo que sus gestiones al frente de la administración debía realizarlas con transparencia, responsabilidad, moralidad y salvaguardando el buen nombre de la administración, sus aseveraciones sobre violación al debido proceso y causales de justificación fueron estudiadas en su oportunidad, de manera que no puede revivir en esta instancia una situación ya definida.

Por último propuso como excepción la de caducidad de la acción, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El señor Procurador Segundo Delegado ante esta Corporación solicitó denegar las pretensiones de la demanda, para ello sustentó lo siguiente:

Frente a la excepción de caducidad que alega la entidad demandada, manifestó que conforme a la información suministrada por el apoderado de la Procuraduría y la certificación que expidió la Secretaría de la Regional de Nariño, el fallo de segunda instancia quedó ejecutoriado el 13 de enero de 2005, como quiera que el actor presentó la demanda en el Juzgado Quinto Civil Municipal de Popayán el 12 de mayo de 2005 y se repartió al Tribunal Administrativo de Popayán el mismo día (fl 13 y 83 del C principal) por lo que resulta evidente que se formuló dentro del término de 4 meses que consagra el artículo 136 del C. C.A.

Adujo que el proceso disciplinario cumplió con las exigencias legales, se determinó su identidad, su condición laboral, se le indicaron los hechos y omisiones irregulares que cometió en el desempeño del empleo, así como las normas sustantivas y disciplinarias infringidas. Además, se hizo la relación probatoria que respaldó la acusación, y se estableció el grado de culpabilidad provisional como gravísima a título de dolo de acuerdo con el cargo y obligaciones que tenía como servidor público. Así mismo, se le concedió el derecho a presentar descargos, a solicitar pruebas y controvertirlas, en fin, se le brindó el derecho a tener una defensa técnica, con lo cual puede decirse que por ese aspecto ninguna ilegalidad se advierte.

Agregó que la conducta se calificó provisionalmente como gravísima a título de dolo, de conformidad con el numeral 4 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995, por el incremento patrimonial no justificado que obtuvo el particular Carlos Vallejo Jojoa y de acuerdo con los criterios que regula esta normatividad como la jerarquía y el mando que ostentaba, por ser el Director de CAJANAL seccional Nariño.

Señaló que como Director de CAJANAL tenía la obligación de legalizar la situación de hecho en la que estaba el particular Carlos Vallejo Jojoa, o de lo contrario haber impedido su acceso a las dependencias de la entidad, porque no podía ser indiferente a la realidad que se estaba presentando, que involucraba nada más y nada menos que la prestación del servicio, con las consecuencias que se podían presentar como efectivamente ocurrió.

Expresó que existe prueba suficiente de la calificación de la falta, en los términos que consagra el numeral 4 del artículo 25 de la ley 200 de 1995, porque se evidencia fehacientemente que el demandante como director de la entidad y a sabiendas de que un particular ajeno a la entidad cumplía funciones en la Tesorería, manejando información, documentos y títulos valores, guardó silencio, permitió y facilitó que el tercero hurtara los cheques para beneficio propio.

Respecto al desconocimiento del debido proceso, por haber dado traslado para alegar con fundamento en el artículo 321 del C.P.C., dijo que es evidente que la Ley 200 de 1995 no consagró un procedimiento específico que lo regulara, razón por la cual la Procuraduría decidió llenar el vacío y surtió el trámite con fundamento en el Código de Procedimiento Civil, permitiéndole al demandante presentar sus alegatos de conclusión.

Alegó en cuanto a la prueba grafológica respecto de la que no se pronunció la Procuraduría, que no tiene nada que ver con el proceder irregular imputado al demandante, pues el objeto del peritaje era revisar la autenticidad de una firma consignada en uno de los formularios de la DIAN y la conducta cuestionada hace referencia al aval que le dio a un particular para que permaneciera en la tesorería de la entidad, actuar con el que le permitió apropiarse de tres cheques.

CONSIDERACIONES

CUESTIÓN PREVIA

El Consejero doctor Gabriel Valbuena Hernández manifiesta estar impedido para conocer de la presente controversia, con fundamento en las causales previstas en los numerales 2 y 12 del artículo 141 del Código General del Proceso, toda vez que en su condición de Jefe de la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación durante el periodo comprendido entre el mes de marzo de 2001 y el mes de mayo de 2006, confirió poder para la defensa de la entidad pública demandada.

Revisado el expediente, encuentra la Sala que el doctor Gabriel Valbuena Hernández se encuentra incurso en las causales invocadas, lo que impone declarar fundado el impedimento y en consecuencia se le separa del conocimiento del presente asunto.

EXCEPCIONES

Antes de estudiar el fondo del asunto procede la Sala a resolver la excepción de caducidad propuesta por la Procuraduría General de la Nación, la cual sustenta en que el acto administrativo de segunda instancia fue proferido el 9 de noviembre de 2004, notificado por edicto el 16 de diciembre de 2004 y desfijado el 13 de enero de 2005, según constancias procesales que obran en el expediente, lo cual pone en evidencia que ya había transcurrido el término de caducidad que otorga la ley, pues la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se presentó el 12 de mayo de 2005 ante el Juzgado Quinto Civil Municipal de Popayán.

Al respecto, se observa que el acto administrativo mediante el cual se sancionó al accionante fue proferido el 9 de noviembre de 2004, notificado por edicto el 16 de diciembre del mismo año ( Fls. 1106, 1107 Cuaderno 2) y desfijado el 13 de enero de 2005 (Fl.1108 ibídem) fecha en que quedó ejecutoriado (fl. 1109 ib.) y que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se presentó el 12 de mayo de 2005 ante el Juzgado Quinto Civil Municipal de Popayán(fl. 13 vto.), es decir, dentro del término de los cuatro meses señalados por el numeral 2º del artículo 136 del C.C. A., por lo que no tiene vocación de prosperidad la excepción formulada por la Procuraduría General de la Nación.

CUESTIÓN DE FONDO

El asunto a dilucidar está dirigido a establecer la legalidad de las Resoluciones Nº 027 de 4 de agosto y 9 de noviembre de 2004, expedidas por el Procurador Regional de Nariño y Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, respectivamente, por medio de las cuales le impuso al actor sanción de destitución e inhabilidad para ejercer funciones públicas por 5 años.

La sanción tuvo fundamento, tal como dan cuenta los actos acusados (fls. 15-48 del c.p), en que se encontró probado que el señor Auro Uriel Paz Ojeda, asumiendo un comportamiento doloso, permitió y facilitó el acceso a las instalaciones de CAJANAL Seccional Nariño, entre los meses de enero de 2000 a agosto de 2001, al señor José Carlos Vallejo Jojoa, quien no tenía vinculación de ninguna naturaleza con la entidad, situación que a la postre generó que el mencionado individuo se apropiara de tres cheques girados para el pago de auxilios funerarios, entre ellos el de la señora Lucero Quintero, faltas que fueron calificadas como gravísimas a título de dolo, conforme al numeral 4 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995; por ello, la sanción a imponer consistió en la destitución del cargo e inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término 5 años, conforme a la ley 190 de 1995.

Los actos administrativos demandados se fundamentaron en las siguientes pruebas:

Visita especial practicada a la Pagaduría de CAJANAL Seccional Nariño, en la que se observó que mediante Resolución Nº 00030 de 22 de agosto de 2000 la entidad reconoció y pagó el auxilio funerario de Lucero Amanda Quintero. Interrogada la funcionaria que fungía como pagadora manifestó que el 7 de febrero de 2001 se elaboró el boletín de pago, pero no sabe si se efectuó en esa fecha. Dice que cuando la señora Quintero se presentó a cobrar el auxilio fue informada sobre la no existencia del cheque, por tal motivo le recomendaron hablar con el Director para que se hicieran las averiguaciones directamente con Bogotá. (Fl 18).
Fotocopia del oficio Nº TP-257 de agosto 23 de 2001, a través del cual la pagadora de CAJANAL, remitió al Jefe de la División Financiera de dicha entidad un cuadernillo relacionado con el pago del auxilio funerario (fls 28, 29).
Declaración de la señora Alba Ruth Rodríguez de Chamorro, en la que manifiesta que el 17 de agosto de 2001, se presentó en la pagaduría de CAJANAL, la señora Quintero Ramírez, con el fin de averiguar sobre la existencia de un cheque por el pago de un auxilio funerario, dice que al buscar en el archivo no se encontró el cheque, por lo que al momento fue llamada por el Director de la entidad quien le preguntó por el cheque y le dijo que le llamaba la atención que no se lo hubieren pagado, ya que había pasado 13 meses desde la presentación de la cuenta de cobro. Indica que buscado el cheque encontraron que fue girado el 7 de febrero de 2001, y estaba firmado donde dice recibido, sin que la firma perteneciera a la tesorera. Igualmente manifiesta que citado el señor Carlos Vallejo Jojoa a su oficina y preguntado por el cheque, este manifestó haber sustraído el cheque, situación que dio a conocer mediante oficio Nº 256 de agosto del mismo año.
Oficio de 17 de enero de 2000, por medio del cual la pagadora solicitó al Director de dicha entidad autorización para contratar al señor Carlos Vallejo Jojoa, ya que por necesidad del servicio se requería y atendiendo que el ciudadano se encuentra prestando toda su colaboración sin ningún compromiso laboral en la entidad hasta tanto le llegara el nuevo contrato. (Fl 115).
Declaración de Teresa De Jesús Montero Martínez, en la que expone que el señor Vallejo Jojoa prestaba su colaboración a la EPS del municipio, puesto que desde el mes de enero de 2000 no tenía vinculación laboral con la entidad. (Fl 119).
Versión del señor José Carlos Vallejo Jojoa, donde expresa que laboró en CAJANAL Seccional Nariño desde el 25 de marzo de 1999 hasta el 20 de junio del mismo año. Dice que cuando finalizó este contrato, el Director de la entidad le solicitó que siguiera colaborando hasta obtener otra contratación, siempre lo mantenía con la esperanza de seguir trabajando allí. Cuenta que debido a la situación precaria que atravesaba en ese momento y por cuanto durante 20 meses no percibía salario alguno, se vio forzado a falsificar las firmas y a cobrar los cheques, los cuales fueron pagados en los meses de diciembre de 2000, marzo, junio o julio de 2001. (Fl 370 a 374).
Copia de la Resolución Nº 000030 de agosto 22 de 2000, por medio de la cual el Director Seccional de Nariño reconoce y ordena el pago de $ 1.300.500 por concepto de auxilio funerario a favor de la señora Lucero Amanda Quintero, con cuenta del 7 de febrero de 200, cancelada con cheque Nº 4952852 del Banco Granahorrar (Fl 51).
En diligencia de versión voluntaria la señora Alba Ruth Rodríguez de Chamorro manifiesta que el Director le había prometido al señor Vallejo Jojoa que le iba a gestionar un nuevo contrato y hasta tanto eso se produjera, le pidió siguiera colaborando en la sección de pagaduría debido a la necesidad del servicio y al volumen del trabajo, por lo que le exigió mantenerlo allí. (Fl 602).
Testimonio de la señora Esther del Pilar Delgado, quien declara que el señor Carlos Vallejo Jojoa trabajó en la pagaduría de CAJANAL Seccional Nariño desde mayo de 2000 y reconoce haberle pagado $ 400.000 en mayo o junio de 2001 por colaborarle en la base de datos y no tener vínculo con la entidad. Aclara que el Director de la entidad tenía conocimiento de dicha situación (FL 595).

Normas aplicables al caso en concreto.

Corresponde al despacho pronunciarse en el caso bajo estudio, sobre la transitoriedad legislativa en materia disciplinaria, esto es, en relación con la Ley 200 de 1995 y la entrada en vigencia del nuevo Código Disciplinario Único, con el fin de saber qué ormas disciplinarias rigen el presente caso, en aras de garantizar el debido proceso a los sujetos investigados, para lo cual es necesario conocer el contenido de las siguientes:

El artículo 223 de la Ley 734 de 2002 instituye que: "los procesos disciplinarios que al entrar en vigencia la presente ley se encuentren con auto de cargos continuarán su trámite hasta el fallo definitivo, de conformidad con el procedimiento anterior".

A su turno el artículo 224 ibídem determina que:

"La presente ley regirá tres meses después de su sanción y deroga las disposiciones que le sean contrarias, salvo las normas referidas a los aspectos disciplinarios previstos en la Ley 190 de 1995 y el régimen especial disciplinario establecido para los miembros de la fuerza pública".

Ahora bien, en lo concerniente al aspecto sustancial, es de advertir que en materia sancionatoria, rige el principio de "nullum crimen, nulla poena sine lege", cuya consagración constitucional se encuentra en el artículo 29 de la Carta al disponer que nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, es decir que para el caso que nos concierne se deben seguir los lineamientos de la Ley 200 de 1995, por estar vigente al momento de los hechos.

De los cargos propuestos

1. A efectos de determinar si en el presente caso le fue infringido al demandante el debido proceso y el derecho de defensa, la Sala examinará el vacío normativo de la Ley 200 de 1995 en relación con la falta de un procedimiento en materia de traslado a las partes para alegar de conclusión y si es válido al operador disciplinario aplicar normas de distintas codificaciones para tal efecto, sin desconocer el principio de integración normativa contenido en el artículo 21 del C.D.U. Para tal efecto, la Sala analizará i) las disposiciones de la Ley disciplinaria aplicables al caso, ii) la jurisprudencia sobre la materia y, iii) las circunstancias del caso concreto.

Ley 734 de 2002 en el numeral 8º del artículo 92 dispone que el investigado como sujeto procesal, tiene el derecho a presentar alegatos de conclusión antes del fallo de primera o única instancia, como un medio de defensa.

La Corte Constitucional en sentencia C-107 de 2004. M.P Dr. Jaime Araujo Rentería, sobre la oportunidad procesal de que dispone el disciplinado para presentar sus alegatos de conclusión, expresó lo siguiente:

"Dentro del título IV sujetos procesales del Código obra el numeral 8 del artículo 98, conforme al cual, dentro de los derechos del procesado está el de "presentar alegatos de conclusión antes del fallo de primera o de única instancia", sin que al respecto se señale el término a partir del cual el investigado pueda ejercer tal derecho.

Se pregunta entonces la Sala ¿tal situación implica una violación del artículo 29 superior? Al respecto se tiene:

(...)

Pues bien, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 734 de 2002, el Código Disciplinario Único debe aplicarse privilegiando los principios establecidos en esta ley y en la Constitución Política. En lo no previsto se aplicarán los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia. Al respecto deben tenerse en cuenta las precisiones hechas por la corporación en sentencia C-067 de 2003, a propósito del bloque de constitucionalidad y lo dispuesto en los Códigos Contencioso Administrativo, penal, de procedimiento penal, y de procedimiento civil, en lo que contravengan la naturaleza del derecho disciplinario.

En desarrollo de esta norma de reenvío, tal y como lo expresó la vista fiscal, la solución al caso planteado por el actor se consigue mediante la aplicación del artículo 165 del Código de Procedimiento Penal, esto es, entendiendo que el término de traslado para alegar es de cinco (5) días contados a partir de la ejecutoria de la notificación del auto pertinente. Auto que deberá expedirse en concordancia con el artículo 169 de la Ley 734 de 202, a saber (i) si no hubiere pruebas que practicar, el funcionario de conocimiento proferirá el auto el día siguiente al de la fecha de vencimiento del término para presentar descargos; (ii) si se decretaron y practicaron pruebas, dicho funcionario expedirá el auto el día siguiente al de la fecha de vencimiento del término probatorio. Queda así claramente definido el término dentro del cual el investigado puede presentar sus alegatos de conclusión": (Negrillas fuera de texto)

A su turno, el artículo 21 del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002) regula lo relativo a la integración normativa, en los siguientes términos:

"Aplicación de principios e integración normativa. En la aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en esta ley y en la Constitución Política. En lo no previsto en esta ley se aplicarán los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los códigos Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario". (Negrillas fuera de texto)

Descendiendo al caso sub lite, obra a folio 955 del cdno. 2 el auto de la procuraduría Regional de Nariño de 29 de mayo de 2003, a través del cual ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión, cuyo contenido es el siguiente:

"En aras a garantizar un plus de defensa se dispone que el expediente quede a disposición de los sujetos procesales por cinco (5) días hábiles, término establecido de conformidad con el artículo 165 del Código de Procedimiento Penal, por remisión permitida en el artículo 21 de la Ley 734 de 2002.

Teniendo en cuenta que el presente auto no es interlocutorio y el tema no ha sido regulado, en virtud de la remisión autorizada en los artículos 21 y 105 de la Ley 734 de 2002, se notificara en la forma señalada por el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia, los cinco (5) días de traslado se contarán a partir exclusivamente del tercer día hábil siguiente a la desfijación del estado, fecha en la cual queda ejecutoriado el auto por no tener recurso alguno, conforme lo establece el artículo 331 ibídem".

Como se puede observar, la entidad demandada profirió tal decisión atendiendo las reglas de reenvío previstas por el legislador y siguiendo el criterio jurisprudencial de esta Corporación sobre la materia, para lo cual se surtió el procedimiento acorde con lo señalado por el artículo 21 de la Ley 734 de 2002 (principio de la integración normativa), pues la Sala encuentra que dicho auto está fundamentado en el artículo 165 del Código de Procedimiento Penal, en desarrollo de los principios rectores contenidos en la ley disciplinaria y en la Constitución Política para los casos no previsto en la ley.

Ahora bien, como el mencionado auto no tiene el carácter de interlocutorio, se debía notificar en la forma prevista por el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil siguiendo las reglas de reenvío, es decir por estado, como quiera que la normatividad dispone que esta clase de autos no se notifican personalmente, situación que en efecto fue respetada por la Procuraduría al momento de proferirlo, sin que ello implique desconocimiento de los derechos fundamentales consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política a favor del disciplinado.

En suma, la Sala estima que la Procuraduría garantizó el derecho de defensa y el debido proceso, pues el disciplinado gozó de la posibilidad de presentar alegatos de conclusión ante la Procuraduría Regional de Nariño, y además de ello, hizo uso de los recursos establecidos por la ley, solicitó pruebas, conoció cada una de las decisiones y las controvirtió; así las cosas, el operador disciplinario analizó de manera integral la situación fáctica expuesta por el disciplinado, y resolvió el vacío normativo siguiendo el lineamiento jurisprudencial y normativo, de manera que el auto de traslado se acompasa con lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 734 de 2002, sin que con ello se pueda decir que desconoció el procedimiento establecido por el legislador para casos de vacíos legislativos, o que no haya dado aplicación primero a las disposiciones normativas del Código Penal que rigen el asunto. Bajo estos lineamientos el cargo no está llamado a prosperar.

2. Como otro cargo, dice el recurrente que la Procuraduría no se pronunció sobre la solicitud que presentó el 20 de septiembre de 2003 respecto de la práctica de una prueba pericial de carácter grafológico, lo que configura una causal de nulidad procesal.

En cuanto a esta inconformidad, la Sala observa que si bien es cierto la Procuraduría no se pronunció sobre la mencionada prueba pericial, también lo es que dicha prueba no hace relación con el proceder irregular imputado al investigado, pues la conducta cuestionada por parte de la Procuraduría al señor Uriel Páez Ojeda hace referencia al permiso que otorgó para permanecer en las oficinas de CAJANAL al ciudadano Carlos Vallejo Jojoa, hecho que facilitó que él se apropiara de tres cheques, en tanto que la prueba pericial de carácter grafológico a que hace referencia el actor, tenía por objeto confirmar una firma que aparece impuesta en la declaración tributaria por retención en la fuente presentada ante la DIAN.

En ese sentido y dado que la prueba solicitada es ajena al asunto que se debate, es decir, no guarda concordancia con el hecho atribuido, no se hacía necesaria su práctica, por lo que no se convirtió en obligatoria para el operador disciplinario, y su ausencia en el expediente no vulneró el debido proceso, derecho de defensa y el principio de la apreciación integral de las pruebas, ya que no demostraba la existencia del hecho.

Ahora bien, el Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002) en su artículo 143 señala las causales de nulidad, y entre ellas no contempla que la falta de pronunciamiento por parte del ente investigador respecto de la no práctica de una prueba constituya causal de nulidad en el proceso disciplinario.

La Corte Constitucional en sentencia C-175/01 en materia de nulidades en el proceso disciplinario por violación del derecho de defensa y el debido proceso, señaló que: "si la entidad en forma arbitraria deniega la solicitud de comparecer desde el comienzo a la indagación preliminar a quien solicitó ser oído en versión libre, o se le priva en absoluto del derecho a presentar pruebas que puedan serle favorables a la indagación de los hechos en esta etapa, se vulneraría el derecho al debido proceso, razón ésta por la cual el afectado con ese proceder autoritario tendría a su disposición la posibilidad de alegar la existencia de una nulidad en el proceso disciplinario"

Así las cosas, la Sala observa prima facie que la entidad demandada en ningún momento negó la práctica de pruebas solicitadas, como quiera que resulta claro en el proceso que el investigado tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa desde la iniciación del mismo hasta su terminación; en otras palabras, no se le privó en absoluto de dicho derecho, menos de la práctica de la prueba pericial de carácter grafológico a que hace mención, cuya ausencia no implicó vulneración del derecho de defensa, en tanto dicho elemento probatorio no demostraba o desvirtuaba los hechos atribuidos al actor. Razón ésta por la cual la Sala considera que no hay afectación a los derechos fundamentales del actor, menos a que se declare nulo el proceso disciplinario por vulneración al debido proceso, como pretende.

3. Expone como otro argumento de inconformismo que el operador disciplinario no podía imponer una pena accesoria no preexistente al hecho sancionado (de cinco años), como quiera que el artículo 5º inciso 2º de la Ley 190 de 1995 la fija en tres años por remisión del artículo 30 de la Ley 200 de 1995, y considera que una interpretación distinta a la expuesta vulnera el principio de legalidad y proporcionalidad en materia disciplinaria.

El artículo 30 de la Ley 200 de 1995, señala respecto de las sanciones accesorias lo siguiente:

"Artículo 30 Sanciones accesorias. Son sanciones accesorias las siguientes:

1. Las inhabilidades para ejercer funciones públicas en la forma y términos consagradas en la Ley 190 de 1995. ..."

A su turno la Ley 190 de 1995 en su artículo 5º inciso 2º expresa lo siguiente:

"Cuando se advierta que se ocultó información o se aportó documentación falsa para sustentar la información suministrada en la hoja de vida, sin perjuicio de la responsabilidad penal o disciplinaria a que haya lugar, el responsable quedará inhabilitado para ejercer funciones públicas por tres (3) años."

Por su parte el artículo 17 ibídem, señala que el Código Penal tendrá un artículo con el número 59A, del siguiente tenor:

"A. Modificaciones al Código Penal

Artículo 17º.- El Código Penal tendrá un artículo con el número 59A, del siguiente tenor:

Artículo 59A.- Inhabilidad para el desempeño de funciones públicas. Los servidores públicos a que se refiere el inciso 1 del artículo 123 de la Constitución Política, quedarán inhabilitados para el desempeño de funciones públicas cuando sean condenados por delitos contra el patrimonio del Estado, sin perjuicio del derecho de rehabilitación que contempla el Código de Procedimiento Penal y en concordancia con el inciso final del artículo 28 de la Constitución Política" Subrayado declarado inexequible. Sentencia C 38 de 1996 Corte Constitucional."

La Corte Constitucional, en sentencia C- 187 de 1998. M. P. Dr. Herrando Herrera Vergara, sobre las sanciones accesorias expresó:

"De consiguiente, el investigador de la falta disciplinaria, al momento de aplicar la inhabilidad para ejercer funciones públicas en los casos que la sanción principal la comporte, deberá resolver acerca de su duración, remitiéndose a la legislación penal, para lo cual la Sala advierte que en ningún momento la sanción accesoria podrá exceder la principal, situación que deberá definirse al momento de adoptar la correspondiente decisión.

Con base en lo expuesto se colige lo siguiente:

a.) No obstante la remisión que se hace a la legislación penal, con el propósito de realizar la adecuación de la conducta castigada para efectos punitivos la pena aplicable continúa manteniendo su carácter administrativo, disciplinario y sancionatorio, dada la unidad que integra con las sanciones principales que surgen del mandato consagrado en el artículo 29 del C.D.U., pertenecientes a un mismo régimen disciplinario; b.) Por estar plenamente habilitado por la Constitución, el legislador puede conformar un marco normativo para el tratamiento de las conductas susceptibles de ser sancionadas, a partir de disposiciones localizadas en otros ordenamientos, siempre que presenten conformidad material y estén ajustadas a las formalidades pertinentes, como ocurre en el asunto bajo análisis, consagrando así en forma expresa la determinación misma de una pena;(...).

Así, pues, bajo la necesaria interpretación integral de la Ley 200 de 1995 en armonía con el Código Penal (Decreto ley 100 de 1980), surge la aplicación constitucional del principio de legalidad y de la tipicidad en la adopción de la sanción accesoria de inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas del numeral 1o. del artículo 30 de esa Ley, en lo concerniente a la determinación de la sanción que debe ser impuesta. Por ello, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, deberá tenerse en cuenta, no sólo la descripción previa de las faltas disciplinarias, sino también de los correctivos y sanciones aplicables a quienes incurran en aquéllas, dado que los aspectos cualitativos y cuantitativos de dicha sanción han sido definidos legalmente; el primero, como de naturaleza accesoria y, el segundo, mediante un límite máximo, claro y preciso, que sujeta la labor de tasación de la pena por el fallador, en desarrollo del principio de que los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley (C.P., art. 230), debido a la potestad reglada que ejercen".

Conforme a los hechos que enmarcan el asunto, esta Corporación aprecia que la Ley 200 de 1995 no consagra propiamente un régimen de inhabilidades como penas accesorias por disposición legislativa, para tal efecto y en virtud del principio de integración normativa, artículo 21 de la ley 734 de 2002, el operador disciplinario debe remitirse a las normas supletorias, con el fin de llenar los vacíos normativos, para el caso bajo estudio acudiendo a los artículos 5 inciso 2 y 17 de la Ley 190 de 1995 que tratan la manera de dosificar e imponer dichas sanciones, sin que ello implique desconocimiento del principio de legalidad o vulneración del artículo 29 Superior.

A continuación la Sala trascribe apartes del contenido del fallo de segunda instancia, así:

"Como ya se anotó en el presente fallo anteriormente cuando se analizaron los motivos de nulidad propuestos por el abogado defensor del señor Director, la sentencia de primera instancia no violó el principio de proporcionalidad previsto en la Ley 734 de 2002 en su artículo 18 como lo alega la defensa en varias oportunidades en su recurso de apelación. Todo lo contrario, el fallador de primera instancia una vez encontrado (sic) responsable al disciplinado de las faltas alegadas, entre ellas la de una falta gravísima a título de dolo le aplicó la sanción principal que trae como consecuencia la Ley 200 de 1995 en su artículo 32 inciso 3º junto con la sanción accesoria de inhabilidad de 5 años aplicando lo previsto en el parágrafo del artículo 30 ibídem y teniendo en cuenta que el disciplinado para el momento de la imposición de la sanción ya tenía antecedentes disciplinarios". (Fl 76).

En ese orden de ideas, la Sala observa que la entidad demandada dio aplicación al artículo 30 de la Ley 200 de 1995, en tanto que para imponer la sanción accesoria de inhabilidad para el desempeño de funciones públicas, acudió por remisión legislativa a lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley 190 de 1995 que modificó el artículo 59 del Código Penal (Decreto 100 de 1980) por tratarse de conductas contra el patrimonio público y no al artículo 5 inciso 2 ibídem como lo señala el actor.

Si bien dicha norma no señala la temporalidad durante la cual debe estar vigente la sanción accesoria de inhabilidad, como sí lo señala el artículo 5º inciso 2 ibídem (en 3 años), también lo es que de acuerdo con el lineamiento jurisprudencial de esta Corporación, inicialmente aludido, y siguiendo una interpretación integral de la Ley 200 de 1995 en armonía con el Código Penal, surge la aplicación constitucional del principio de legalidad y de tipicidad en la adopción de la sanción accesoria de inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas del numeral 1o. del artículo 30 de esa Ley; es así como en efecto, corresponde al operador disciplinario graduar la sanción a imponer, teniendo en cuenta, no sólo la descripción previa de la falta disciplinaria, sino también los criterios de graduación consagrados por el artículo 27 de la Ley 200 de 1995, sin olvidar que la ley fijó un mínimo de duración pero no un máximo (art 5º inciso 2 ibídem), por lo que resulta claro que el término aludido en el sub lite, no es otro que el de los cinco años, aun cuando para imponer la sanción el instructor no solo tuvo en cuenta la falta, sino el antecedente disciplinario que reposa en la hoja de vida del actor.

Así las cosas, la sanción accesoria se impuso conforme a las ritualidades establecidas para ello y respetando las garantías fundamentales del actor, al encontrar probado la entidad demandada que el funcionario público con su proceder irregular desconoció el régimen disciplinario contenido en el artículo 32 inciso 3 la Ley 200 de 1995; por tanto no resulta viable acceder al cargo propuesto por el actor por no existir prueba en el expediente que demuestre lo contrario.

4. El actor también manifiesta su desacuerdo frente al aspecto subjetivo de la falta, pues considera que la Procuraduría se equivocó al calificarla a título de dolo, en tanto no está probado en el proceso que el señor Paz Ojeda en su condición de director de CAJANAL tuviera conocimiento que el ciudadano Vallejo Jojoa, quería apropiarse de los cheques existentes en pagaduría y que a pesar de ello, consintiera su permanencia. Agrega que no existen elementos objetivos que permitan alegar la configuración del mismo, y que por ello se viola el principio de presunción de inocencia y el debido proceso.

Para resolver el anterior inconformismo, la Sala considera oportuno trascribir el contenido del numeral 4º del artículo 25 de la Ley 200 de 1995 que hace referencia al caso bajo estudio:

"Artículo 25 Faltas Gravísimas. Se consideran faltas gravísimas:

"(...)

"4º. El servidor Público o el particular que ejerza funciones públicas, que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para sí o para otro incremento patrimonial".

En esta medida es necesario precisar que la Procuraduría General de la Nación encontró prueba para sancionar al actor conforme al artículo 142 de la Ley 734 de 2002, la decisión que adoptó se fundó en las pruebas regular y oportunamente recaudadas en el proceso, especialmente en los testimonios allegados al expediente, los cuales prueban que el Señor Vallejo Jojoa permaneció en las oficinas de la Pagaduría y Tesorería de CAJANAL y a pesar de estar enterado el Director consintió tal hecho, pruebas que condujeron a establecer con certeza la falta y responsabilidad del disciplinado.

De lo anterior infiere la Sala que la Procuraduría impuso la respectiva sanción de conformidad con las normas vigentes para la época de los hechos, realizó un análisis integral y valorativo de todo el material probatorio aportado al proceso, el actor tuvo todas las garantías procesales y oportunidades para presentar pruebas, controvertirlas, interponer los recursos, así como se notificó de todas las actuaciones.

Se concluye entonces, que no se probó la infracción de las normas legales y constitucionales citadas en la demanda con ocasión de la expedición de los actos administrativos demandados, y ello impone mantener la presunción de legalidad de los actos acusados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Acéptase el impedimento manifestado por el Consejero, Dr. Gabriel Valbuena Hernández. En consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto.

DECLÁRASE NO PROBADA la excepción de caducidad propuesta por la Procuraduría General de la Nación.

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Auro Uriel Paz Ojeda contra la Procuraduría General de la Nación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Reconócese a la dra. Gina María Sáenz Muñoz como apoderada de la Procuraduría General de la Nación, en los términos y para los efectos del poder conferido a fl. 392.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Impedido

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Última actualización: 5 de octubre de 2020