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POTESTAD DISCIPLINARIA – Expresión del poder sancionatorio del Estado. Finalidad. Contenido del derecho disciplinario

La potestad disciplinaria constituye una de las modalidades de los poderes sancionatorios del Estado; en la misma medida, el derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepción misma, a más de su ejercicio, deben estar orientados a garantizar la materialización de los principios propios del Estado Social de Derecho, el respeto por los derechos y garantías fundamentales, y el logro de los fines esenciales del Estado que establece la Carta Política y justifica la existencia misma de las autoridades. El ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado, por tanto, se orienta a asegurar la apropiada gestión de la Administración Pública para que ésta pueda materializar los fines estatales para cuya consecución fue creada. De allí que el derecho disciplinario, según ha explicado la Corte Constitucional, «busca entonces la buena marcha y el buen nombre de la administración pública y por ello sus normas se orientan a exigir '…a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones'. Por ello ha precisado la jurisprudencia, que el derecho disciplinario '...está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cual sea el órgano o la rama a la que pertenezcan.  NOTA DE RELATORIA: Corte Constitucional, sentencia C-155 de 2002, M.P., Clara Inés Vargas Hernández.

POTESTAD DISCIPLINARIA – Ejercicio. Control interno a cargo de la administración. Control preferente por parte de la Procuraduría General de la Nación

Existen dos grandes ámbitos de ejercicio de la potestad disciplinaria: el ámbito interno de la propia Administración Pública, y el ámbito externo del control preferente por la Procuraduría General de la Nación. El ámbito natural y originario de la potestad disciplinaria es, evidentemente, el interno, puesto que se trata de una potestad implícita en la definición misma del aparato administrativo estatal diseñado por el Constituyente. Ahora bien, el ámbito externo -y excepcional- es el del organismo autónomo establecido por la Carta Política para cumplir con esta trascendente función.

ACTOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS – Son decisiones administrativas sujetas a control judicial por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo

Para el Consejo de Estado resulta indudable que los actos de control disciplinario adoptados por la Administración Pública y por la Procuraduría General de la Nación, es decir, aquellos actos expedidos en ejercicio de la potestad disciplinaria en sus ámbitos interno y externo, constituyen ejercicio de función administrativa, y por lo tanto son actos administrativos sujetos al pleno control de legalidad y constitucionalidad por la jurisdicción contencioso-administrativa. No se trata de actos que manifiesten la función jurisdiccional, ni mucho menos de una función sui generis o nueva del Estado, sino -se reitera con énfasis- de actos administrativos que tienen, por definición, control judicial. La única excepción a la naturaleza administrativa de los actos de la Procuraduría es la que indica la propia Constitución en su artículo 277, inciso final, según el cual «para el cumplimiento de sus funciones la Procuraduría tendrá atribuciones de policía judicial». Según lo ha explicado sin ambigüedades la Corte Constitucional, es una excepción de interpretación restrictiva, aplicada a un tema muy específico y particular.

CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS – Es pleno e integral. No admite restricciones de orden interpretativo o que provengan del disciplinado. Juez contencioso está facultado para valorar las pruebas recaudadas en el proceso administrativo disciplinario

El control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos administrativos disciplinarios proferidos por la Administración Pública o por la Procuraduría General de la Nación es un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley en la medida en que sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se plantee expresamente en la demanda, ni por interpretaciones restrictivas de la competencia de los jueces que conforman la jurisdicción contencioso-administrativa.

En este sentido, el Consejo de Estado ha subrayado, y desea enfatizar en la presente providencia, que la diferencia fundamental que existe entre la actividad y valoración probatoria del fallador disciplinario, y la actividad y valoración probatoria del juez contencioso administrativo -en virtud de la cual el proceso judicial contencioso no puede constituir una tercera instancia disciplinaria- «no implica bajo ninguna perspectiva que el control jurisdiccional de las decisiones disciplinarias sea restringido, limitado o formal, ni que el juez contencioso carezca de facultades de valoración de las pruebas obrantes en un expediente administrativo sujeto a su conocimiento; y también ha explicado que el control que se surte en sede judicial es específico, y debe aplicar en tanto parámetros normativos no sólo las garantías puramente procesales sino también las disposiciones sustantivas de la Constitución Política que resulten relevantes».  

ANULACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS POR VULNERACION DEL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO – Debe tratarse de una irregularidad sustancial en el trámite del proceso administrativo que afecte la legalidad de la decisión sancionatoria

La Sala recuerda que, de conformidad con el artículo 228 de la Constitución Política, en las actuaciones de la administración de justicia «prevalecerá el derecho sustancial». En aplicación de esta pauta, el Consejo de Estado ha establecido en una línea jurisprudencial pacífica que, en el contencioso de anulación de los actos administrativos disciplinarios, no cualquier irregularidad que se presente tiene por efecto generar una nulidad de las actuaciones sujetas a revisión -únicamente aquellas que, por su entidad, afectan los derechos sustantivos de defensa y contradicción del investigado-. Así lo ha expresado inequívocamente esta Corporación, al afirmar que «no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario, genera de por sí la nulidad de los actos a través de los cuales se aplica a un funcionario una sanción disciplinaria, pues lo que interesa en el fondo es que no se haya incurrido en fallas de tal entidad que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso».  NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 5 de diciembre de 2002, C.P., Alberto Arango Mantilla, Rad. 16144.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 228

INAPLICACION DE NORMA MAS FAVORABLE QUE CONSAGRA UN TERMINO MAYOR PARA SUSTENTAR EL RECURSO DE APELACION EN CONTRA DE UN FALLO DISCIPLINARIO – No vulnera el derecho de defensa, cuando el apoderado del disciplinado presenta el escrito dentro del término menos favorable

Si bien se pudo haber incurrido en una irregularidad menor en el procedimiento disciplinario cuando se dio aplicación a una norma procesal menos favorable que la anterior -v.g. la Ley 734 de 2002 sobre la Ley 200 de 1995 en cuanto a la duración del término de sustentación del recurso de apelación-, dichas irregularidades no desconocieron el derecho de defensa por cuanto el abogado del señor Paz pudo presentar una amplia, prolija y extensa sustentación para su recurso, compuesta de argumentos que también fueron presentados reiteradamente a lo largo del procedimiento y repetidos en la demanda que es objeto de estudio, y que fueron debidamente abordados y resueltos en la parte motiva de la decisión de segunda instancia. En otras palabras, el abogado del señor Paz difícilmente habría podido presentar nuevos argumentos en la sustentación de su recurso, distintos a los muchos planteamientos que de hecho efectuó, por lo cual la concesión de dos días adicionales para sustentar su recurso sería manifiestamente inane.

PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA – Cómputo del término prescriptivo se interrumpe con la ejecutoria de la primera decisión sancionatoria

 La postura del Consejo de Estado sobre la operancia de la prescripción de la acción disciplinaria, en armonía con lo dispuesto por la Sala Plena de esta Corporación en ejercicio de sus funciones ordinarias, es que el conteo del término de prescripción se interrumpe cuando ha quedado en firme la primera decisión sancionatoria que se adopte en el proceso disciplinario correspondiente. Por ello, los argumentos minuciosos de la demanda sobre la operancia de la prescripción en este caso frente a la ejecutoria y firmeza del fallo de segunda instancia, se encuentran deficientemente motivados en el Derecho vigente.

PROCESO DISCIPLINARIO –  Denegación de práctica de prueba testimonial. Inexistencia de tarifa legal

Vale la pena precisar que en el ámbito de los procesos disciplinarios no existe una tarifa probatoria legal; de hecho el propio Código Disciplinario Único consagra, en su artículo 131, el principio de libertad probatoria, al establecer que «la falta y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos». De manera tal que no es aceptable exigir que se haya recaudado un tipo determinado de prueba -por ejemplo un testimonio o un documento- para efectos de sustentar un fallo disciplinario, que puede estar basado, por decisión expresa del Legislador, en cualquiera de los medios de prueba admitidos por el sistema legal colombiano -e incluso en otros medios probatorios, como se deduce del artículo 130 ibídem-.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 –ARTICULO 131

PROCESO DISCIPLINARIO – Principio de necesidad de la prueba. Principio de comunidad de la prueba. Apreciación conjunta de las pruebas recaudadas en el proceso

Según el artículo 128 del Código Disciplinario Único, que consagra el principio de necesidad de la prueba, «toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa»; de allí se deduce necesariamente que el funcionario público que ejerce la potestad disciplinaria y adopta las decisiones correspondientes debe necesariamente basar sus determinaciones sustantivas en la apreciación conjunta e integral de las evidencias que se hubieren recaudado, proceso de valoración para el cual se ha de entender suficientemente habilitado por la Ley.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 128

PROCESO DISCIPLINARIO – Carga de la prueba le corresponde al Estado

El mismo artículo 128 consagra la regla según la cual en el ámbito del proceso disciplinario, «la carga de la prueba corresponde al Estado», carga que específicamente recae sobre el funcionario que adelanta el proceso disciplinario correspondiente, y que necesariamente presupone, para efectos de su adecuado cumplimiento, que la autoridad disciplinaria pueda valorar y sopesar las pruebas obrantes en el proceso con miras a determinar si en su integridad son suficientes para producir en su fuero interno la certeza y convicción hacia las cuales se orienta la noción misma de «carga de la prueba», es decir, si dicha carga se cumplió.

PLIEGO DE CARGOS – Procedencia. Recaudación de evidencia suficiente que permita la formulación de cargos. Valoración discrecional del operador disciplinario

El artículo 160A del Código Disciplinario Único establece que la decisión del cierre de investigación procede cuando quiera que las pruebas recaudadas sean suficientes para la formulación de cargos disciplinarios, determinación que compete al funcionario que adelanta el proceso: «Cuando se haya recaudado prueba que permita la formulación de cargos, o vencido el término de la investigación, el funcionario de conocimiento, mediante decisión de sustanciación notificable y que solo admitirá el recurso de reposición, declarará cerrada la investigación. // En firme la providencia anterior, la evaluación de la investigación disciplinaria se verificará en un plazo máximo de quince (15) días hábiles»; norma de la cual se deduce claramente que el operador disciplinario tiene un margen de valoración discrecional para determinar si las pruebas que se han recaudado son o no suficientes para generar la certeza necesaria como para formular un pliego de cargos en contra del funcionario disciplinado.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 160 A

PRESUNCION DE INOCENCIA EN MATERIA DISCIPLINARIA – Regulación. Aplicación

En el Derecho Disciplinario es plenamente aplicable el principio constitucional de presunción de inocencia, que se traduce en la máxima in dubio pro disciplinado -según la cual, al decir de la Corte Constitucional, cualquier duda que quede abierta luego de la valoración probatoria sobre la responsabilidad disciplinaria del procesado, debe resolverse en su favor.  NOTA DE RELATORIA: Corte Constitucional, sentencia T-1093 de 2004, M.P., Manuel José Cepeda Espinosa.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 9

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil quince (2015).

Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00039-00(0325-10)

Actor: ANDRES FELIPE PAZ URREA  

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL  

Decide la Sala la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de única instancia formulada por Andrés Felipe Paz Urrea contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, y obrando por intermedio de apoderado, el señor Andrés Felipe Paz Urrea demandó las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia adoptadas, respectivamente, por el Inspector General de la Policía Nacional el 1º de febrero de 2005, y por el Director General de la Policía Nacional el 15 de febrero de 2005, mediante las cuales se le impusieron las sanciones de destitución del cargo de Patrullero de la Policía Nacional e inhabilidad general por cinco años.

1.1. Hechos invocados en la demanda

1.1.1. El señor Andrés Felipe Paz Urrea ingresó a la Policía Nacional el 17 de julio de 1995. A partir del 3 de enero de 2000, fue remitido en comisión de servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), para allí ejercer funciones de vigilancia y custodia penitenciaria y carcelaria en el Pabellón de Máxima Seguridad de la Penitenciaría Nacional de La Picota, en Bogotá.

1.1.2. Para el 1º de marzo de 2000, en el Pabellón de Máxima Seguridad de La Picota se encontraba recluido el señor James Spencer Springette, sobre quien pesaba una orden de extradición hacia los Estados Unidos.

1.1.3. “El 1º de marzo del 2000 se detectó la fuga del señor James Spencer Springette del centro de reclusión antes mencionado, que de acuerdo con la tesis sostenida por las autoridades administrativas y judiciales que adelantaron el proceso disciplinario, se escapó camuflándose en el interior de un colchón que salió en horas de la mañana del pabellón de máxima seguridad.

1.1.4. Para el día de la fuga, el señor Paz Urrea tenía como función la de “efectuar en el puesto de vigilancia externo denominado 'Acuario' la requisa física de los elementos que ingresaban y salían del Pabellón de Máxima Seguridad de La Picota.

1.1.5. Como consecuencia de estos hechos, se inició una investigación disciplinaria que concluyó con la destitución del accionante del cargo de Patrullero de la Policía Nacional y su inhabilitación general por cinco años, junto con otros miembros del servicio de guardia del INPEC, en primera y segunda instancia.

1.2. Normas violadas y concepto de violación

El demandante formula, en contra de los actos sancionatorios demandados, cinco cargos de nulidad que se resumen a continuación.

1.2.1. Violación del principio de favorabilidad de normas procesales disciplinarias durante el trámite del recurso de apelación contra el fallo disciplinario de primera instancia.

Por este concepto, el demandante considera que se violaron los artículos 29 de la Constitución Política, 6, 7, 14, 21, 111 y 112 de la Ley 734 de 2002, y 97, 98 y 104 de la Ley 200 de 1995.

En primer lugar el actor cita varios pronunciamientos de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia para argumentar que el principio de favorabilidad, consagrado por la Constitución para los procesos penales, tiene plena aplicación en los procesos disciplinarios, tanto en lo sustantivo como en lo procesal; invoca a este respecto las sentencias C-625/97, C-181/02 y C-948/02 de la Corte Constitucional, en los cuales –explica la demanda- “concluyó que la aplicación (…) del nuevo Código Disciplinario Único en su parte sustancial y procesal debía respetar, en todo caso, el principio de favorabilidad, inclusive, por encima de los regímenes de transición establecidos en las normas disciplinarias si su aplicación en un caso concreto violaba tal principio. (…) el principio de favorabilidad se aplica tanto a normas disciplinarias de carácter sustancial como de naturaleza adjetiva, como una expresión del derecho constitucional al debido proceso consagrado en el artículo 29 de nuestra Constitución Política y como una forma de limitar el ius puniendi del Estado, cuya una de sus manifestaciones es el derecho disciplinario (sic).

A continuación, el abogado argumenta que dicho principio de favorabilidad, en el ámbito procesal disciplinario, fue vulnerado en el caso concreto cuando, para contabilizar el término con el que contaba el disciplinado para sustentar el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, se dio aplicación a la Ley 734 de 2002, que consagra un término de 3 días, y no a la Ley 200 de 1995, que consagraba un término de 5 días y estuvo vigente durante gran parte del proceso disciplinario. Explica su postura el apoderado en los términos siguientes:

“En el caso sub lite, la norma aplicada por la autoridad administrativa para determinar el tiempo dentro del cual los sujetos procesales podían interponer y sustentar el recurso de apelación contra el fallo disciplinario de primera instancia fue la Ley 734 del 2002 en sus artículos 111 y 112, que establecen un término de tres días para adelantar dicho trámite procesal, los cuales, comparados con los cinco días que establecían los artículos 97, 98 y 104 de la Ley 200 de 1995, normas que antecedieron a la Ley 734 del 2002 y que estuvieron vigentes durante gran parte del trámite del proceso disciplinario estudiado en la presente demanda, resulta desfavorable para mi poderdante en la medida en que disminuía en dos días el tiempo que tenía este último para interponer y sustentar el recurso mencionado.

Es de advertir que a pesar de que el apoderado en ese entonces de mi poderdante solicitó en ese momento procesal la aplicación del principio de favorabilidad para efectos de que se ampliara el término para sustentar el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, la respuesta obtenida por parte de las autoridades disciplinarias fue la de afirmar que la norma aplicable en materia procesal era la Ley 734 del 2002, sin detenerse a analizar si dicha norma resultaba más benigna para mi poderdante o no en cuanto al trámite del recurso de apelación, como era su deber constitucional y legal hacerlo en virtud del artículo 29 de nuestra Constitución Política y los artículos 6º, 7º, 14º y 21º de la Ley 734 del 2002, cuya interpretación, especialmente en el tema de la aplicación inmediata de las normas procesales, debía estarse a lo dispuesto en las sentencias C-948 y C-181 del 2002 proferidas por la Corte Constitucional y cuyos efectos erga omnes circunscribían la interpretación que los falladores de instancia debían hacer con relación al principio de favorabilidad y la aplicación inmediata de las normas procesales, como fue en nuestro caso en materia del tiempo que tenían los sujetos procesales para interponer y sustentar el recurso de apelación contra el fallo disciplinario de primera instancia.

También argumenta el apoderado, en el marco de este primer cargo, que las autoridades disciplinarias de la Policía Nacional que condujeron el proceso dieron una interpretación y aplicación a la sentencia C-712 de 2001 de la Corte Constitucional que, en últimas, les obligaba a dar aplicación a la norma procesal más favorable para contabilizar el término de sustentación del recurso de apelación, esto es, la Ley 200 de 1995:

“El Decreto 1798 del 2000, entró a partir del 1º de enero del 2001, (sic) por lo cual, la Subdirección de la Policía Nacional, mediante auto del 21 de marzo del 2001, ordenó adecuar la norma antes mencionada a la investigación disciplinaria objeto de la presente demanda.

El 5 de julio del 2001, la H. Corte Constitucional profirió la sentencia C-712 del 2001, en cuyo fallo, la Corte declaró la inexequibilidad del Libro Segundo del Decreto Ley 1798 del 2000 cuyos apartes precisamente contenían la parte procesal disciplinaria del Régimen Especial para los miembros de la Policía Nacional.

Dentro de las precisiones que hizo la H. Corte Constitucional sobre los efectos del fallo antes mencionado, expresó que las actividades procesales en curso deberían concluirse bajo lo dispuesto en el Decreto Ley 1798 de 2000 y en adelante, se deberían aplicar las normas del Código Disciplinario Único, que para ese entonces era la Ley 200 de 1995.

Citamos textualmente:

'Por último, la Corte Considera oportuno recalcar que los efectos de este fallo únicamente operan hacia el futuro, en consecuencia, las actividades procesales que se encuentren en curso y se están rigiendo por las normas que se declararán inexequibles, deberán concluirse bajo lo dispuesto por estas normas, y en adelante se deberán aplicar las normas del Código Disciplinario Único'.

En cumplimiento de dicho fallo, en ese entonces el Subdirector de la Policía Nacional formuló pliego de cargos el 11 de marzo del 2002 dando aplicación, en la parte sustancial, al Decreto 2584 de 1993 y en la parte procesal, a la Ley 200 de 1995 (Ver por ejemplo en la parte resolutiva de dicha providencia en la que se conceden los términos establecidos para presentar descargos conforme a la Ley 200 de 1995], es decir, reconoció la aplicación en ese entonces de dicha Ley dentro del caso sub examine.

En ese orden de ideas y si bien con posterioridad se decretó la nulidad parcial del pliego de cargos estando en vigencia el nuevo Código Disciplinario Único, es decir la Ley 734 del 2002, ello no eximía a las autoridades administrativas, en virtud del principio de favorabilidad de las normas procesales disciplinarias, que se siguiera aplicando de manera ultractiva los artículos 97, 98 y 104 de la Ley 200 de 1995 para tramitar el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia como quiera que dicha norma, en comparación con la que entró en vigencia, aumentaba en dos días el término para interponer y sustentar el recurso de apelación, lo cual era más benigno para mi poderdante y para el resto de los sujetos procesales.

Insistimos en que aún bajo la interpretación que dieron los falladores de instancia a los efectos de la sentencia C-712 del 2001 que declaró la inexequibilidad del libro segundo del Decreto Ley 1798 del 2000, en el sentido de que se debía aplicar en el presente caso, en lo sustancial el Decreto 2584 de 1993 y en la parte procesal, el Código Disciplinario Único, obligaba a las autoridades disciplinarias a comparar cuál de estas dos normas que estuvieron vigentes durante el proceso disciplinario (Ley 200 de 1995 o Ley 734 del 2002), resultaba más benigna para los disciplinados, estudio que se descartó de plano y que en definitiva incidió para que en el proceso bajo estudio se aplicaran los artículos 111 y 112 de la Ley 734 del 2002 y no los artículos 97, 98 y 104 de la Ley 200 de 1995, los cuales resultaban a todas luces más benignos para mi poderdante.

Así las cosas, diremos que aún con la interpretación que efectuaron en el presente caso las autoridades administrativas en virtud de la sentencia C-712 del 2001, era perfectamente claro que el principio de favorabilidad sí era aplicable a las normas procesales disciplinarias que reglamentaban este punto, situación que desconocieron por completo los falladores disciplinarios.

1.2.2. Violación del principio de favorabilidad de normas procesales disciplinarias en el conteo del término de ejecutoria de las decisiones adoptadas durante el proceso disciplinario.

Sobre la misma base que el cargo precedente, el abogado argumenta que se dejaron de aplicar las normas procesales más benignas para los disciplinados en cuanto al conteo del término de ejecutoria de los fallos de primera y segunda instancia, con incidencia sobre su derecho de defensa en la medida en que tuvieron menos tiempo tanto para notificarse como para preparar su defensa. Explica el apoderado:

“(…) de acuerdo con el artículo 98 de la Ley 200 de 1995 el término de ejecutoria de las providencias adoptadas dentro del proceso disciplinario que no hayan sido decididas en estrados era de cinco días a partir de la última notificación, lo que comparado con los tres días que establece el artículo 119 de la Ley 734 del 2002, resultaba más favorable para los sujetos procesales si se tiene en cuenta que: a) otorga más días para interponer los recursos correspondientes puesto que es, dentro del término de ejecutoria, en el que se debe interponer y sustentar el recurso de apelación; y b) para efectos de computar los términos de prescripción, los plazos mayores de ejecutoria resultaban más favorables para los sujetos procesales como quiera que la sanción disciplinaria sólo quedaba en firme cuando hubieren vencido los términos respectivos.

Por ser normas precedentes a la Ley 734 del 2002 y vigentes durante el trámite del proceso, se debió aplicar, para efectos de computar los términos de ejecutoria de los fallos disciplinarios, el artículo 98 de la Ley 200 de 1995 y no el artículo 119 de la Ley 734 de 2002, como quiera que establecía un término de ejecutoria mayor (cinco días) con relación a los tres días establecidos en la norma antes mencionada.

En cuanto a los efectos prácticos de esta supuesta irregularidad sobre el proceso disciplinario, el abogado explica:

“El fallo de primera instancia fue proferido el 1º de febrero de 2005 y de acuerdo con las constancias obrantes en el proceso, dicha providencia quedaba ejecutoriada para los no recurrentes el 14 del mismo mes y año.

Para demostrar lo anterior, basta observar la constancia secretarial del 14 de febrero en la que se indica que el disciplinado José Antonio Clavijo Mora no presentó ni sustentó recurso de apelación alguno por lo que resultaba procedente declarar la firmeza de dicha decisión para los no recurrentes el 14 de febrero del 2005 (fol. 3506).

En ese orden de ideas, si se hubiera aplicado el término de ejecutoria establecido en el artículo 98 de la Ley 200 de 1995, como era procedente en virtud del principio de favorabilidad, era claro que la decisión de fondo de primera instancia quedaría en firme para los no recurrentes, no el 14 de febrero del 2005 como finalmente se dijo sino el 16 del mismo mes y año en atención a los dos días de ejecutoria de más que concedía a los sujetos procesales la norma antes citada, caso en el cual, solo el 17 del mismo mes y año se hubiera proferido el auto concediendo el recurso de apelación a los recurrentes si se tiene en cuenta que solo con la certeza de la fecha de ejecutoria del acto para los no recurrentes se podía dar trámite a las impugnaciones presentadas contra el fallo de primera instancia y por ende, el fallo de segunda instancia, solo se hubiera podido proferir, a lo sumo, ese mismo 17 de febrero del 2005, caso en el cual, por más celeridad con la que se hubiera surtido el trámite de la notificación, este último quedaría notificado por edicto el 3 de marzo en cumplimiento de la sentencia C-1076 del 2002, fecha que sobrepasaba el término de prescripción señalado en el artículo 30 de la Ley 735 del 2002.

Como podrán observar al estudiar el proceso disciplinario, las autoridades disciplinarias pretermitieron no solo la aplicación del principio de favorabilidad al omitir normas que concedían términos más amplios sino que aplicaron inclusive de manera irregular los preceptos de la Ley 734 del 2002 en materia de notificación por edicto de los fallos respectivos, como por ejemplo, no notificar en debida forma y por edicto a los sujetos procesales que no se habían notificado personalmente del fallo de primera instancia, con el único propósito de evitar a toda costa y violando el derecho de defensa y debido proceso de todos los sujetos procesales, la declaratoria de prescripción de la acción disciplinaria.

1.2.3. Violación del debido proceso por prescripción de la acción disciplinaria para el momento de firmeza del fallo de segunda instancia.

Para sustentar su aserto sobre la operancia de la prescripción de la acción disciplinaria para la fecha en la cual el fallo de segunda instancia quedó en firme, el apoderado del señor Paz Urrea argumenta de la manera siguiente:

“5.3.1. Ejecutoria del fallo disciplinario de segunda instancia.

El fallo disciplinario de segunda instancia, de acuerdo con la constancia obrante en el proceso, quedó ejecutoriado a las 18:00 horas del 1º de marzo del 2005.

En efecto, dicho documento reza:

'Teniendo en cuenta que en el expediente obra constancia de desfijación de edicto de fecha primero de marzo del año dos mil cinco (2005) a las 18:00 horas luego de haber permanecido por espacio de tres (3) días en cartelera como lo estipula el artículo 107 de la Ley 734/02 posteriormente firmado por la Secretaria del Grupo P6. Luz Colombia Marenco Posso.

El suscrito Coordinador del Grupo Procesos Disciplinarios de la Inspección General de la Policía Nacional, deja constancia que dentro del expediente No. R-128/00-007-02, el señor Director General de la Policía Nacional profirió fallo de segunda instancia fechado el 15 de febrero de 2005 (…)

En consideración a lo anterior y de conformidad con el contenido de la sentencia 1076/02 de la Corte Constitucional, la providencia en mención quedó ejecutoriada el 1º de marzo de 2005 a las 18:00 horas. CONSTE Mayor José Humberto Rubio Conde Coordinador Grupo Procesos Disciplinarios'.

Igualmente es necesario precisar dos situaciones: primero, que dicho edicto se publicó, como lo expresa la constancia antes citada, de conformidad con el contenido de la sentencia C-1076 del 2002 proferida por la H. Corte Constitucional y segundo, que mi poderdante no quiso notificarse personalmente del fallo de segunda instancia, por lo que su notificación se surtió de manera subsidiaria por edicto.

No sobra aclarar que en la sentencia C-555 del 2001 proferida por la H. Corte Constitucional se precisó que si la autoridad administrativa efectuaba todas las diligencias necesarias para surtir la notificación personal sin que ésta se pudiere llevar a cabo, tal como sucedió en el caso sub lite y del cual existe constancia secretarial, resulta procedente la notificación subsidiaria por edicto.

5.3.2. Cómputo del término de prescripción del artículo 30 de la Ley 734 de 2002 en el presente proceso disciplinario.

El artículo 30 de la Ley 734 del 2002, dice lo siguiente:

'ARTICULO 30. TERMINOS DE PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto.'

Como quiera que el término que alude la norma antes citada es de años, los cuales, de acuerdo con la interpretación que se debe efectuar de conformidad con el artículo 59 del Código de Régimen Político y Municipal, subrogado por el artículo 67 del Código de Procedimiento Civil, se debe contabilizar de 'fecha a fecha'.

En efecto, la jurisprudencia [citada en el Código de Procedimiento Civil de LEGIS S.A., Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia del 7 de julio de 1992, Radicación 4948, M.P. Rafael Baquero Herrera] más próxima sobre el particular ha dicho lo siguiente:

'(…) tratándose de plazos o términos de meses o años el primero y el último día del plazo o del término deben tener el mismo número en los respectivos meses. Esto es, y para decirlo de manera aún más gráfica si se quiere, los plazos o términos deben correr de 'fecha a fecha''.

Cabe destacar que en dicho pronunciamiento se concluyó en ese caso particular que el término de diez años contado a partir del 8 de febrero de 1980 se completó 'cuando comenzó a correr el espacio de las 24 horas correspondientes al día 8 de febrero de 1990, lo que aconteció instantes después de la media noche del día 7 de ese mes'.

(…) En ese orden de ideas, si en el caso sub lite el plazo de cinco años se inició el 1º de marzo del 2000, este se completó de acuerdo con la posición jurisprudencial citada cuando comenzó a correr el espacio de las 24 horas correspondientes al día 1º de marzo de 2005, es decir, al primer segundo de la primera hora del día 1º de marzo del 2005, en otras palabras, cuando no estaba en firme la sanción disciplinaria en contra de mi poderdante ya que ésta cobró firmeza a las 18:00 horas de ese día.

En síntesis, si la norma disciplinaria transcrita dice, palabras más, palabras menos que si al cabo de cinco años de realizada la falta disciplinaria la autoridad disciplinaria no ha sido capaz de imponer una sanción disciplinaria en firme, esta se encuentra impedida para imponerla por prescripción de la acción.

Es así como la autoridad disciplinaria debía tener en firme la sanción disciplinaria para el momento en que completó el plazo, es decir, insistimos, antes del 1º de marzo del 2005 y no al final de ese día, como efectivamente sucedió, pues insistimos en que dicho plazo se agotó cuando empezó a correr el día 1º de marzo y no al final de ese día. (…)

(…) en materia de prescripción, llegado el día de su vencimiento (1º de marzo de 2005) se extinguía el derecho, por lo que las autoridades disciplinarias debieron prevenir que la sanción hubiere quedado en firme el último día de febrero de 2005 y no el 1º de marzo del mismo año porque al iniciar ese día sin la firmeza del acto administrativo, se extinguía su facultad puniendi.

En conclusión, diremos que los actos administrativos demandados son nulos porque se presentó en el término de su ejecutoria una de las causales de extinción de la acción disciplinaria consagradas en el artículo 29 de la Ley 734 del 2002, al cumplirse el plazo previsto para la prescripción de la acción disciplinaria estatuido en el artículo 30 de la norma antes mencionada.

1.2.4. Violación del derecho de defensa por la denegación de la práctica de una prueba testimonial.

En cuarto lugar, el apoderado del señor Paz Urrea argumenta que se violó el derecho de defensa del procesado porque la autoridad disciplinaria denegó la práctica del testimonio del señor James Spencer Springette, quien, con posterioridad a su fuga de La Picota, fue capturado en Venezuela y extraditado a los Estados Unidos, donde se encontraba recluido. El Inspector General de la Policía denegó la práctica de esta prueba alegando –en sus propias palabras- que “dentro del relato probatorio existen sendas diligencias testimoniales que demuestran que el interno Spencer, se fugó de la penitenciaría La Picota presuntamente con la colaboración del personal de seguridad que laboraba en el pabellón de alta seguridad de La Picota, pues la práctica de ellas conllevaría únicamente la pérdida de tiempo debido a que no se aportaría nada diferente a la investigación y las pruebas son aquellas que no conducen a demostrar la responsabilidad o inocencia del investigado y las pruebas solicitadas por el doctor Gutiérrez, lo que buscan es dilatar la investigación concluyéndose de que se trata de una prueba inconducente.” (sic) Al respecto, el apoderado del señor Paz Urrea formula el siguiente alegato:

“Como se observa, fueron tres los argumentos esgrimidos por la autoridad disciplinaria para negar la prueba antes referida: el primero, porque existían 'sendas diligencias testimoniales' que demostraban que el señor James Spencer Springette se había fugado con la presunta colaboración del personal 'de seguridad' que laboraba en el pabellón de máxima seguridad; el segundo argumento, que su práctica no aportaría nada nuevo en cuanto a la culpabilidad del aquí demandante y el tercero, porque las solicitudes de pruebas efectuadas 'solo buscaban dilatar la investigación'.

Con relación a este testimonio, se observa claramente que su declaración sí resultaba pertinente y conducente para el proceso como quiera que podía aportar nuevas situaciones fácticas al proceso que podían favorecer a mi poderdante, si se tiene en cuenta, lo siguiente:

a. El fue la persona que se fugó del penal y podía dar su versión de los hechos, indicando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en el que se cometió la falta disciplinaria investigada, situaciones que por demás podían modificar no solo el grado de culpabilidad de dolo a culpa sino en general, la responsabilidad disciplinaria de mi poderdante, además de clarificar algunos aspectos probatorios que no fueron definidos, como por ejemplo, si él efectivamente sobornó a la guardia penitenciaria, en caso afirmativo, quienes le facilitaron la fuga, en qué día se fugó, etc.

b. Antes del fallo de primera instancia y como se observa del auto que resuelve la solicitud de esta prueba, las autoridades disciplinarias afirmaron que la fuga del señor Springette contó con la colaboración de los guardias de seguridad conformada por la Policía Nacional (sic) sin especificar si dicha ayuda consistió en la simple negligencia de los policiales o por haber recibido éstos sumas de dinero o alguna contraprestación económica para pretermitir el cumplimiento de sus funciones, situaciones que perfectamente se hubieran podido aclarar de haberse practicado el testimonio solicitado.

En este punto resulta necesario hacer la siguiente claridad, los falladores disciplinarios dijeron de entrada que la prueba era improcedente e inconducente porque ya habían otras pruebas que demostraban no solo la existencia del hecho el pasado 1 de marzo del 2000 sino la responsabilidad de mi defendido, sin tener en cuenta que lo pretendido con dicha prueba era precisamente probar todo lo contrario, es decir, que el PT (r) Andrés Felipe Paz Urrea no recibió dinero ni contraprestación económica alguna para facilitar la fuga del señor Springette lo que modificaría sustancialmente la imputación en contra de mi poderdante y que era posible, contrario a la versión oficial, que este último se hubiera fugado no el 1 de marzo del 2000 sino uno o dos días antes del descubrimiento de la fuga. En síntesis, se niega la práctica de una prueba porque va en contravía de la hipótesis oficial de investigación cuando esta última se peticiona precisamente para demostrar o controvertir dicha hipótesis de investigación.

Se insiste en que si al momento de practicar dicha prueba resultara que el señor Springette reconocía su fuga para el 1 de marzo del 2000, también es cierto que era importante para el proceso conocer la forma como se dio la fuga, situación que fue pasada por alto por los falladores de instancia.

c. No es cierto que existiera prueba directa que demostrara que mi poderdante hubiera colaborado intencionalmente con la fuga del señor Springette, o que éste hubiera recibido dinero o contraprestación económica para dejar fugar a este último, por lo que la prueba solicitada no resultaba innecesaria o repetitiva como lo expresaron equivocadamente los falladores disciplinarios. La referencia que hacen las autoridades disciplinarias, al decir que 'dentro del relato probatorio existen sendas diligencias testimoniales que demuestran que el interno Spencer, se fugó de la penitenciaría la Picota presuntamente con la colaboración del personal de seguridad que laboraba en el pabellón de alta seguridad de La Picota' son apenas inferencias o deducciones sin ningún soporte probatorio directo. En palabras más sencillas, como las autoridades disciplinarias 'supuestamente' a través de las distintas pruebas obrantes en el proceso encontraron que mi poderdante no 'requisó adecuadamente' el colchón en el que presumiblemente se fugó el señor Springette, éstas dedujeron que mi poderdante 'intencionalmente facilitó la fuga de este último', por lo que resultaba inconducente, innecesario o improcedente, que la persona que se fugó dijera, entre otras cosas, si efectivamente había dado una suma de dinero o una contraprestación a mi poderdante para dejarlo fugar de la cárcel. Las autoridades administrativas le dieron más importancia a lo que pudieran decir algunos indicios o pruebas indirectas, que a lo que pudiera decir una prueba directa sobre la ocurrencia de los hechos.

d. La posición o el criterio adoptado para negar esta prueba constituye prejuzgamiento por parte de los falladores disciplinarios. En efecto, la culpabilidad del aquí demandante ya estaba determinada de antemano para el momento en que él solicitó esta prueba. Es de observar que el argumento de las autoridades disciplinarias para negar esta prueba es que ya estaba demostrada la colaboración que había brindado mi poderdante en la fuga del ciudadano norteamericano, lo que hacía innecesaria la práctica de dicha prueba. En palabras más sencillas, se negó la práctica de una prueba que controvertía la existencia de un hecho por considerar que ese hecho ya estaba probado.

(…) Nótese como el fallador, antes de tomar decisión de fondo y para negar la petición de esta prueba, entró a valorar los medios probatorios obrantes en el expediente al medir el grado de certeza que le merecía las pruebas allegadas al proceso, cuando el momento oportuno para hacerlo, era la decisión de fondo.

Obsérvese que la autoridad afirma que las pruebas allegadas al proceso le merecían 'plena credibilidad', especialmente en lo que tiene que ver con que el hecho fue realizado el 1 de marzo del 2000 y que mi defendido había colaborado en la fuga, cuando la petición estaba orientada, no a discutir la legalidad o credibilidad que le merecía al fallador el acerbo (sic) probatorio hasta esa fecha recaudado, sino a la práctica de una prueba que podía discutir si la falta disciplinaria realmente fue cometida el 1 de marzo de 2005 y si mi poderdante había facilitado la fuga y en qué forma, por el relato que pudiera brindar el señor Spencer en su declaración.

e. El argumento sobre que la prueba solicitada lo único que pretendía era buscar 'la pérdida de tiempo' resulta equivocado e injusto si se tiene en cuenta que las autoridades disciplinarias tenían el deber legal y constitucional de buscar la verdad real sobre los hechos materia de investigación, independientemente de que por su negligencia en adelantar oportunamente un proceso disciplinario, como fue nuestro caso, estuviera próxima la extinción del plazo establecido para la prescripción de la acción disciplinaria, que era lo único que les interesaba.

En efecto, si alguna demora o pérdida de tiempo pudiera ser imputable a alguien, no es precisamente a la defensa de mi poderdante sino a las autoridades administrativas que adelantaron el proceso, luego no se puede decir, que por el hecho de que se solicitara, en ejercicio de una facultad constitucional y legal, una prueba conducente y pertinente, como hasta ahora se ha demostrado, se dijera que dicha solicitud lo único que buscaba era 'dilatar la investigación'.

Obsérvese como, por ejemplo, el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión que negó la práctica de pruebas el 8 de julio del 2002 efectuada por el doctor Juan Ernesto Trujillo Pacheco, solo pudo ser resuelto el 6 de abril del 2004, luego de un año y nueve meses de ser impugnada, por no haber sido remitido oportunamente al superior para su resolución (…).

En síntesis, se podría decir que la negativa de la prueba mencionada violó el artículo 29 de nuestra Constitución Política en la medida en que negó la oportunidad de controvertir los hechos imputados en contra de mi poderdante, igualmente el artículo 17º de la Ley 734 del 2002 que formaliza el derecho de defensa en el estatuto disciplinario al igual que los artículos 128, 129, 132, 134 y 141 de la misma norma por violación al principio de necesidad de la prueba, imparcialidad del funcionario en la búsqueda de pruebas, por haber rechazado una prueba pertinente y conducente para el proceso y por haberse negado a practicar dicha prueba testimonial en el exterior.

1.2.5. Vicio de falsa motivación por no haberse valorado las pruebas conforme a la sana crítica.

Finalmente, el apoderado del señor Paz alega que las pruebas que obraban en el proceso no fueron valoradas de conformidad con las reglas de la sana crítica, al haberse desconocido las circunstancias especiales en que se desarrollaron los hechos imputados al señor Paz.

El apoderado recapitula los argumentos que tuvieron en cuenta las autoridades disciplinarias para imponer las sanciones que se estudian en este proceso, así: (a) el señor Paz no realizó una requisa minuciosa del colchón que salió ese día del penal, ni utilizó los elementos necesarios para realizar una requisa profunda del mismo; (b) el señor Paz estaba plenamente capacitado para realizar las labores de vigilancia penitenciaria, dado que había recibido formación para ello como patrullero de la Policía; y (c) el señor Paz descargó su responsabilidad de evitar la fuga del preso sobre el Teniente Rojas, olvidando que se trata de responsabilidad individual.

Al respecto, el apoderado argumenta que estos argumentos, “producto de la valoración probatoria efectuada, son ilegales”; y explica:

“a. Frente al primer argumento: Desconoce dicha afirmación que no existía elemento alguno en el lugar exacto en el que se encontraba mi poderdante que le permitiera efectuar una 'requisa más profunda' como lo afirmaron los falladores disciplinarios, pues no existían los elementos materiales mínimos para que este último pudiera efectuar la requisa que precisamente, a juicio de los aquí demandados, debió este último realizar.

La actuación desplegada por mi defendido el día de los hechos era apenas la que se le podía exigir a cualquier persona colocada en el rol que desempeñaba mi poderdante en medio de las circunstancias en las que se desarrolló el servicio ese día: procedió a palpar el colchón, verificar que las costuras estuvieran en buen estado, golpear el elemento con su rodilla, transmitir a su superior sus inquietudes con relación al peso del colchón y esperar que éste último determinara finalmente qué se debía hacer con relación a éste, con lo cual se demostraba al menos tres cosas: que el resultado de la fuga no le fue indiferente; que hizo lo que estuvo a su alcance para cumplir con la labor de requisa física del elemento que salió ese día pues no estaba autorizado para dañar el colchón y que existía una falla de la administración al no cumplir en el presente caso lo preceptuado en el artículo 34 de la Ley 65 de 1993, Estatuto Penitenciario y Carcelario en el sentido de que 'cada establecimiento de reclusión –como lo era el pabellón de máxima seguridad de la Picota- deberá funcionar en una planta física adecuada a sus fines, a la población de internos y personal directivo, administrativo y de vigilancia que alberga, y a contar con los medios materiales mínimos para el cumplimiento eficaz de sus funciones y objetivos'.

No es viable imputarle una responsabilidad a mi defendido cuando la misma administración no brindó los elementos materiales mínimos para que éste pudiera cumplir eficazmente sus funciones y objetivos el día de los hechos. Dicha irregularidad es ilegal porque no es acorde con los postulados de la sana crítica al no contextualizar las circunstancias especiales con la conducta desplegada por mi poderdante el día de los hechos, que dicho sea de paso, también violó la prohibición de responsabilidad objetiva al determinar la culpabilidad solo por el resultado.

b. Respecto al segundo argumento: Desconoce que a mi poderdante no se le brindó instrucción específica para cumplir cabalmente su deber de vigilancia y custodia penitenciaria. Es perfectamente claro que al ser comisionado para desempeñar el servicio de guardia externa del Pabellón de Máxima Seguridad de La Picota, la autoridad administrativa estaba cambiando las funciones propias de su cargo, por lo que no le era dable suponer que con la capacitación ordinaria recibida en las Escuelas de Formación de la Policía Nacional, no era suficiente para que mi poderdante cumpliera y conociera cabalmente sus funciones de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria para el día de los hechos.

En efecto, el artículo 38 de la Ley 65 de 1993 (Código Penitenciario y Carcelario) establece que 'para ejercer funciones de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria, es necesario haber aprobado los cursos de formación y capacitación, que para este efecto dictará la Escuela Penitenciaria Nacional', e igualmente reitera que 'Ningún funcionario exceptuando el director del INPEC podrá desempeñar sus funciones sin que previamente haya recibido instrucción específica. Mientras se adelanta esta capacitación, el nombramiento será de carácter interino, situación ésta que en todo caso, no podrá exceder el término de seis (6) meses'.

Igualmente, el artículo 11 de la Resolución No. 0032 expedida por el INPEC el 7 de enero de 1999 (Reglamento interno de los pabellones de máxima seguridad) expresaba que debía impartirse instrucción permanente al personal de seguridad del pabellón, en nuestro caso, mi poderdante, sobre temas penitenciarios y carcelarios, indicando inclusive la forma en que debía darse dicha instrucción (charlas), quién debía hacerlo (el Director del Penal, funcionarios del INPEC o particulares versados en los temas a tratar) y con qué frecuencia (un mes por lo menos).

Lo anterior, nos permite concluir dos cosas, la primera, que en el proceso disciplinario no obran medios de prueba, ya sea testimonios, documentos u otros que pudieran demostrar el cumplimiento de esta obligación legal y reglamentaria específica, los cuales, debían quedar consignados en la Orden del Día respectiva, por lo que no bastaba con que las novedades o advertencias sobre seguridad fueran comunicadas a los comandantes de guardia porque se requería no solo la formalidad de la instrucción específica sino que esta se cumpliera conforme lo preceptuaba la norma antes referida.

Insistimos en que en la actuación disciplinaria no existe prueba que mediante las relaciones de instrucción respectivas –medio precisado por la norma comentada- se pudiera inferir que efectivamente el INPEC brindó la capacitación que debía surtirse a los disciplinados por lo menos cada mes, conforme al Reglamento Interno de los Pabellones de Máxima Seguridad vigente para esa fecha.

Y lo segundo, que las autoridades disciplinarias con su interpretación se confunden al entender que bastaba la capacitación recibida por mi poderdante en las escuelas de formación de la Policía Nacional para entender que mi defendido sí recibió la capacitación necesaria para entender y cumplir de manera eficaz sus funciones como guardia externo del pabellón de máxima seguridad de La Picota, porque de acuerdo con las normas antes citadas, no es lo mismo la capacitación general que se surte para graduarse como patrullero de la Policía Nacional, que la instrucción específica que por mandato legal (artículo 39 de la Ley 65 de 1993) y reglamentario) Resolución No. 0032 del 7 de enero de 1999 expedida por el INPEC) debía surtirse a favor de mi defendido, pues no se entendería como, si bastaba la capacitación dada por la Policía Nacional, la ley y el reglamento respectivo exigieran que el INPEC diera una instrucción específica a quienes cumplieran funciones de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria, como era nuestro caso? Igualmente se predica de las constancias y oficios que al parecer fueron enviados a los comandantes de guardia porque en ellos no existe constancia de que fueran comunicados a mi poderdante ni eran suficientes para cumplir la obligación legal y reglamentaria que imponía brindar a esta última instrucción específica sobre el tema.

En síntesis, los falladores disciplinarios pasaron por alto el hecho de que el INPEC no cumplió con las obligaciones legales y reglamentarias de capacitación que les imponían las normas antes comentadas, como quiera que para la fecha de los hechos mi poderdante no había recibido la capacitación idónea para el ejercicio de sus funciones de vigilancia y custodia como guardia penitenciario el día de los hechos, lo cual era determinante para contextualizar y delimitar, ante la ocurrencia de los hechos, el deber objetivo de cuidado que le era exigible a mi defendido.

c. Respecto al tercer argumento: basta insistir en que mi poderdante, al no tener los elementos materiales mínimos que le hubieran permitido detectar si había una persona en el interior del colchón, salvo los propios, es decir, su cuerpo, como fue el de darle un rodillazo al elemento, palparlo y revisar si sus costuras estaban bien, hizo lo que le correspondía hacer, informar sus observaciones sobre las condiciones especiales del elemento a su inmediato superior y esperar de este último las ordenes respectivas.

En este punto es claro inferir que mi poderdante no violó el deber de cuidado objetivo en la medida en que mi poderdante, quien era el encargado en ese momento de requisar físicamente los elementos que entraban y salían del Pabellón de Máxima Seguridad cumplió, dadas las especiales circunstancias en las que se encontraba, como era el de no contar con los elementos materiales mínimos para efectuar una 'requisa más exhaustiva' y no habérsele dado instrucción específica sobre el particular en virtud de los mandatos establecidos en la Ley 65 de 1993 y la Resolución 0032 de 1999 expedida por el INPEC, que entre otras era una situación que no le era atribuible a él sino al INPEC, hizo lo que le era exigible: informar inmediatamente sobre el peso del colchón a su superior más próximo, que en ese momento era el Teniente Rojas y esperar que éste tomara una decisión al respecto.

Es de advertir que la H. Corte Suprema de Justicia ha advertido que la violación al deber objetivo y de cuidado se debe analizar siempre dentro del contexto en el cual se desarrolló la conducta y no con meros postulados objetivos sobre lo que se debió hacer o no hacer en determinado caso.

(…) Así las cosas, de acuerdo con el mandato estatuido en los artículos 141 y 142 de la Ley 734 del 2002 y demás normas concordantes, que obligaban a los falladores de instancia a apreciar de manera conjunta y de acuerdo con las reglas de la sana crítica las pruebas obrantes en el proceso, se concluye que su valoración desatendió las circunstancias especiales en las que se cometió la supuesta falta disciplinaria y la identidad de las pruebas obrantes en el proceso, lo cual no solo violó las reglas de la sana crítica y la prohibición de establecer responsabilidades objetivas, sino que a la larga incidió para que se impusiera la sanción contenida en el Decreto 2584 de 1993, en su artículo 39, numeral 15 literal B y numeral 43.

1.3. Pretensiones

En la demanda se formulan las siguientes pretensiones:

“2.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo sin número expedido el pasado 15 de febrero del 2005 por el Mayor General Jorge Daniel Castro Castro en su calidad de Director General de la Policía Nacional, por medio del cual se confirmó en su totalidad el fallo disciplinario de primera instancia del 1º de febrero de 2005 proferido por el señor Inspector General de la Policía Nacional, en el que se ordenó, entre otros, la destitución del señor patrullero Andrés Felipe Paz Urrea, identificado con la C.C. No. 76.312.263 de Popayán – Cauca, dentro de la investigación disciplinaria No. INSGE-2003-07, al ser encontrado responsable por transgredir el Decreto 2584 del 22 de diciembre de 1993, en su artículo 39, numeral 15, literal B.

2.2. Que se declare la nulidad del acto administrativo sin número del 1º de febrero del 2005 expedido por el señor Inspector General de la Policía Nacional, por medio del cual se ordenó la destitución del patrullero Andrés Felipe Paz Urrea y se impuso como medida accesoria la inhabilidad general por el término de cinco años para el desempeño de cargos y funciones públicas dentro de la investigación disciplinaria INSGE-2003-07, al ser encontrado responsable por transgredir el Decreto 2584 del 22 de diciembre de 1993, en su artículo 39, numeral 15, literal B.

2.3. Que como consecuencia de las declaraciones solicitadas en los numerales 2.1. y 2.2. precedentes, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, lo siguiente:

2.3.1. Reintegrar al señor Andrés Felipe Paz Urrea al grado policial que le corresponda por antigüedad a la fecha de cumplimiento de la sentencia.

2.3.2. Reconocer y pagar al señor Andrés Felipe Paz Urrea, los salarios, primas, bonificaciones, auxilios y prestaciones sociales que se hayan causado entre la fecha en que se produjo la desvinculación a la Policía Nacional hasta la fecha en que este último sea reincorporado al servicio en cumplimiento de la sentencia que se profiera.

2.3.3. Que se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación de sus servicios.

2.3.4. Que como consecuencia de las declaraciones solicitadas en los numerales 2.1. y 2.2. precedentes, se ordene a toda autoridad administrativa, eliminar y anular de la hoja de vida del señor Andrés Felipe Paz Urrea, todos los registros oficiales por medio de los cuales se hubieren anotado las sanciones disciplinarias impuestas por los actos administrativos demandados.

2.3.5. Reconocer y pagar al señor Andrés Felipe Paz Urrea, el lucro cesante por los perjuicios ocasionados.

2.3.6. Ordenar que se cumpla la sentencia en los términos del artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.

2.3.7. Que se ordene la actualización de las condenas en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

2.3.8. Que se condene en costas a la parte demandada, incluidas las agencias en derecho.

2. Envío del proceso por competencia al Consejo de Estado

El presente proceso fue promovido inicialmente ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y posteriormente remitido al Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá, el cual llevó las actuaciones hasta la etapa de adopción del fallo disciplinario de fondo en primera instancia. Posteriormente el proceso fue remitido al Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, el cual, acogiéndose a la tesis sostenida desde 2006 por el Consejo de Estado sobre su propia competencia en única instancia para conocer de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho contra sanciones disciplinarias administrativas que impliquen retiro temporal o definitivo del servicio, mediante Auto del 13 de noviembre de 2009, resolvió remitir el proceso, por competencia, al Consejo de Estad.

Recibido el proceso, el Consejero Ponente resolvió admitir la demanda mediante Auto del 30 de abril de 2010, que fue debidamente notificado en forma personal al Ministro de Defensa Nacional, al Director de la Policía Nacional y al agente del Ministerio Público; ordenó fijar el negocio en lista por diez días para los efectos previstos por el artículo 207-5 del Código Contencioso Administrativo, y reconocer personería al apoderado de la parte demandant.

3. La contestación de la demanda

Obrando por intermedio de apoderada, la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional dio contestación a la demanda, mediante un escrito genérico en el cual, sin hacer referencia a los cargos concretos elevados por el actor, se afirma que en el procedimiento disciplinario se respetaron plenamente sus garantías procesales, se dio cumplimiento a la ley, y se adoptaron decisiones basadas en las pruebas que comprometían su responsabilidad; igualmente subraya en términos generales que los actos administrativos demandados gozan de presunción de legalida.

4. Pruebas obrantes en el expediente

Mediante auto del 26 de noviembre de 2010, el Consejero Ponente resolvió tener como pruebas aquellas que obraban en el expediente remitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, las cuales incluyen copias de algunas de las actuaciones y decisiones adoptadas en el curso del proceso disciplinario seguido contra el señor Paz Urrea. De este expediente se reseñan a continuación las actuaciones directamente relevantes para resolver los cargos planteados en la demanda.

Preliminarmente, sin embargo, nota el Consejo de Estado que el aporte de las copias completas de la actuación disciplinaria surtida contra el señor Paz Urrea fue objeto de varias vicisitudes procesales, ya que pese a haber sido decretada la práctica de esta prueba y a que se solicitó su envío en distintas oportunidades, la documentación completa nunca fue aportada al caso. Esta situación motivó la interposición de distintos recursos por el apoderado del señor Paz, que fueron desestimados por el Consejero Ponente y por la Sala.

Sin perjuicio de lo anterior, los documentos obrantes en el expediente permiten a la Sala conocer con claridad cuáles fueron las actuaciones procesales desarrolladas en el curso de este procedimiento disciplinario relevantes para resolver los cargos de la demanda, puesto que dichas actuaciones procesales fueron reseñadas en detalle en las decisiones de fondo que se revisan, las cuales se encuentran amparadas en su contenido por la presunción de buena fe consagrada en el artículo 83 de la Constitución Política, y además se encuentran soportadas en algunas constancias que obran en el expediente. En efecto, los dos cargos del demandante alusivos a la actuación procesal se refieren a las fases de notificación y ejecutoria de las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia, así como a la fase de apelación del mismo; la información que obra en el expediente es, según se demuestra más adelante, suficiente para dar por probadas cuáles fueron las actuaciones procesales surtidas dentro de estas etapas, sin que se requiera documentación adicional cuyo aporte al expediente sería, stricto sensu, innecesario. Más aún, como se verá, para la Sala es posible resolver íntegramente los cargos formulados en la demanda contra las actuaciones procedimentales referidas con base en un examen del contenido mismo de los cargos, que por ser manifiestamente improcedentes hacen innecesario profundizar en las minucias documentales de este procedimiento disciplinario.

4.1. Síntesis del proceso disciplinario No. R-128/00-007-02 (INSGE 2003-07) de la Policía Nacional.

4.1. El 1º de febrero de 2005, el Inspector General de la Policía Nacional – Grupo de Control Disciplinario Interno profirió fallo disciplinario de primera instancia en contra de los oficiales del Ejército Nacional objeto de la investigación, entre ellos el Patrullero Andrés Felipe Paz Urrea.

4.1.1. En primer lugar se realiza una identificación de los 15 miembros del Ejército procesados; en cuanto al señor Paz Urrea, se informa además de sus generales de ley que el “cargo desempeñado” era el de “puesto de acuario de pabellón de máxima seguridad de la Penitenciaría La Picota de Bogotá (sic), y que la “unidad a que pertenecía” era la de “Comisión en la Penitenciaría la Picota de Bogotá (sic), encontrándose en servicio activo al momento de los hechos y de la investigación disciplinaria.  

4.1.2. A título de “Resumen de los hechos”, se explica que “[d]io origen a la presente actuación, por los hechos ocurridos el 01/03/2000 por la fuga de la penitenciaría Nacional de La Picota del interno James Spencer Springette, pendiente de su extradición hacia los Estados Unidos de América donde era requerido a responder por el delito de narcotráfico (sic).

4.1.3. A continuación se inserta un resumen de las pruebas obrantes en el expediente disciplinario. En cuanto a las pruebas documentales, se reseñan las declaraciones de numerosos deponentes, incluyendo a los distintos procesados; en relación con el señor Paz Urrea, son relevantes los siguientes extractos de la decisión disciplinaria:

“(…) De folio 04 a 07, obra diligencia de declaración que en fecha 01-03-00 rinde el señor Agente José Hilarian Gualguan Onofre, dentro de la que manifiesta que el día 01-03-00, se encontraba realizando segundo turno en el pabellón interno desde las 07:00, hasta las 13:00 horas, y recibió el puesto de control uno, donde se dan boletas para los dos pabellones, como a las diez de la mañana el ordenanza Efraín Valera, saca empujado un colchón, él se para del sitio le da una o dos patadas, que no se notaba nada raro, pero estaba muy pesado, y de todas formas el colchón llegó hasta visitas uno, allí es requisado nuevamente, él se paró después de registrar unas personas y fue a donde su compañero Galvis, y le dijo ojo con ese colchón, que se pusiera las pilas y lo requisara él mismo, el colchón quedó arrumado a la malla, y el compañero Galvis, le manifestó que ese colchón quedaba ahí porque el Mayor Enciso, comandante encargado no había autorizado la salida, y se regresó a su sitio de facción; transcurridos unos minutos se paró y salió a donde hay una reja que se observan los vehículos en la puerta, cuando observó que ya estaban haciendo el cambio de los colchones, el uno ya estaba en la entrada al lado derecho y el que sacaban, lo sacaban arrastrando cuatro personas de esquina y esquina, alzaron el colchón a una camioneta de color beige, ford, subieron el colchón y arrancó, y el Teniente Rojas, estaba como a tres o cuatro pasos observando que alzaran el colchón a la camioneta y arrancó, el teniente Rojas, se observa como algo inquieto, preocupado y como a los cuatro o cinco minutos ordena detener la camioneta en el anillo externo, en ese momento la camioneta ya había salido, le ordenan al Cabo Maestre, que contara los internos porque habían dudas sobre el colchón, cuando el cabo Maestre, reporta que no aparecía el interno Spencer, se comienza a informar que se fugó y que supuestamente fue en el colchón; que nunca es normal que se lleven los elementos y traigan otro, que desconoce quién autorizó ese cambio de bajar el uno y subir el otro, y el teniente Rojas, se encontraba ahí al lado, y autorizó el cambio sabiendo que quien ordena eso es el Mayor; que el colchón lo requisan desde la parte de adentro, él lo requisó también y no notó nada raro, Galvis le manifestó que el Mayor Enciso, había dicho que no sacaran el colchón, y que desconoce quién había ordenado; que los únicos que tienen chuzos para verificar paquetes, son los de Acuario y control de visitas uno, que ellos los de adentro no tienen esos medios, solamente palpan los elementos con las manos y que como el colchón era bastante grande no cabía por rayos equis (…).

De folio 08 a 10, obra diligencia de declaración que rinde el Patrullero Paz Urrea Andrés Felipe, quien manifiesta que a las 10:30 de la mañana, en la parte interna del pabellón de alta seguridad, iba a salir un colchón, y antes de que saliera, duró unos 25 minutos en la parte interna del pasillo mientras autorizaban la salida, a las 10:30 llegaron con otro colchón para reemplazarlo por el que estaba dentro, le hizo la respectiva requisa al colchón que iba a ingresar, y en el momento en que iba saliendo el otro colchón empezó a requisarlo, el colchón se sentía muy pesado, lo manipuló con la parte de la rodilla, le hizo fuerza en la parte central del colchón, sintiendo que había como una tapa de madera, le informó al señor Comandante de la Guardia externa señor Teniente Rojas quien estaba con ellos, le informó que el colchón estaba muy pesado, él verificó la novedad, y en ese momento llegó el furgón que iba a recoger el colchón que salía, el señor Teniente autorizó la salida del colchón y el camión se fue, el señor Teniente hizo una anotación en el libro de la salida del colchón, sin embargo él llamó al portal que detuvieran el camión y que verificaran bien el colchón que llevaban, en ese momento llegó una patrulla de la vigilancia en una moto 650, y le dijo que se subiera y fuera y verificara a ver si la camioneta ya había salido, y cuando le preguntó a los compañeros ellos le dijeron que la camioneta ya había salido, se regreso al puesto de acuario y le dijo al Teniente Rojas, que por qué no entraba y verificaba a los internos del pabellón, y en el momento llamó a Aguila dos que era el Suboficial de turno de la guardia interna y le dio la orden de que verificara en todas las piezas de los internos, y el Suboficial le contestó que estaba verificando, y fue cuando después de un rato se informó que se había fugado el señor James Spencer; que él le dijo al Teniente Rojas, quien verificó, y después fue que subieron el colchón; que uno de los que ayudó a subir el colchón va con frecuencia al pabellón; que él pertenece a la guardia externa y le está prohibido ingresar al interior, que observó que los que arrastraban el colchón eran, el ordenanza de nombre Efraín Valera, que los compañeros que se hacen en el pasillo de la guardia interna ayudaron a arrastrar el colchón, otro de los que ayudaron a arrastrar el colchón es el señor Luis Zamudio a quien ha visto con frecuencia en el pabellón, otro señor al que le dicen el flaco quien cumple funciones de llevar remesas; que el Teniente verificó que el colchón estaba muy pesado, no le dijo nada, y que cuando el colchón ya se dirigía a la parte de afuera fue cuando llamó al portal para que detuvieran el carro; que nada sale sin la orden del señor Mayor Comandante de turno, que él cree que el Mayor dio la orden.

(…) Obra a folio 12 a 14, diligencia de declaración que rinde el señor Agente Juan Carlos Salamanca Camargo, quien manifiesta que su función es radicar el nombre de las personas que ingresan al pabellón, junto con su compañero Agente Paz Urrea Andrés quien requisaba a los hombres, y AG Margot y PT. Lucely quienes requisan a las damas, también el Teniente Rojas Reyes Comandante Seguridad externa; dice que como a las 10:40 o 12 del día, el Teniente Rojas, llamó por radio al Suboficial Aguila dos para que verificara e hiciera el conteo de los internos de los pabellones a y b, a quien después por radio le informaron que hacía falta un interno de apellido Spencer, quien al parecer no se encontraba, el señor Mayor Enciso verificó la novedad y encontró que sí hacía falta un interno; que él vio un colchón en la puerta principal y lo tenían revisando sus compañeros Patrullero Paz, y Teniente Rojas, que él no tuvo contacto directo con el colchón y que no sabe quién autorizó la entrada del colchón, dice que era de seguridad externa y no tiene ningún contacto con los internos, que no conocía al Interno Spencer, que los que lo conocen son los de la parte interna, que vio que el colchón lo sostenían unas personas entre ellos dos ordenanzas, Efraín y otro, pero que no vio quién sacó o entró el colchón.

(…) A folio 120 y 121, obra diligencia de declaración que rinde el señor Patrullero Harol Beiber Quiroga Barragán, quien sobre los hechos manifiesta que se encontraba de servicio en Rayos X, y que en el momento en que salió el colchón, entraban tres personas a las cuales identificó y reseñó, y se dirigió al colchón y lo revisó con lo que humanamente pudo hacer de acuerdo a los medios que tenía, ya que el colchón no cabe por los rayos X, y que sin embargo cuando pasó por el otro filtro donde se encontraba el Agente Gualguan, le hizo saber que ese colchón estaba extraño, a lo cual él también les hizo saber al patrullero Galviz y al Agente Méndez, quienes lo revisaron y también lo notaron muy pesado, que ellos le informaron al señor Mayor Enciso, para que él autorizara un registro más detallado, que el Mayor se demoró un poco y el Teniente Rojas, autorizó la salida del colchón, sabiendo que ese colchón lo levantaron cuatro personas, y no advirtió ninguna sospecha o malicia, y les dio la orden a sus compañeros que sacaran ese colchón, y anota que lo hizo con insistencia; que él, el declarante, palpó y estuvo pendiente de la costura que llevaba la cual era normal, que lo único extraño era el peso, pero que al saber que el Mayor Enciso, no había permitido la salida del colchón no hubo ningún problema, minutos más tarde fue que se enteró de la novedad (…).

(…) De Folio 144 a folio 147, obra diligencia de declaración que rinde el señor Teniente Alexander Rojas Reyes, quien manifiesta que para la fecha de los hechos a eso de las 09:45 horas se encontraba de servicio en la puerta que da hacia la parte externa del pabellón de alta seguridad en compañía del patrullero Paz y de Salamanca, en el momento que él estaba colocando los sellos sobre la mesa que se registran las personas, observó que había un colchón sobre la malla y que en ese momento llegó un mensajero denominado el flaco, con un triciclo y dijo que iba a recoger un colchón, él les preguntó a las femeninas sobre el asunto y ellas le dijeron que en la oficina de ellas estaba la orden, y una vez se cumplieron los requisitos normales sacaron el colchón, se trasladó con el patrullero Paz y revisaron el colchón, lo vieron en varias oportunidades, lo espicharon, se veía normal, las costuras estaban bien y que por lógica si cualquier elemento sale de cualquiera de los dos pabellones ha tenido que pasar por siete filtros, al momento de sacar el colchón le quedó la duda de que un colchón pesara tanto, por lo que procedió de inmediato a informarle al Agente que se encontraba en la garita de la puerta de entrada del pabellón con el fin de que se constatara de nuevo el colchón, en ese momento llegó una patrulla motorizada y envió al Patrullero Paz, para que detuvieran la camioneta, pero regresó diciéndole que ya habían salido; dice que llamó por radio a la parte interna para que contaran a los presos, y que llamó tres veces y le contestaron que QAP, que en un momento le dirían, entonces le solicitó el favor al señor Mayor Enciso, quien en menos de tres minutos salió diciéndole de que se había volado un interno de nombre Spencer (…).

De folio 148 a 153, obra diligencia de declaración que rinde el señor Mayor Alvaro Enciso Marín, quien relata inicialmente el lugar de facción de cada uno de los uniformados de la Policía que para la fecha de los hechos se encontraban de servicio; dice que entre las 10:00 y 11:00 horas se tuvo conocimiento de la fuga del interno James Spencer recluido en el patio A del pabellón de alta seguridad, celda 8; que llegó a las 08:15 horas a relevar al señor Mayor Chaparro Gil, realizaron el conteo puerta por puerta llamando uno a uno a los internos para un total de 43, que como a las 10:00 horas el interno Efraín Varela, sacó un colchón del patio A con el fin de ser cambiado por otro, aduciendo que este había salido muy grande para la cama del interno César Rivera, quien había solicitado el ingreso de ese colchón en días anteriores de manera verbal, el colchón fue sacado hasta la puerta de salida del pabellón, el Agente Méndez Chilatra, le dijo que ese colchón estaba como muy pesado, y él le dijo que no lo dejara salir hasta que él pasara revista a los patios, que les dijo a los Agentes Méndez y Gualguán que no dejaran salir el colchón, y que luego de pasar revista a los patios salió a verificar el colchón y encontró que el teniente Rojas, había autorizado la salida del colchón, que por radio le ordenó al CP. Maestre, verificar nuevamente los internos y de nuevo ingresó él mismo encontrando que faltaba el interno Spencer, demorándose en esa misión unos quince minutos, salió y dio la orden de detener el vehículo pero este ya había salido; que en el momento en que sacaron el colchón él estaba en el interior del pabellón verificando el número de reclusos, y había dado la orden que no dejaran salir ese colchón, dio la orden de no dejar salir el colchón e ingresó a pasar revista a los servicios y salió a revisar el colchón; cuando se dio cuenta que faltaba el interno Spencer, puso en conocimiento por radio a la quinta Estación y se iniciaron las demás diligencias (…).

(…) De folio 293 a 295, obra diligencia de ampliación de declaración que rinde el Patrullero Andrés Felipe Paz Urrea, quien manifiesta que cuando el colchón pasó a la parte externa, él verificó la novedad que decían que el colchón venía muy pesado, le hizo fuerza en la parte central del colchón y no se dobló, tenía un material duro como madera, como no se dobló verificó las costuras y como estaban en perfecto estado, le informó al Teniente Rojas, que el colchón venía muy pesado, el Teniente verificó ya que él también escuchó el comentario del peso del colchón, se acercó se dio cuenta de esa novedad y dio la orden de que sacaran el colchón, y cuando se había ido la camioneta, el Teniente le decía que tenía un presentimiento, cogió el libro de anotaciones y empezó a escribir en él, en ese momento el Mayor se acercó y observó la anotación que él estaba haciendo y le dijo 'pero qué va meter solo la guardia interna' (sic) y observó que el Teniente como que pensaba para hacer la anotación; dice que a él no le dieron la orden de que no saliera el colchón, tampoco se enteró de esa orden, que él se limitó a requisar el colchón y en vista que los compañeros decían que venía muy pesado le informó al Teniente Rojas, y esperó la orden de él ya que el colchón estaba en perfecto estado; finalmente agrega que al personal de guardia externa no se le da ninguna inducción acerca del manejo penitenciario y que los radios de comunicación de la Guardia externa están muy malos. (…)

4.1.4. A continuación se reseñan las numerosas pruebas documentales, testimoniales trasladadas, periciales y técnicas aportadas al expediente disciplinario, y se concluye sobre su contenido lo siguiente:

“Diligencias que fueron practicadas de conformidad a la ley, y respetando los derechos constitucionales de los encartados, los cuales ofrecen gran credibilidad debido a que fueron practicadas por personal idóneo, como peritos de Medicina Legal, así como personal técnico en videocámaras, con la inspección se logró demostrar el recorrido que había que hacer desde la celda del Interno Spencer hasta el lugar en donde fue dejado el colchón, por donde se fugó, nos damos cuenta que había varias puertas las cuales solo se abrían mecánicamente, además existía un control por parte del personal de la Policía que de haberse realizado un buen trabajo o hubieran cumplido cabalmente con sus funciones que le cargo le imponía (sic) no se hubiera producido su fuga, y por ende la imagen institucional no se viera visto afectada, (sic) así como el lugar en que se encontraba cada policial. (sic)

Análisis en conjunto de las pruebas

(…) Las pruebas anteriormente reseñadas ofrecen serios motivos de credibilidad, ya que convergen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron estos hechos; es decir se sabe que el interno James Spencer se fugó de la Penitenciaría La Picota en un colchón el 01 de marzo de 2000, con la complicidad del personal de la institución policial que se encontraba de servicio en dicho lugar para la fecha de marras. Esto se estableció mediante las pruebas que fueron materia de acumulación, contenidos en la foliatura, que conducen inequívocamente a la convicción sobre la autoría y responsabilidad, con respecto a los cargos imputados, pues no de otra forma se colige que si no hubiera existido complicidad, (sic) por qué razón entonces se fugó a pesar de la seguridad que existía y de los diferentes controles por los cuales tenía que pasar, razonablemente es imposible pensar que al no existir complicidad con el personal de seguridad se hubiera producido tan fácilmente su fuga.

(…) Como resultado del análisis de las pruebas en compendio documentales testimoniales y periciales, adecuan el evento investigado, (sic) en el sentido de que no fue adecuada la actitud de estos uniformados, porque es lógico que de haber determinado su proceder de forma diferente y de observar que el deber de prestar su servicio era lo indicado e importante, (sic) no vieron problema en optar por dejar pasar el elemento sin el más mínimo interés lo que refleja el descuido de sus deberes las pruebas muestran el comportamiento propio de parte de los investigados como quiera que actuaron decididamente, a sabiendas en lo que podían incurrir con sus acciones, (sic) pues aunque algunos no tenían los medios indicados para practicar una adecuada requisa, no agotaron los medios para practicarla correctamente, más aún si se advertía que el elemento (colchón) se veía extraño por su peso. (sic) Su actuar desmedido en contra del servicio produce un menoscabo, pues al no considerar su servicio, como aquel evento que requiere de los funcionarios públicos que sea eficiente y eficaz, se desmembró por el incumplimiento de los deberes, para lo cual fue designado, generando una irregularidad que al ser conocida produce la actual investigación, y que al recopilar las pruebas mencionadas se encuentra un comportamiento lesivo para el servicio oportuno y continuo de la institución policial frente a la sociedad.

4.1.5. Acto seguido el Inspector General de la Policía procede a realizar un “análisis y valoración jurídica de los cargos” individualmente para cada procesado. En relación con el señor Paz Urrea, consigna el siguiente análisis:

“Al señor Patrullero Paz Urrea Andrés Felipe se le dijo que infringió el Reglamento de Disciplina y Ética para la Policía Nacional, Decreto 2584 del 23 de diciembre de 1993, Artículo 39, Numeral 15, literal b, y Artículo 39, Numeral 43.

Presuntamente infringió Usted el Artículo 39, Numeral 15, respecto de las órdenes: Literal c. 'Ejecutar con negligencia o tardanza las órdenes o actividades relacionadas con el servicio' bajo los argumentos que procesalmente está demostrado que se encontraba de servicio para la fecha de los hechos en el puesto de Acuario, donde sus funciones eran requisar a las personas y paquetes que entraban como las que salían, tuvo la oportunidad de ver que salía un colchón, lo requisó con la rodilla, lo palpó, pero no realizó la requisa minuciosa que se debe hacer en estos casos y en esas circunstancias tan delicadas como era la de ofrecer seguridad al pabellón de alta de la Penitenciaría La Picota, demostrando un actuar negligente frente a lo delicado de la situación, ya que debió utilizar algún elemento o sistema apropiado para realizar una requisa profunda y efectiva la colchón que salía, máxime cuando Usted mismo notó que estaba demasiado pesado; por lo anterior si Usted hubiera actuado con más profesionalismo, no hubiera permitido que el colchón saliera sin advertir su contenido.

Artículo 39, Numeral 43. 'Permitir o dar lugar intencionalmente, por negligencia o imprevisión a la fuga de persona capturada detenida o condenada de cuya vigilancia o custodia haya sido encargado o demorar injustificadamente la conducción de capturados o detenidos a su lugar de destino o no ponerlos a órdenes de la autoridad competente dentro del término legal establecido' infringió esta norma según las pruebas recaudadas al proceso, (sic) por cuanto el interno James Spencer Sprigette, cuando se fugó, salió dentro de un colchón, colchón que Usted tuvo la oportunidad de tener frente suyo, de requisar, de palpar y de darle un rodillazo, y no lo requisó como se lo exigía la naturaleza de su cargo, su experiencia policial, sino que se limitó a descargar su responsabilidad informándole al Teniente Rojas, que sospechaba del colchón por lo pesado, olvidando su responsabilidad y olvidando que en la Institución Policial, cada hombre responde individualmente por su acción u omisión. Por lo que con su comportamiento, dio lugar a que el interno James Spencer, se fugara de la Penitenciaría.

Luego de reseñar los cargos dirigidos contra los otros catorce oficiales investigados, el Inspector General afirma que “como ya le hemos analizado en párrafos precedentes esos cargos se encuentran plenamente demostrados, como quiera que desde todo punto de vista los policiales fueron omisivos en su actuar para con la responsabilidad del servicio asignado. Esto cotejado y corroborado con los diferentes medios de pruebas anteriormente resumidas y obrantes en el paginario. (sic)

Después de hacer una nueva enunciación de las pruebas obrantes en el plenario, el Inspector Delegado concluye este capítulo así:

“Se reprocha es que evidentemente los uniformados tenían que prestar el servicio de manera comedida, con aplicación, que debe ser paral fundamental (sic) del servicio encomendado por la delicadeza del mismo, teniendo en cuenta la calidad de los internos y en especial del que se fugó, atención que es menester reprochar porque si los investigados atienden su servicio de una manera diligente ya que como se observan los hechos previamente dejan ver la gama de posibilidades para evitar la situación que fue cometida, es decir, informar, evitar, no eludir o mejor optar por otra alternativa que no comprometiera el servicio, y así no estuviéramos frente a este caso. Por todo lo anterior se infiere entonces que en analogía a la parte motiva del pliego de cargos calendado el día 05 de mayo de 2004, se consideró que al comportamiento de los señores inculpados quienes en el momento de cometer la falta se encontraban activos y en servicio, les asisten suficientes motivos para endilgarles los cargos (sic) ya mencionados respectivamente para cada caso en especial, como quiera que al estar de servicio es evidente que se tiene que cumplir fielmente las actividades del servicio y directamente en el compromiso con sus sitios o lugares de facción, y al no cumplir a cabalidad con esa función, y permitir la salida de un elemento sin tomar las más mínimas precauciones lo hacen de manera consciente, producen un reproche mayor directamente la desatención y displicencia con el mencionado servicio. (sic) Esas conductas son las que los numerales citados contemplan como falta.

Los numerales infringidos, determinan conductas alternativas, que consagra nuestra norma sustancial aplicable para el caso que nos ocupa; se puede considerar que las conductas descritas con precedencia se enmarcan en un proceder positivo de los inculpados que al cotejarlo con la norma en especial se comete la antijuridicidad del ilícito disciplinario es decir la afección, sin justificación alguna del deber legal, al ejecutar displicentemente sus deberes, es decir al omitir una acción de la cual conocían y sabían debían realizar como era la de practicar una efectiva requisa al colchón donde se produjo la fuga del interno Spencer, así como la de verificar si este elemento contaba o no con el respectivo permiso para su salida, informar cualquier irregularidad que se presentara, equivale a la vulneración de las diferentes normas ya que las probanzas recaudadas así lo determinan y lo demuestran. (sic) Para el caso en comento está establecido que los investigados que nos ocupan desplegaron una conducta irregular al conformar las conductas prohibidas por el mismo Decreto 2584/1993. (…) En conclusión los investigados sí incurrieron en infracción de las normas señaladas en los cargos, es decir las descritas en el decreto 2584/93 artículo 39, numerales 15 literal B y C y numeral 43.

4.1.6. El siguiente capítulo del fallo de primera instancia se titula “Análisis y valoración jurídica de los descargos y alegaciones presentadas”; en él, en relación con el señor Paz Urrea, se describen y rebaten así los argumentos de defensa presentados en respuesta a los cargos:

“A folio 3003 al 3020 aparece la contestación, mediante memorial suscrito por el doctor José Antonio Gutiérrez Ramírez, apoderado de Paz Urrea Andrés, de fecha 180504, donde manifestó que no era cierto como se dice en el auto de cargos que Paz Urrea Andrés Felipe, tuviera como función requisar paquetes que entraban y salían en el puesto de acuario, parte externa de la penitenciaría la picota para la fecha de los hechos agrega que no comparte que el auto de cargos aprecie el testimonio del agente Juan Carlos Salamanca, como prueba contra Paz y como sustento de la violación del artículo 39 numeral 15 literal c, ya que en lugar de ser una prueba en su contra, es un testimonio que confirma la función clara y específica que desarrollaba el mismo declarante junto con Paz y consistente en radicar y requisar a las personas que entraban y salían del pabellón de alta seguridad de la Picota. Testigo que desvirtúa que Paz Urrea tuviera como función específica o general de requisar elementos que entraban y salían del mismo lugar… folio 3006. (sic) Igualmente la defensa considera que se debe aplicar el principio de favorabilidad contenido en la Constitución Nacional art. 29 y proceder a dar aplicación al artículo 38 numeral 26 decreto 1798/2000, por el cual se modifican las normas de disciplina y ética para la Policía Nacional, por considerar esta última norma vigente, es más favorable, pues considera como falta grave 'ejecutar con negligencia o tardanza las órdenes o actividades relacionadas con el servicio'  esta misma falta que era considerada como gravísima en el decreto 2584 de 1993 art. 39 numeral 15 literal c (sic) Agrega que no existe ningún testimonio o documento que exprese que Paz Urrea tuviera el día de los hechos investigados la función de requisar elementos como el colchón que salió por el puesto de acuario y dentro del cual presuntamente se fugó James Spencer, que no existe en la investigación disciplinaria el manual de funciones que exprese claramente que dicha función fundamental para demostrar responsabilidad de Paz Urrea, documento que es exigido por el artículo 9 de la ley 190 de 1995, vigente para el primero de marzo de 2000, norma que desarrolla el art. 122 de la Carta Política y que es fundamental para interpretar el art. 6 y cita la sentencia C-337/93, hace énfasis en que no existía un manual de funciones y en forma específica las funciones que debía cumplir en el puesto de acuario para la fecha de marras (sic) y que dichas funciones debieron ser comunicadas a su defendido para poder responder por el cumplimiento de las mismas de acuerdo con la ley, los reglamentos y el manual de funciones, la defensa considera que el cargo del artículo 39 numeral 43, coinciden con el cargo y argumento expuesto para endilgar el artículo 39 numeral 15 literal c, (sic) además de utilizar como sustento el testimonio del teniente Rojas Reyes folio 144 a 147 y 236 a 240, versión que habla que junto con el patrullero Paz Urrea revisaron el colchón en varias oportunidades y que posteriormente fue enviado para detener la camioneta donde se transportaba dicho elemento, pero en ninguna parte dicho testigo narra que fuera función de Paz requisar colchones o elementos, solamente que lo envió para que detuviera la camioneta… folio 3009, (sic) añade que está plenamente demostrado como el teniente Rojas fue la persona que ordenó la salida del colchón a través del puesto de acuario contradiciendo la orden de su superior el mayor Alvaro Enciso, quien había ordenado no sacar dicho colchón por el puesto de acuario, de otra parte señala que el patrullero Paz Urrea ostentaba la calidad de patrullero de la Policía Nacional para el primero de marzo de 2000 y quien se encontraba en comisión de servicio en la penitenciaría la Picota de Bogotá y enviado por el comando del departamento de Policía Tequendama, sin previa instrucción preparación o capacitación para la seguridad y vigilancia en cárceles del país y específicamente para cumplir funciones de vigilancia y custodia en el pabellón de alta seguridad y atendiendo a que estas no son actividades propias de la Policía Nacional y como el personal enviado al pabellón en comisión solamente recibe una inducción con una duración de 2 días, tal como aparece demostrado en el proceso penal que se adelanta por los mismos hechos… dice que se constata la falta de preparación de su cliente para desempeñar cualquier función en el pabellón de alta seguridad por tal razón el Código Penitenciario y Carcelario decreto 537 de 1994 y Ley 65 de 1993 expresa en su artículo 31, que la vigilancia interna de los centros de reclusión estará a cargo del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, la vigilancia externa es decir diagonal a la avenida Caracas estará a cargo de la fuerza pública y de los organismos de seguridad… (sic)

Dice que era tan incierto que no existía un elemento o sistema apropiado para requisar el colchón de marras (sic) que el mismo director de la picota solicita con posterioridad a los hechos el suministro de elementos apropiados para requisar colchones que entran y salen del pabellón de alta seguridad… Causal de exclusión de la responsabilidad disciplinaria y por ende causal de exclusión de la culpabilidad artículo 28 de la ley 734 de 2002. (sic) Se obre con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria y concurre los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad, (sic) como lo era en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. (sic) Señala que no se le puede realizar al PT Paz Urrea una imputación jurídica del resultado, pues como es evidente la simple relación de causalidad material como es la existente en la conducta de Paz al considerar su actuación negligente y por tanto violó las normas enunciadas en el auto de cargos, no es suficiente para concluir en la responsabilidad disciplinaria de un disciplinado, habla de la nulidad del auto de cargos de mayo 05 de 2004 por violación a la sentencia 892 de 1999, que requiere indicarle claramente y sin motivaciones anfibiológicas la forma de culpabilidad al disciplinado y por contera la violación del derecho de defensa del investigado y la existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso artículo 143 numerales 2 y 3 de la ley 734/02 fundamentos de hecho y de derecho de la nulidad. (sic) Examínese que la conducta del patrullero Paz Urrea es catalogada en la parte motiva como negligente por no requisar con profesionalismo y no con una simple requisa o por no utilizar la malicia indígena (sic) y que debió utilizar algún elemento o sistema apropiado para dicha requisa profunda y efectiva al colchón que salía del interior del pabellón de alta seguridad de la Picota y no haber actuado con más profesionalismo frente a lo delicado de la situación pero en forma sorprendente y anfibiológica en el auto de cargos en la parte de la culpabilidad ya no es negligente sino a título de dolo lo cual es una motivación anfibiológica del auto de cargos porque al narrar las normas violadas el concepto de la violación de las normas habla claramente de un actuar negligente pero ya en la culpabilidad se habla de dolo. (sic)

Y que luego en la conclusión no se cumplió con la sentencia 892/99 al no especificarse claramente la forma de culpabilidad y ser una motivación anfibiológica causal de nulidad, ya que no se especificó claramente en el auto de cargos si la forma de culpabilidad era a título de dolo o culpa por ser el auto de cargos contradictorio, al hablar en la parte motiva de las normas violadas y su concepto de la violación a título de negligencia y en la parte de la culpabilidad a título de dolo, 8sic) dice que la importancia del pliego de cargos no admite discusión por ello la legislación procesal ha establecido reglas de imperioso cumplimiento para su redacción, las imputaciones formuladas tienen que ser claras, precisas libres de ambigüedad, de lo contrario se afectan las bases del juzgamiento y se atenta de contera contra el derecho de defensa.

Análisis

No son de recibo los argumentos esgrimidos por el profesional del derecho cuando señala que el patrullero Paz Urrea Andrés, no contaba con un manual de funciones para poder desempeñar la función para la fecha de marras para lo cual es procedente traer a colación el Art. 122 [de la Constitución Política, el Art. 6 del Decreto 1950 de 1973, y los Arts. 123 y 218 de la Constitución Política], lo que nos indica que el patrullero Paz Urrea Andrés, por mandato constitucional tenía pleno conocimiento de las funciones que le correspondía desde el mismo momento en que salió como patrullero donde juró cumplir la constitución y la ley, así mismo la función que desempeñaba en el pabellón de máxima seguridad de la Picota la cual era la de custodiar a los internos y para el caso de marras se encontraba ejerciendo un control a los que entraban y salían del pabellón de alta y por lógica era su deber de requisar los elementos que portaban, (sic) entonces no se entiende por qué razón la defensa argumenta que no era la función de requisar por que si no fuera así entonces para qué se nombraba dicho servicio ya que este no era de carácter decorativo y el hecho de que no hubieran existido los elementos técnicos no obsta para que se hubiera realizado una verdadera requisa y no una simple palpación del colchón como en la realidad ocurrió, lo que hizo que no fuera detectado el interno Spencer, y es algo que de haberse efectuado con verdadero profesionalismo no nos encontraríamos frente a la conducta investigada, ya que no se requiere ser mago ni tener poderes sobrenaturales como se indica sino solamente haber actuado en forma diligente, de otra parte y en lo que respecta que la seguridad interna le correspondía al instituto penitenciario y carcelario existe en el paginario la prueba documental que señala que a la policía le correspondía la seguridad del pabellón de alta de la picota teniendo en cuenta la calidad de los sujetos recluidos allí y en cuanto a la preparación se recibió una inducción y el policial en su período de formación recibe la capacitación suficiente como para prestar seguridad en cualquier lugar por delicado que sea y la de custodiar a cualquier interno, ya que el período de formación de un patrullero es de un año, donde recibe toda clase preparación (sic) y no se cree que sea menos que la recibida por los funcionarios del INPEC, en lo que respecta que existe nulidad debido a que en los cargos en la parte de la culpabilidad ya no es negligente sin  título de dolo lo cual es una motivación anfibiológica del auto de cargos por que al narrar las normas violadas el concepto de  la violación de las normas habla claramente de un actuar negligente pero ya en la culpabilidad se habla de dolo y que luego en la conclusión no se cumplió con la sentencia 892/99 al no especificarse claramente la forma de culpabilidad y ser una motivación anfibiológica causal de nulidad, (sic) ya que no se especificó claramente en el auto de cargos si la forma de culpabilidad era a título de dolo o culpa habérsele endilgado la forma de culpabilidad a título de dolo y las normas presuntamente violadas, el despacho no comparte dichos argumentos teniendo en cuenta que lo ordenado por la corte en su sentencia C-892/99, era que se debía de enunciar la forma de culpabilidad y se le endilgó a título de dolo entonces no se sabe por qué razón la defensa habla de nulidad por no habérsele señalado si en el pliego de cargos se le especificó claramente por qué la conducta desarrollada por Paz Urrea, (sic) no acepta que la forma de culpabilidad sea a título de culpa como lo pretende hacer valer el togado, por lo que no son de recibo los argumentos expuestos, ya que quienes se encontraban cumpliendo la misión de custodiar y vigilar a un recluso y esta se desarrolla a título de dolo, y actuó de una manera plena y consciente, con suficiente conocimiento de causa para faltar a sus deberes y obligaciones, lo que es igual a título de dolo, ya que su actuar no fue un simple descuido sino que facilitó la fuga, por lo que no existe anfibiología en los cargos ya que se encuentran en consonancia las normas violadas con la forma de culpabilidad quedando eliminada toda forma de culpa, por consiguiente no encuentra el despacho por qué razón el profesional del derecho dice que no se estableció en el auto de cargos la forma de culpabilidad como lo exige la sentencia C-892/99.

Y si bien es cierto que la negligencia es una acepción de culpa esta no fue tratada debido a que la voluntad del encartado fue la de obtener un resultado preconcebido y la intención estuvo encaminada a facilitar la fuga del interno Spencer, motivo por el cual no se acepta la culpa como la forma de culpabilidad. Conducta que reúne los requisitos de ley y presupuestos que la hagan merecedora de una sanción pues se dio la afectación al deber funcional o ilicitud sustancial. (…) Por los argumentos expuesto son existe la nulidad por anfibología en los cargos debatida por la defensa toda vez que queda eliminada toda forma de culpa pro la conducta desarrollada del investigado, la cual se vio reflejada en permitir la fuga del interno Spencer.

Y en cuanto a la solicitud de la aplicación del principio de favorabilidad por la calificación de la conducta bajo las previsiones del artículo 38 numeral 26 decreto 1798/2000, por el cual se modifican las normas de disciplina y ética para la policía Nacional por considerar esta última norma vigente, es más favorable, pues considera como falta grave 'ejecutar con negligencia o tardanza las órdenes o actividades relacionadas con el servicio' los cuales bajo sus consideraciones resultan más favorables o benignos para su defendido, debiendo ocurrir tal adecuación ya que esta misma falta que era considerada como gravísima en el decreto 2584 de 1993 art. 39 numeral 15 literal C vigente para la fecha de los hechos, esta despacho encuentra procedente anunciar lo siguiente.

Para la fecha de marras se encontraba vigente el decreto 2584 de 1993, y en esta norma no se hacía una clasificación de las faltas como lo pretende hacer valer en su defensa, y no entiende el despacho por qué razón habla que esta misma falta era considerada como gravísima en la norma ibídem.

Como sí lo contempla el decreto 1798/00, el cual trae taxativamente señaladas cuáles son las faltas gravísimas, graves y leves, razón por la cual no son de recibo los argumentos para dar plena aplicabilidad al principio de favorabilidad, ya que se deben tener en cuenta los principios rectores de la ley disciplinaria los cuales en su artículo 4 en concordancia con el artículo 14 de la ley 734/02, señala el principio de legalidad el cual consiste que el servidor público y el particular en los casos previstos en este código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización, y en este caso era el 2584/93, pero también es claro señalar que no existe la favorabilidad, al a cual hace referencia la defensa toda vez que el artículo 37 numeral 14 del decreto 1798 establece 'Permitir o dar lugar intencionalmente, por negligencia o imprevisión a la fuga de persona capturada, retenida o condenada de cuya custodia o vigilancia haya sido encargado…' siendo esta una falta gravísima, entonces no se encuentra la favorabilidad de la que hace mención. (…)

4.1.7. El siguiente capítulo se titula “Alegatos”; en él, luego de indicar que el señor Paz Urrea fue uno de los únicos investigados que presentó alegatos de conclusión, se resumen y contestan así sus planteamientos:

“Patrullero Paz Urrea Andrés Felipe

En sus alegaciones solicitó ser absuelto de todo cargo toda vez que a través de la misma el material probatorio militante demuestra que no tuvo ninguna participación en la fuga del interno Spencer y resaltan el fiel y cabal cumplimiento de sus funciones en el puesto de seguridad asignado durante la prestación de su servicio, señala en su escrito lo mismo que presentó en su recurso de reposición haciendo énfasis en que no está probado que el interno se hubiera fugado el 01 de marzo de 2000 y que lo hubiera hecho en un colchón, señala que en el evento que el despacho logre demostrar mediante las pruebas obrantes que la fuga se presentó bajo esa modalidad, debe hacer hincapié que tal situación se alejaba de su control y de sus posibilidades humanas de percepción, que se debe tener en cuenta que el colchón que presuntamente se fugó el interno Spencer, (sic) ya había pasado por los controles internos del pabellón de máxima seguridad, lo que hacía presumir que había sido revisado íntegramente y con todos los mecanismos electrónicos de seguridad existentes, que el despacho no puede dejar de lado que todas las pruebas demuestran que para el día en que salió el colchón de la penitenciaría ejecutó todas las actividades de su puesto de seguridad externa le imponía (sic) y que con profesionalismo cumplió a cabalidad, que no se puede decir que actuó con negligencia en el control ejercido en el puesto de seguridad que le correspondió al no revisar minuciosamente los elementos que ingresaban o salían por cuanto ha sido demostrado que fue de los pocos profesionales que ejerció en forma estricta el control, sigue señalando que no recibió capacitación por pertenecer a la guardia externa de la picota, hace una enunciación sobre la culpabilidad y de la prueba, por último solicita al despacho que al proferir decisión de fondo y dirimir sobre el asunto, acoja mis planteamientos (sic) que solo pretenden explicar lo verdaderamente ocurrido y que se ciñen a la realidad en todo momento, para que en consecuencia se le proyecte fallo absolutorio, como quiera que se puede observar que en realidad no es responsable de las conductas que se le endilgan. Petición soportada no en una súplica sino en los hechos demostrados dentro de la investigación.

ANALISIS: Teniendo en cuenta las alegaciones presentadas, como se dijo en la respuesta al recurso de reposición, que en el paginario obran sendas pruebas que demuestran que el interno Spencer sí se fugó el 01 de marzo de 2000, así se ha señalado en el transcurso de la investigación, entonces no entiende le despacho por qué razón el encartado argumenta que para la fecha de marras no se produjo la fuga pruebas que gozan de pleno valor probatorio las cuales no fueron desvirtuadas legalmente, (sic) motivo por el cual no son de recibo los argumentos que existen vacíos en tales declaraciones, sin manifestar qué clase de vacíos, si tuvo la oportunidad del derecho de contradicción y sobre el particular que no había recibido capacitación, también se dijo que el personal de la policía nacional se encontraba ampliamente capacitado para ejercer la seguridad e la Picota pabellón de máxima seguridad, teniendo en cuenta que los policiales y en el caso del patrullero Paz recibió en su tiempo de formación suficiente preparación para desarrollar una actividad la cual era de custodia, en cuanto a que por los controles existentes se presumía que había sido revisado íntegramente, se observa que por existir tantos controles fue que no practicó una verdadera requisa, lo que demostró su irresponsabilidad, solamente palpando el colchón, con el argumento que ya había sido requisado, lo que hace que no cumplió a cabalidad con las funciones asignadas porque de haberse practicado una requisa minuciosa hubiera detectado la fuga, y cuando cita el dictamen de medicina legal, también es cierto que el elemento se observaba pesado como obra en las probanzas, motivo por el cual sus alegaciones carecen de fundamento, debido a que existe la certeza para el despacho de la fuga del interno Spencer, con la anuencia del personal que se encontraba de seguridad para la fecha de marras y tanto la seguridad externa e interna tuvieron responsabilidad en su fuga, motivo por el cual se le endilgó la firma de culpabilidad a título de dolo, en conclusión con las diferentes probanzas existe para el despacho la certeza de la comisión de la falta por parte de los encartados, consistente en la fuga del interno Spencer para el día 01 de marzo de 2000, motivo por el cual el fallo debe ser sancionatorio.

4.1.8. En los siguientes capítulos, el Inspector General de la Policía expone las razones por las cuales la falta cometida fue calificada como gravísima, y se le imputó a los investigados a título de dolo. También cita distintos pronunciamientos jurisprudenciales y doctrinarios sobre los fundamentos del derecho disciplinario, de la imputación de responsabilidad disciplinaria, y otros temas generales conexos; y se afirma en distintas palabras que los sujetos disciplinados incumplieron con sus deberes funcionales como servidores públicos de manera intencional, por lo cual se hacían merecedores del reproche disciplinario. En esa línea, se argumenta por qué la sanción procedente es la de destitución, junto con la accesoria de inhabilitación, para los procesados.

4.1.9. La parte resolutiva de esta decisión es, en lo pertinente:

“ARTICULO PRIMERO: Declarar probados los cargos y responsabilizar disciplinariamente a los señores Mayor (R) Álvaro Enciso Marín (…); Teniente (R) Alexander Rojas Reyes (…); Cabo Primero (R) Dielser José Maestre Castillo (…); Patrullero (R) Raul Castilla Rodríguez (…); Patrullero (R) Henry Suárez Charry (…); Patrullero (R) Luis Carlos Osorio Ramírez (…); Patrullero (R) Germán Gálvis Alvarado (…); Patrullero (R) Harol Beiber Quiroga Barragán (…); Patrullero Andrés Felipe Paz Urrea, c.c. 76'312.263 de Popayán Cauca, Agente (R) José Antonio Clavijo Mora (…); Agente (R) José Hilarian Gualguan Onofre (…); y Agente José Audino Méndez Chilatra (…) y demás condiciones civiles, policiales y personales descritas en esta providencia, al ser encontrados responsables por transgredir el Decreto 2584 del 22-12-93 en su artículo 39, numeral 15 literal B y numeral 43 según hechos presentados el día 01 de marzo de 2000 en el pabellón de máxima seguridad de la penitenciaría la picota de la ciudad de Bogotá.

(…) ARTICULO TERCERO: Imponer en primera instancia el correctivo disciplinario de destitución a los señores (…) Patrullero Andrés Felipe Paz Urrea (…), al ser encontrados responsables por transgredir el Decreto 2584 del 22-12-93 en su artículo 39, numeral 15 literal B y numeral 43.

ARTICULO CUARTO: Imponer como medida accesoria la inhabilidad general por el término de cinco (5) años, para el desempeño de cargos y funciones públicas a los señores (…) Patrullero Andrés Felipe Paz Urrea (…), al ser encontrados responsables por transgredir el Decreto 2584 del 22-12-93 en su artículo 39, numeral 15 literal B y numeral 43.

(…) ARTICULO SEPTIMO: Notificar en las formas legales a los investigados y/o apoderados, por intermedio de la Secretaría del Grupo Control Disciplinario Interno de este despacho de la presente decisión, a quien se les indicará que como medio de impugnación procede el recurso de APELACION, que podrá interponer dentro de los tres (03) días siguientes a la notificación en la forma y términos previstos en los artículos 111, 112 y 115 de la Ley 734/2002. (…)

4.2. Dentro del término legalmente previsto, el apoderado del señor Paz Urrea interpuso y sustentó recurso de apelación contra esta decisión sancionatoria. El recurso fue otorgado, y el caso fue remitido al Director General de la Policía Nacional para fallo de segunda instancia. Además del señor Paz Urrea, otros investigados apelaron esta decisión; los recursos fueron todos resueltos en la misma decisión de segunda instancia.

4.3. El 15 de febrero de 2005, el Director General de la Policía Nacional desató los recursos de apelación, y resolvió confirmar en su integridad la decisión del Inspector General de la Policía del 1º de febrero de 2005.

4.3.1. El Director General de la Policía resume los cargos formulados en los distintos recursos de apelación, y en relación con el señor Paz Urrea informa:

“A su turno el doctor José Antonio Gutiérrez Ramírez, apoderado del patrullero Paz Urrea Andrés Felipe, en su escrito de apelación aduce error aritmético y omisión sustancial en la parte resolutiva del fallo.

Impetra nulidades contra el fallo de primera instancia de febrero primero de 2005.

Arguye violación de la cosa juzgada legal debido a que en el numeral cuarto del resuelve, que impone como medida accesoria la inhabilidad general por el término de cinco (5) años para ejercer el desempeño de cargos y funciones públicas al investigado Paz Urrea Andrés Felipe, en contravía de lo dispuesto en cosa juzgada legal mediante fallo de Primera Instancia del juez de Primera Instancia (sic) de la Dirección General de la Policía Nacional, dentro del proceso penal en la Justicia Penal Militar, adelantado por los mismos hechos del primero de marzo de 2000, fuga de James Spencer Springette, de la cárcel La Picota de Bogotá donde en el fallo de la Justicia Penal Militar de septiembre 16 de 2002, confirmada por el honorable tribunal superior militar, tal como lo reconoce el fallo de primero de febrero de 2005, obrante a folios 1693 a 1827 del cuaderno original disciplinario No. 07 en la parte resolutiva de dicho fallo, obrante a folio 1824 de dicho cuaderno, condena a la pena de prisión a mi defendido de cuatro (4) años, con interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, luego entonces, no se podía imponer la inhabilidad general de cinco (5) años al PT Paz Urrea Andrés Felipe, ya que se violaría el principio de la cosa juzgada legal, garantizada por el artículo 29 de la carta política de 1991.

Aduce que lo anterior en plena armonía del artículo 42 del Decreto 1798/00 sanciones accesorias, cuyo parágrafo expresa 'en aquellos casos en que la conducta haya originado sanción penal, la inhabilidad, procede siempre y cuando no hubiere sido impuesta en el respectivo proceso', señala que como claramente se observa en el proceso penal, donde se condenó a 4 años de prisión al PT Paz Urrea Andrés Felipe, también se condenó a la pena accesoria de 4 años e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, es decir cuatro (4) años como diáfanamente se puede constatar a folio 1824 C.O. No. 7, dice que con dicha conducta el fallador de primera instancia se violó el principio de la cosa juzgada legal, amparados en el artículo 29 de la carta política de 1991. (sic)

Arguye violación del debido proceso disciplinario por violación al principio de favorabilidad en la concesión de términos desfavorables para interponer el recurso de apelación artículo 29 de la carta política y numeral 2 del artículo 99 del Decreto 1798/00, debido a que el fallo de primera instancia de febrero primero de 2005, notificado al recurrente el dos de febrero del mismo año, en su parte del resuelve, numeral séptimo, concede la procedencia del recurso de apelación, contra la mencionada providencia colocando el error aritmético, que se podrá conceder dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación en la forma y términos previstos en los artículos 111, 112 y 115 de la Ley 734/02, aduce violación al debido proceso, ya que es menos favorable para el investigado Paz Urrea Andrés Felipe, ya que la norma más favorable es la norma contemplada en el artículo 75 del decreto 1798/00, junto con los artículos 79 y 80 de la misma disposición mencionada, que otorga el término de cinco (5) días para interponer el recurso de apelación, señala que por lo anterior debe corregirse el error aritmético de tres (3) días para interponer la apelación, y conceder el término de cinco (5) días para realizar, presentar y sustentar el recurso de apelación, contra la providencia de febrero primero de 2005.

Arguye violación al juez competente para fallar en primera instancia, competente para endilgar pliego de cargo al investigado PT Paz Urrea Andrés Felipe y de contera al MY (R) Alvaro Enciso Marín, y falta de aplicación a la ley preexistente al acto que se imputa. Artículo 29 de la carta política y artículo 99 numeral primero del Decreto 1798/00, en armonía con los artículos 4 y 5 ibídem, y sustenta lo anterior indicando que el Inspector General de la Policía Nacional carece de competencia para fallar el presente proceso y por contera para haber endilgado pliego de cargos al PT Paz Urrea Andrés Felipe y MY Alvaro Enciso Marín, ya que en providencia de fecha noviembre 26 de 2002, por parte de la subdirección de la Policía Nacional, en pleno abuso de atribuciones disciplinarias otorgó la competencia para adelantar el presente proceso disciplinario al señor Inspector General de la Policía Nacional tal como aparece a folios 1595 al 1598, del cuaderno No. 06, con el argumento amañado y colocando una resolución inexistente y no preexistente al acto que se imputa al PT Paz Urrea Andrés Felipe y MY (R) Alvaro Enciso Marín, tal como fue la resolución No. 01626 del 26-06-2002 en armonía del artículo 60 de la Ley 200 de 1995. Dicha providencia de noviembre 26 de 2002, olvidó la competencia para proferir dicha providencia era el Director General, (sic) más no del Subdirector General de la Policía Nacional, tal como lo expresa el artículo 112 del Decreto 1798/00 parágrafo, que expresa que cuando existan dudas sobre la autoridad que deba asumir la investigación disciplinaria el Director de la Policía Nacional, la designará mediante auto motivado contra el cual no procede recurso alguno, recurso que no pudo colocarse por la defensa del PT Paz Urrea Andrés Felipe, por no proceder conforme a la providencia del Subdirector General de la Policía Nacional, tal como consta en la providencia de noviembre 26 de 2002. Lo anterior en armonía con el artículo 110, ibídem que otorga la competencia para fallar el presente proceso, quien tenga la competencia para fallar al de mayor jerarquía, (sic) es decir al MY Alvaro Enciso Marín, competencia que estaba en cabeza para el primero de marzo de 2000, (sic) donde acaecieron los hechos investigados, conforme al Decreto 2584/93, norma procedimental aplicable por ser preexistente al acto que se imputa en el presente proceso disciplinario, en armonía con el artículo 122 numeral 2 cuyo Juez competente al acto que se imputa del primero de marzo de 2000 era el comandante de Policía Metropolitana de Bogotá, quien fue la autoridad competente que envió al MY Alvaro Enciso Marín, en comisión a la penitenciaría la Picota de Bogotá, unidad a que pertenecía el MY Alvaro Enciso Marín, dice que en atención a que la norma del Decreto 2584 de 1993, en armonía con el artículo 123 del Decreto 1798/00, que expresa que el competente para disciplinar al personal en comisión a otras unidades, queda sometido a la atribución disciplinaria del jefe policial directo, que para la época de los hechos era el director del INPEC, pero como este no era verdaderamente el jefe policial directo, le correspondía la competencia para disciplinar los hechos del presente proceso del primero de marzo de 2000, al miembro de mayor jerarquía en comisión en la Picota de Bogotá, es decir, el jefe policial directo era el comandante de la policía Metropolitana de Bogotá y no como erradamente se cuadró con una norma posterior a la ocurrencia de los hechos investigados, como lo es la resolución No. 01626 del 26-06-2002, norma que no estaba vigente, ni preexistente al acto que se imputa, en flagrante violación del principio de legalidad, del debido proceso, contemplado en el artículo 29 de la Carta Política de 1991, pues dicha resolución, otorgó competencia, para adelantar y fallar el presente proceso disciplinario al Inspector General de la Policía Nacional, desconociendo que una resolución o acto administrativo no puede otorgar competencia, ésta atribución que es exclusiva de la Ley o Decreto Ley y máxime cuando se desconoció lo plasmado sobre el particular en el Decreto 2584/93, en armonía con el artículo 123 especial del Decreto 1798/00.

Expone que por lo anterior dicha resolución posterior a los hechos investigados y proferida en el 2002, es violatoria del artículo 29 de la carta política de 1991, al nombrar juez competente, no preexistente al acto que se imputa, quitándole la verdadera competencia al nombrado por la Ley y Decretos preexistentes a los hechos del primero de marzo de 2000, como lo era el Decreto Ley 2584/93, de 1993 (sic) que otorga la competencia para adelantar y fallar el presente proceso disciplinario al comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá y en su defecto al Director de Recursos Humanos de la Policía Nacional, tal como lo establecía dicho Decreto en su normatividad, en armonía con el artículo 123 del Decreto 1798/00, inciso segundo, norma especial disciplinaria, que otorga la competencia al personal en comisión en otras entidades, como lo era el INPEC, pero como este no era jefe policial directo, correspondía dicha jerarquía, del jefe policial directo del MY. Alvaro Enciso Marín, el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, (sic) y en ningún momento al Inspector General de la Policía Nacional, éste Juez Competente, nombrado en norma posterior al acto que se imputa del primero de marzo de 2000 y resolución de 2002, que viola flagrantemente por vía de hecho, el artículo 29 de la Carta Política.

Aduce inexistencia de prueba de la responsabilidad del investigado PT Paz Urrea Andrés Felipe, debido a que las pruebas allegadas al presente proceso disciplinario, demuestran única y exclusivamente, la materialidad de los hechos, es decir, la fuga de Spencer de la Picota de Bogotá, pero nunca la responsabilidad disciplinaria de su defendido, tal como lo requiere el presente fallo, que demuestran claramente que existe la certeza de la falta, pero, no comparte que exista prueba legalmente allegada al proceso, para demostrar la responsabilidad del disciplinado PT Paz Urrea Andrés Felipe y por contera se viola el principio de la no responsabilidad objetiva, en materia disciplinaria, pues no existe prueba legalmente allegada, que demuestra la culpabilidad a título de dolo del PT Paz Urrea Andrés Felipe del, (sic) ya fue toda la prueba testimonial arrimada al proceso viola el artículo 33 de la Carta Política, al recibir a la mayoría de los investigados, declaración juramentadas, (sic) (…) y las pruebas trasladadas que no fueron realizadas y allegadas al presente proceso en copia auténtica tal como lo exige la ley vigente mencionada en el presente recurso, como lo es el Decreto 2584/93 y la Carta Política de 1991, expone que los investigados no pueden servir de testigos de sus propios compañeros y viceversa, por que se violaría el artículo 33 de la Constitución, que prohíbe al sindicado y disciplinado declarar contra sí mismo y sólo permitido en procesos civiles, laborales, administrativos, éstos que deben ser diferentes al proceso disciplinario, (sic) a los cuales debe aplicarse todas las normas del procedimiento penal, por ser un derecho disciplinario sancionatorio, con similares penas a las penales, (sic) tal como se expresó en sentencia de la Corte Constitucional C-310 de 25 de junio de 1997 y sentencias 195 de 1993, 280 de 1996 y 306 de 1996, entre otras. (…) y termina manifestando que lo anterior de conformidad a los principios disciplinarios de legalidad, debido proceso, aplicación inmediata de la ley, reconocimiento de la dignidad humana, favorabilidad e integración normativa, en especial el artículo 29 de la Carta Política de 1991.

De igual forma presenta un escrito donde solicita la adición, aclaración y corrección de la sentencia de primera instancia del primero de febrero de 2005, por error aritmético y omisión sustancial en la parte resolutiva del fallo, argumentos estos que están relacionados con el recurso de alzada.

4.3.2. Más adelante, en la parte de consideraciones del despacho, el Director General de la Policía empezó por responder los argumentos del abogado del señor Paz Urrea, en los siguientes términos:

En cuanto a los argumentos basados en la aplicación del régimen procedimental supuestamente más favorable consagrado en el Decreto 1798/00, afirma que “el artículo 25 de la Ley 734 de 2002, 'Destinatarios de la ley Disciplinaria. Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares…' norma aplicable para el caso sub examine, (sic) lo que significa que a los miembros de la Policía Nacional activos o en retiro es aplicable la norma ibídem, en su parte procedimental, y dependiendo de la fecha del os hechos el Decreto 2584/93 o 1798/00 respectivamente en su parte sustancial, y como quiera que los hechos del caso que nos ocupa acaecieron el 01 de marzo de 2000, la norma aplicable será 2584/93 y ley 734 de 2002 parte procedimental (sic). A este respecto cita las sentencias C-712 de 2001, C-280 de 1996, C-286 de 1996, C-341 de 1996, C-310 de 1997, y luego afirma:

“Con respecto a la competencia que plantea en su escrito de defensa no le asiste razón toda vez que el artículo 99 del Decreto 1798/00 que trata de la parte procedimental fue declarado inexequible de conformidad a la sentencia antes mencionada, de igual forma con respecto al Artículo 122 de norma ibídem (sic) de igual forma fue declarado inexequible por lo tanto no es de recibo este argumento; así mismo con relación al Decreto 2584 de 1993 solo es aplicable la parte sustancial y no procedimental como arguye el profesional del derecho; además la Resolución 01626/02 faculta al Inspector General para investigar y fallar hechos de relevancia y que afecten la imagen institucional, como el caso que es objeto de decisión.

En cuanto a los restantes argumentos de la apelación, afirma el Director que tampoco se presentaron las violaciones alegadas:

“No encuentra esta instancia que exista violación al Artículo 29 de la Constitución Política toda vez que la falta se encuentra taxativamente señalada en el Decreto 2584/93 así mismo como la sanción correspondiente, con relación a que las pruebas trasladadas del proceso penal no fueron allegadas en forma auténtica, no le asiste razón toda vez que la sentencia C-280/96 que declaró inexequible la expresión 'autenticada' del artículo 82 de la Ley 200 de 1995. (sic) (…)

Luego cita el Director General de la Policía los artículos 130, 131 y 135 de la Ley 734 de 2002, y con ello concluye el examen de la apelación del señor Paz Urrego.

4.3.3. Después de transcribir nuevamente los cargos que le fueron formulados al señor Paz Urrego y a los demás investigados por la fuga del señor Spencer, el Director General de la Policía da por probados dichos cargos con base en un examen conjunto de las pruebas, así:

“Estos cargos se encuentran plenamente demostrados, con el material probatorio que hace parte del proceso, así:

A folio 24, 25 y 26, obra diligencia de declaración que rinde el señor Efraín José Valera Valera, quien manifiesta que se desempeña como colaborador en el pabellón, que no es ordenanza, que está reemplazando a uno que salió en libertad y que el día sábado 26 de febrero fue llamado a la portería para que ingresara una cama con su respectivo colchón que era para el señor César Rivera, que el colchón era demasiado pesado y que tuvo que pedirle la colaboración al señor Saúl Yunza quien hace arreglos locativos en ambos pabellones, entregando finalmente el colchón al señor César Rivera en la pieza número 3 del bloque A; que él sabe lo que todo mundo sabe, que el día de los hechos a las 08:00 horas, él entró a entregar la prensa como de costumbre al pabellón A y se encontró en el kiosco con el señor James Spencer, que lo llamó y le dijo que si le podía hacer el favor de sacarle el colchón del señor César Rivera, el cual estaba en su pieza, es decir en la pieza del señor Spencer, ya que en la pieza del señor César Rivera, estaban haciendo unos arreglos; él le contestó que con mucho gusto pero que lo podía hacer después de las nueve y media de la mañana por que tenía que arreglar otra habitación, cuando se desocupó de esa labor, pasó a recoger el colchón a la pieza del señor Spencer, encontró la puerta entre abierta con el colchón recostado a un mueble, y cuando entraba salía el señor Ricardo, el carpintero y le dijo que él le ayudaba a empujar el colchón, pero que él no alcanzó a entrar a la pieza del señor Spencer y le ayudó a sacar el colchón al primer cubículo donde se encuentra un Policía.

De folio 259 a 273, obran copias de las diferentes órdenes, circulares y actas relacionadas con las instrucciones que el INPEC, emitió con relación a las medidas de seguridad que se deben tener en cuenta en las instalaciones penitenciarias, a fin de evitar cualquier fuga mediante las diversas modalidades utilizadas por los internos, documentos estos aportados por el señor Capitán Toledo Uribe Orlando, en momentos en que rindiera declaración

De folio 247 a 251, obra diligencia de declaración que rinde el señor Capitán Orlando Antonio Toledo Uribe, quien manifiesta que para la fecha de los hechos se encontraba dentro de la Penitenciaría organizando una actividad que iban a realizar en la misma, que eran entre las diez y diez y treinta de la mañana cuando escuchó unos disparos, e inmediatamente preguntó por radio y el Teniente Vargas del INPEC, le dice que fue en el pabellón de Alta Seguridad, salió a ese lugar a y a la altura del acuario observó al Teniente Mantilla de la Policía sobre un poste de cemento de la luz con una pistola en la mano y llorando, le preguntó qué le pasaba y con palabras textuales le contestó 'ese hijueputa nos voltió', (sic) se dirigió a la carrera a las carpas de acuario ya llí estaba el mayor Enciso de la Policía, y le preguntó qué pasa y el Mayor le dijo se fugó Spencer, le preguntó cómo se fugó en qué condiciones y le dijo que en un colchón, que había fallado la requisa, le asaltó la duda de quién sabe cuántos más se pudieron haber fugado y le dijo que se trasladaran a los patios a contarlos, los contaron y efectivamente hacía falta Spencer; dice que para el ingreso y salida de elementos se deben regir a la resolución 0032 del 07-01-99, y que los Mayores de la Policía son responsables, ya que él desconoce que elementos salen o ingresan al pabellón, que él como Director del centro debería saber, pero que ellos no lo hacen y lo ignoran en la toma de decisiones; que personalmente le despiertan dudas de complicidad en esa fuga por parte de algunos funcionarios de la Policía Nacional, por que a él no le hicieron saber la solicitud del supuesto ingreso del colchón, que estaba totalmente prohibida la entrada de vehículos de los visitantes, los cuales los debían dejar sobre el parqueadero de la caracas, además que así fueran carros de los funcionarios que fueran a pasar por el anillo de seguridad debían ser requisados minuciosamente tanto al ingreso como a la salida, que los responsables del anillo de la Policía, el anillo de la guardia en cóndor 8 o puerta de información y del ejército y el señor Mayor de la Policía Director del Pabellón de alta deben responder claramente por que permitieron el ingreso del supuesto vehículo, además que es sospechoso que un elemento pase por nueve rejas sin que un Policía lo requise, que en la reja de acuario se ubicó una varilla con punta para que chuzaran canecas de basura, bolsas de basura y elementos que se les dificultara la requisa; finalmente agrega que los Oficiales y Patrulleros de la Policía son los responsables por irresponsabilidad en las requisas de todos los puestos de control.

A folio 332, obra copia de la planilla diaria de conteo y entrega del pabellón de alta seguridad, semana comprendida entre el 28-02-2000 al 05-03-00.

De folio 341 a 342, obra diligencia de declaración que rinde la señora Gloria Irene Suárez Melo, quien manifiesta que se desempeña en la cocina del pabellón de alta seguridad, que ella no se dio cuenta de nada extraño, que todo era normal, no se dio cuenta de ningún colchón; que  a veces le lleva el desayuno al señor James Spencer, pero que ella no sabe quién es él, no sabe la vida de ellos; dice que el día de los hechos lo vio de lejos y le dijo que le dijera a la señora que ordena hacer todos los platos, que no le hiciera desayuno ni almuerzo que estaba de dieta.

A folio 117, obra diligencia de declaración que rinde el señor Carlos Arturo Gómez Gómez, quien respecto a los hechos manifiesta que el día del os hechos a eso de las 08:30 horas de la mañana, ingresó al pabellón de alta seguridad Bloque B a visitar al señor Luis Enrique Ramírez, para entregarle unas vitaminas y un taco de billar, y entre las 09:30 y 10:30 de la mañana, se despidió del señor Ramírez, y se dirigió a las puertas de los pasillos buscando la salida y cuando estaba entregando la boletica amarilla frente a la puerta de ingreso del bloque A, escuchó que lo llamaron y vio que era el señor Efraín Valera, le dijo que le ayudara a empujar un colchoncito, y que como es muy conocido le ayudó a empujar el colchón hasta la oficina de reseña donde quedó arrimado a la malla frente a la oficina de reseña; luego por la tarde se enteró de lo sucedido; dice que los únicos Policías que vio fue los de Rayos X. (sic)

A folio 389, obra oficio expedido por la Dirección de la Penitenciaría de La Picota, dentro del que se informa que la camioneta Chevrolet Cheyenne de placas CHZ-371 no contaba permiso verbal ni escrito para ingresar a los alrededores del pabellón de alta seguridad, además que por la actividad que se iba a realizar estaba prohibido el ingreso de vehículos.

De folio 446 a 447, obra diligencia de declaración que rinde la señora Sara Francy Vásquez Galindo, quien manifiesta que el día de los hechos, llegó a trabajar donde el señor Reinaldo Murcia, luego bajó a arreglarle a don James, se lo encontró en el corredor, y le dijo que le iba a arreglar su habitación, y le contestó que no, que ya la había arreglado, de ahí fue a arreglar la habitación de don Darío, luego la de Iván, y que ahí fue cuando pasó el Mayor y los sacó de las habitaciones, ella se fue para la cocina y preguntó qué había pasado y le dijeron que se había escapado don James, y las enviaron para la casa; dice que el día 26 de febrero le llegó una cama y un colchón al señor César Rivera, pero que el lunes siguiente le colchón lo vio recostado en la habitación de don James.

A folios 478 obra diligencia de declaración que rinde la señora Laverde Sierra Luz Marina, quien manifiesta que sí conoció al señor Spencer, que ella le cocinaba y que el último día que lo vio fue el martes cuando le mandó a preguntar que qué tomaba de desayuno y le mandó a decir que no; que al pabellón no entran Policías, que solo entra el Mayor.

De folio 544 a 548 obra diligencia de declaración que rinde el señor Ricardo Antonio Daza Poveda, quien manifiesta que él es carpintero, ha ingresado al patio A como treinta veces, y al patio B como 15 veces, que entra a hacer trabajos de carpintería y distingue a Efraín Valera, pero que no tiene ninguna amistad con él; en cuanto al señor James Spencer, dice que lo distingue y que le ha hecho trabajos de carpintería como forrarle unas paredes y una puerta del baño en madera, y que el día 01 de marzo de 2000, entró a la celda de James Spencer, por que él lo llamó para mostrarle unas fotos; que en la celda sí vio un colchón pulman de 1.40 por 1.90 y unos 30 centímetros de grosor y forrado en plástico como verdecito, que él se encontraba en la pieza de don César, pasó el señor Efraín, y le pidió que le diera una fuercita, y él fue y le ayudó a hacer la fuercita hasta la cabina del primer Policía ,y se devolvió a su trabajo, no vio si lo requisaron o no; dice que se demoró en la celda de Spencer hasta las 09:00 horas, y que se enteró de la fuga cuando entró un Policía a la celda del señor César, y a los 45 minutos dijeron que las visitas para afuera y él dejó la herramienta en la celda de don César, y salieron; que cuando sacaron el colchón con Efraín, no vio donde estaba James Spencer.

A folio 549 y 550, obra diligencia de declaración que rinde el señor Eduardo Forero, quien manifiesta que reside en la Penitenciaría y cumple las labores de aseador de los parqueaderos, que el día de los hechos, llegó Lalo con su camioneta a Cóndor ocho y le pidió el favor que si le podía colaborar en bajar un colchón, él le dijo que sí, llegaron a Acuario al frente de alta y él cuadró la camioneta, ayudaron a bajar el colchón que era como para cama doble, y ya tenían el otro a la entrada que era el que iban a cambiar supuestamente, el colchón que salió fue revisado por un Agente, lo subieron y después que lo subieron a la camioneta de color como dorado, blazer, el colchón que salió era más ancho de lo normal y más pesado que el otro, lo que le llamó la atención.

A folio 554 y 554A, obra diligencia de declaración que rinde el señor Aguilera Gamboa Leonel, quien manifiesta que lo llaman el flaco, que en el asunto del colchón no sabe quién y de qué habitación lo sacaron; que después de requisado dieron la autorización y que a él le dijeron que lo ayudara a echar a la camioneta y él colaboró, entre cuatro personas sacaron el colchón y lo echaron a la camioneta, que cogió el colchón por debajo y estaba un poco pesado. (…)

4.3.4. En el siguiente acápite, titulado “Análisis de la culpabilidad”, se afirma que la conducta de los procesados fue dolosa porque conocían las normas aplicables, al haber recibido capacitación, y eran conscientes de su ilicitud.

4.3.5. Por último, en el capítulo titulado “Análisis de las pruebas que fundamentan los cargos”, el Director General razona con distintas palabras que las pruebas que sustentan los cargos fueron recaudadas en forma legal, y sustentan la conclusión del fallador de instancia sobre la ocurrencia de la fuga de James Spencer entre un colchón, y sobre la responsabilidad de los investigados en tanto funcionarios públicos de la Policía en ejercicio, que conocían las normas aplicables a su conducta y eran conscientes de la ilicitud de sus acciones. Concluye así:

“Las pruebas anteriormente reseñadas ofrecen serios motivos de credibilidad, ya que convergen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron estos hechos; es decir se sabe que el interno James Spencer se fugó de la Penitenciaría La Picota en un colchón el 01 de marzo de 2000, con la complicidad del personal de la Institución policial que se encontraba de servicio en dicho lugar para la fecha de marras. Esto se estableció mediante las pruebas que fueron materia de acumulación, contenidas en la foliatura, que conducen inequívocamente a la convicción sobre la autoría y responsabilidad, con respecto a los cargos imputados, pues no de otra forma se colige que si no hubiera existido complicidad entonces no se hubiera producido su fuga, debido a la seguridad que existía y de los diferentes controles por los cuales tenía que pasar, razonablemente es imposible pensar que al no existir complicidad con el personal de seguridad se hubiera producido tan fácilmente su fuga.

Dichas pruebas son pertinentes, conducentes, útiles y necesarias al proceso, como quiera que en ellas se narró las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron estos hechos.

Como resultado del análisis de las pruebas en compendio documentales, testimoniales y periciales, adecuan el evento investigado, (sic) en el sentido de que no fue adecuada la actitud de estos uniformados, porque es lógico que de haber determinado su proceder de forma diferente y de observar que el deber de prestar su servicio era lo indicado e importante, no vieron problema en optar por dejar pasar el elemento sin el más mínimo interés lo que refleja el descuido de sus deberes, las pruebas muestran el comportamiento propio de parte de los investigados, como quiera que actuaron decididamente, a sabiendas en lo que podían incurrir con sus acciones, pues aunque algunos no tenían los medios indicados para practicar una adecuada requisa, no agotaron los medios para practicarla correctamente, más aun si se advertía que el elemento (colchón) se veía extraño por su peso. Su actuar desmedido en contra del servicio produce un menoscabo, pues al no considerar su servicio, como aquel evento que requiere de los funcionarios públicos que sea eficiente y eficaz, (sic) se desmembró por el incumplimiento de los deberes, (sic) para lo cual fue designado, (sic) generando una irregularidad que al ser conocida produce la actual investigación, y que al recopilar las pruebas mencionadas se encuentra un comportamiento lesivo para el servicio oportuno y continuo del a institución policial frente a la sociedad.

4.3.6. Con base en tales razones, el Director General de la Policía, en la parte resolutiva, resolvió no acceder a los argumentos de los apelantes, y en consecuencia confirmar la decisión disciplinaria de primera instancia. De igual forma, en el artículo cuarto de la parte resolutiva, reiteró la imposición de la sanción de destitución del Patrullero Andrés Felipe Paz Urrea, “al ser encontrados responsables por transgredir el Decreto 2584 del 22-12-93 en su artículo 39, numeral 15 literal B y numeral 43, y en el artículo octavo reiteró la imposición al Patrullero Paz de la sanción de inhabilidad general por cinco años, de conformidad con el artículo 98 del Decreto 2584 de 1993.

4.4. El 1º de marzo de 2005, se expidió Constancia de Ejecutoria del fallo disciplinario de segunda instancia por parte del Coordinador del Grupo de Procesos Disciplinarios de la Policía Nacional, aclarando: “Teniendo en cuenta que en el expediente obra Constancia de Desfijación de Edicto de fecha primero (1) de marzo del año dos mil cinco (2005) a las 08:00 horas luego de haber permanecido por espacio de tres (3) días en cartelera como lo estipula el artículo 107 de la Ley 734/02 posteriormente firmado por la Secretaria del Grupo P6 Luz Colombia Marenco Posso. (…) En consideración a lo anterior y de conformidad con el contenido de la sentencia 1076/02 de la Corte Constitucional, la providencia en mención quedó ejecutoriada el 1 de marzo de 2005 a las 18:00 horas.

5. Alegatos de conclusión

5.1. Alegatos de la parte demandante

A título de alegatos de conclusión, el apoderado del señor Paz reiteró íntegramente los cargos y argumentos planteados en la demanda. También informó a la Sala lo siguiente:

“(…) el pasado 28 de septiembre de 2006, la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal y con ponencia del Dr. Sigifredo Espinosa Pérez, dentro del radicado No. 22.872, profirió sentencia de casación dentro del proceso penal seguido en contra de mi poderdante y otros por los mismos hechos que motivaron el proceso disciplinario decidiendo no casar la sentencia condenatoria en contra del PT. Andrés Felipe Paz Urrea por el delito de favorecimiento a la fuga previsto en el artículo 29 de la Ley 30 de 1986 proferida por el Juzgado de Primera Instancia de la Dirección General de la Policía Nacional y confirmada por el H. Tribunal Superior Militar, que entre otras condenas impuso una pena principal de prisión de cuatro años, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término y la separación absoluta de mi defendido de las Fuerzas Militares. // Es de aclarar que para el momento en que quedó ejecutoriada la condena penal antes descrita en contra de mi poderdante a este último ya se le había destituido como consecuencia del fallo disciplinario de segunda instancia del 15 de febrero de 2005 aquí demandado.

5.2. Alegatos de la parte demandada

La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por intermedio de la abogada Cristina Rodríguez, presentó a título de alegatos de conclusión un memorial en el que argumenta en forma genérica que las garantías procesales y sustantivas aplicables fueron respetadas en su integridad, y que no es el proceso contencioso-administrativo la oportunidad para discutir los asuntos probatorios que plantea la demanda. La única referencia que hace la abogada al caso concreto es la siguiente:

“Revisado el expediente disciplinario, se observa que las pruebas que sirvieron de fundamento para endilgar responsabilidades, entre otros, al señor Patrullero, dieron pie a comprobar su comportamiento contrario abiertamente a la capacitación recibida tanto en su formación policial como dentro del ejercicio de la profesión y que sumado a la experiencia laboral, hacen que sean conocedores del a ilicitud de su conducta (sic) en la medida que conocían las normas relacionadas con deberes funcionales. (sic)

Las pruebas que sirvieron de soporte para determinar la conducta fueron pertinentes, conducentes y útiles, a efectos de buscar la verdad real, por tal motivo se decretaron los testimonios, se aportaron los documentos y se practicaron las periciales y técnicas, lo que permitieron determinar (sic) que la fuga se desarrolló con complicidad del personal de la institución policial que se encontraba de servicio en dicho lugar.

6. Concepto del Ministerio Público

Pese a habérsele corrido el traslado de ley, el Ministerio Público no intervino en el presente proceso.

II. CONSIDERACIONES DEL CONSEJO DE ESTADO

1. COMPETENCIA

El presente asunto es competencia en única instancia del Consejo de Estado en virtud del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, porque se controvierte una sanción disciplinaria administrativa impuesta al señor Andrés Felipe Paz Urrea por las autoridades disciplinarias internas de la Policía Nacional, consistente en la destitución del cargo de Agente, pretensión que no implica cuantí.

2. PROBLEMAS JURIDICOS A RESOLVER

La demanda bajo revisión plantea a la Sala los siguientes problemas jurídicos:

2.1. ¿Se violó el principio de favorabilidad en la aplicación de las normas procesales disciplinarias al haber calculado el término de sustentación del recurso de apelación de conformidad con la Ley 734 de 2002, y no con la Ley 200 de 1995?

2.2. ¿Se violó el principio de favorabilidad en la aplicación de las normas procesales disciplinarias por la manera como se computó el término de ejecutoria de las decisiones sancionatorias en primera y segunda instancia?

2.3. ¿Hubo violación del debido proceso al haberse dado aplicación a la Ley 734 de 2002 para contabilizar el término de ejecutoria y de firmeza del fallo de segunda instancia, a la luz de la operancia de la prescripción de la acción disciplinaria en el caso concreto?

2.4. ¿Hubo violación del derecho de defensa al haberse denegado la práctica de una prueba testimonial de difícil y lenta consecución?

2.5. ¿Los actos administrativos sancionatorios están viciados de falsa motivación por no haberse valorado las pruebas conforme a la sana crítica?

Antes de proceder a la resolución de estos interrogantes, es relevante reiterar la posición de la Sala sobre la naturaleza jurídica de los actos administrativos disciplinarios y el alcance del control judicial ejercido sobre los mismos por la jurisdicción contencioso-administrativa.

3. LA NATURALEZA DE LOS ACTOS DISCIPLINARIOS Y SU SUJECION PLENA A CONTROL JURISDICCIONAL

3.1. El control disciplinario como manifestación por excelencia de la función administrativa

La potestad disciplinaria constituye una de las modalidades de los poderes sancionatorios del Estado; en la misma medida, el derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepción misma, a más de su ejercicio, deben estar orientados a garantizar la materialización de los principios propios del Estado Social de Derecho, el respeto por los derechos y garantías fundamentales, y el logro de los fines esenciales del Estado que establece la Carta Política y justifica la existencia misma de las autoridades El ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado, por tanto, se orienta a asegurar la apropiada gestión de la Administración Pública para que ésta pueda materializar los fines estatales para cuya consecución fue creada. De allí que el derecho disciplinario, según ha explicado la Corte Constitucional, “busca entonces la buena marcha y el buen nombre de la administración pública y por ello sus normas se orientan a exigir '…a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones. Por ello ha precisado la jurisprudencia, que el derecho disciplinario '...está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cual sea el órgano o la rama a la que pertenezcan.

Existen dos grandes ámbitos de ejercicio de la potestad disciplinaria: el ámbito interno de la propia Administración Pública, y el ámbito externo del control preferente por la Procuraduría General de la Nación. El ámbito natural y originario de la potestad disciplinaria es, evidentemente, el interno, puesto que se trata de una potestad implícita en la definición misma del aparato administrativo estatal diseñado por el Constituyent. Ahora bien, el ámbito externo –y excepcional- es el del organismo autónomo establecido por la Carta Política para cumplir con esta trascendente función.

3.2. La naturaleza administrativa de las funciones y actos disciplinarios, tanto de la Administración Pública como de la Procuraduría General de la Nación

Para el Consejo de Estado resulta indudable que los actos de control disciplinario adoptados por la Administración Pública y por la Procuraduría General de la Nación, es decir, aquellos actos expedidos en ejercicio de la potestad disciplinaria en sus ámbitos interno y externo, constituyen ejercicio de función administrativa, y por lo tanto son actos administrativos sujetos al pleno control de legalidad y constitucionalidad por la jurisdicción contencioso-administrativa. No se trata de actos que manifiesten la función jurisdiccional, ni mucho menos de una función sui generis o nueva del Estado, sino –se reitera con énfasis- de actos administrativos que tienen, por definición, control judicial. La única excepción a la naturaleza administrativa de los actos de la Procuraduría es la que indica la propia Constitución en su artículo 277, inciso final, según el cual “para el cumplimiento de sus funciones la Procuraduría tendrá atribuciones de policía judicial”. Según lo ha explicado sin ambigüedades la Corte Constitucional, es una excepción de interpretación restrictiva, aplicada a un tema muy específico y particular

3.3. El control ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa es pleno y no admite interpretaciones restrictivas.

El control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos administrativos disciplinarios proferidos por la Administración Pública o por la Procuraduría General de la Nación es un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley en la medida en que sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se plantee expresamente en la demanda, ni por interpretaciones restrictivas de la competencia de los jueces que conforman la jurisdicción contencioso-administrativa.

La entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, con su catálogo de derechos fundamentales y sus mandatos de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de justicia (art. 228, C.P.) y de primacía normativa absoluta de la Constitución en tanto norma de normas (art. 4, C.P.), implicó un cambio cualitativo en cuanto al alcance, la dinámica y el enfoque del ejercicio de la función jurisdiccional, incluyendo la que ejercen los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa (incluyendo al Consejo de Estado). En efecto, según lo han precisado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, la plena vigencia de los derechos y garantías fundamentales establecidos por el constituyente exige, en tanto obligación, que los jueces sustituyan un enfoque limitado y restrictivo sobre el alcance de sus propias atribuciones de control sobre los actos de la administración pública, por un enfoque garantista de control integral, que permita a los jueces verificar en casos concretos si se ha dado pleno respeto a los derechos consagrados en la Carta Política.

Esta postura judicial de control integral del respeto por las garantías constitucionales contrasta abiertamente con la posición doctrinal y jurisprudencial prevaleciente con anterioridad, de conformidad con la cual las atribuciones del juez contencioso-administrativo son formalmente limitadas y se restringen a la protección de aquellos derechos y normas expresamente invocados por quienes recurren a la justicia, posición -hoy superada- que otorgaba un alcance excesivamente estricto al principio de jurisdicción rogada en lo contencioso-administrativo. Este cambio, constitucionalmente impuesto y de gran calado, se refleja nítidamente en un pronunciamiento reciente del Consejo de Estado, en el cual la Sección Segunda – Subsección “B” de esta Corporación, recurriendo a los pronunciamientos de la Corte Constitucional y dando aplicación directa a los mandatos de la Carta, rechazó expresamente una postura restrictiva que limitaba las facultades garantistas del juez contencioso-administrativo en materia de control de las decisiones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación con base en el principios de jurisdicción rogada, y adoptó en su reemplazo una postura jurisprudencial que exige a las autoridades jurisdiccionales realizar, en tanto obligación constitucional, un control sustantivo pleno que propenda por materializar, en cada caso concreto, el alcance pleno de los derechos establecidos en la Constitución

Lo que resulta aún más importante es que el control pleno por la jurisdicción contenciosa forma parte de las garantías mínimas del debido proceso a las que tiene un derecho fundamental el sujeto disciplinado, según la Corte Constitucional, por lo cual este control judicial contencioso-administrativo no puede ser objeto de interpretaciones que restrinjan su alcance

  

El hecho de que el control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos disciplinarios es un control pleno e integral, resulta confirmado por la amplísima jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de procedencia de la acción de tutela, en la cual se ha explícitamente afirmado que las acciones ante la jurisdicción contenciosa –en nulidad o nulidad y restablecimiento- son, en principio, los medios judiciales idóneos para proteger los derechos fundamentales de quienes estén sujetos a un proceso disciplinario. En efecto, la Corte Constitucional en jurisprudencia repetitiva ha explicado que los actos de la procuraduría son actos administrativos sujetos a control judicial por la jurisdicción contenciosa, regla que ha sido aplicada en incontables oportunidades para examinar la procedencia de la acción de tutela en casos concretos, en los que se ha concluido que ante la existencia de otros medios de defensa judicial, la tutela se hace improcedente salvo casos de perjuicio irremediable –que por regla general no se configuran con las decisiones sancionatorias de la procuraduría-. Se puede consultar a este respecto la sentencia T-1190 de 2004, en la cual la Corte afirmó que el juez de tutela no puede vaciar de competencias la jurisdicción contencioso-administrativa, encargada de verificar la legalidad de los actos administrativos proferidos por la Procuraduría en ejercicio de sus potestades disciplinarias. La lógica jurídica aplicada por la Corte Constitucional al declarar improcedentes acciones de tutela por ser idóneos los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho para ventilar las pretensiones de anulación de decisiones disciplinarias por violación de la Constitución, es la misma lógica jurídica que sustenta el ejercicio de un control más que meramente formal por la jurisdicción contencioso-administrativa sobre estos actos administrativos.

La postura seguida consistentemente en la jurisprudencia del Consejo de Estado revela que en la inmensa mayoría de los casos esta Corporación ha entrado a valorar de fondo, en el contencioso de nulidad y restablecimiento, tanto las actuaciones procesales como las pruebas mismas obrantes en el proceso disciplinario y el razonamiento jurídico y probatorio de la Procuraduría o de las autoridades disciplinarias. Incluso en las mismas pocas sentencias en las que el Consejo de Estado ha dicho enfáticamente que no es una tercera instancia disciplinaria, asumiendo una posición que en principio podría leerse como más restrictiva sobre el alcance de sus propias competencias, en últimas ha entrado de todas formas a analizar de fondo la prueba y su valoración porque se alega que se desconocieron garantías procesales de importancia fundamental. En todos estos casos, el Consejo de Estado se pronuncia de fondo en detalle y proveyendo pautas jurídicas detalladas para justificar su razonamiento. Así que una lectura restrictiva del alcance del control jurisdiccional tampoco encuentra sustento en la jurisprudencia previa del Consejo de Estado, que se ha centrado, al afirmar que no es una tercera instancia, en delinear la especificidad propia del control jurisdiccional, diferenciándola del ejercicio de la función administrativa disciplinaria pero sin restringir su alcance, y por el contrario efectuando en esos casos concretos un control integral de las decisiones de las autoridades disciplinantes a la luz de la Constitución.

En efecto, en reiterados pronunciamientos el Consejo de Estado ha aclarado que el proceso contencioso-administrativo no puede constituir una tercera instancia para reabrir el debate probatorio que se surtió en el proceso disciplinario. No obstante, se resalta, esta jurisprudencia no puede ser interpretada en el sentido de limitar las facultades de control del juez contencioso-administrativo, ni de impedirle realizar un examen integral de las pruebas con base en las cuales se adoptaron las decisiones administrativas disciplinarias sujetas a su control. Por el contrario, el sentido de estos pronunciamientos del Consejo de Estado es que el debate probatorio en sede jurisdiccional contencioso-administrativa debe ser sustancialmente distinto y contar con elementos valorativos específicos, de raigambre constitucional, que son diferentes a los que aplica la autoridad disciplinaria. No es que al juez contencioso-administrativo le esté vedado incursionar en debates o valoraciones probatorias, sino que los criterios de apreciación con base en los cuales pueden –y debe- acometer la valoración de las pruebas son sustancialmente diferentes, y se basan en los postulados de la Constitución Política.  

En este sentido, el Consejo de Estado ha subrayado, y desea enfatizar en la presente providencia, que la diferencia fundamental que existe entre la actividad y valoración probatoria del fallador disciplinario, y la actividad y valoración probatoria del juez contencioso administrativo –en virtud de la cual el proceso judicial contencioso no puede constituir una tercera instancia disciplinaria-, no implica bajo ninguna perspectiva que el control jurisdiccional de las decisiones disciplinarias sea restringido, limitado o formal, ni que el juez contencioso carezca de facultades de valoración de las pruebas obrantes en un expediente administrativo sujeto a su conocimiento; y también ha explicado que el control que se surte en sede judicial es específico, y debe aplicar en tanto parámetros normativos no sólo las garantías puramente procesales sino también las disposiciones sustantivas de la Constitución Política que resulten relevantes.  

Se concluye, pues, que no hay límites formales para el control judicial contencioso-administrativo de los actos administrativos proferidos por las autoridades administrativas disciplinarias y la Procuraduría General de la Nación, salvo aquellos límites implícitos en el texto mismo de la Constitución y en las normas legales aplicables.

4. ALUDIDA VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN EL CONTEO DEL TÉRMINO DE SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

El abogado del señor Paz argumenta que el principio de favorabilidad fue vulnerado cuando, para contabilizar el término con el que contaba el disciplinado para sustentar el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, se dio aplicación a la Ley 734 de 2002, que consagra un término de 3 días, y no a la Ley 200 de 1995, que consagraba un término de 5 días y estuvo vigente durante gran parte del proceso disciplinario.

La Sala recuerda que, de conformidad con el artículo 228 de la Constitución Política, en las actuaciones de la administración de justicia “prevalecerá el derecho sustancial”. En aplicación de esta pauta, el Consejo de Estado ha establecido en una línea jurisprudencial pacífica que, en el contencioso de anulación de los actos administrativos disciplinarios, no cualquier irregularidad que se presente tiene por efecto generar una nulidad de las actuaciones sujetas a revisión – únicamente aquellas que, por su entidad, afectan los derechos sustantivos de defensa y contradicción del investigado. Así lo ha expresado inequívocamente esta Corporación, al afirmar que “no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario, genera de por sí la nulidad de los actos a través de los cuales se aplica a un funcionario una sanción disciplinaria, pues lo que interesa en el fondo es que no se haya incurrido en fallas de tal entidad que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso. En idéntica línea, en pronunciamiento de 2007, dijo esta Sección:

“Como lo ha expresado la Sala en otras oportunidades, el debido proceso es una garantía constitucional instituida en favor de las partes y de aquellos terceros interesados en una determinada actuación administrativa o judicial (artículo 29). Consiste en que toda persona, natural o jurídica, debe ser juzgada conforme a leyes preexistentes al caso que se examina, garantizándosele principios como los de publicidad y contradicción y el derecho de defensa. No obstante, debe precisarse que no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario genera de por sí la nulidad de los actos a través de los cuales se aplica a un funcionario una sanción disciplinaria pues lo que interesa en el fondo es que no se haya incurrido en fallas de tal entidad que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso, es decir sólo las irregularidades sustanciales o esenciales, que implican violación de garantías o derechos fundamentales, acarrean la anulación de los actos sancionatorios.

Aplicando esta postura jurisprudencial al caso concreto, se tiene que si bien se pudo haber incurrido en una irregularidad menor en el procedimiento disciplinario cuando se dio aplicación a una norma procesal menos favorable que la anterior –v.g. la Ley 734 de 2002 sobre la Ley 200 de 1995 en cuanto a la duración del término de sustentación del recurso de apelación-, dichas irregularidades no desconocieron el derecho de defensa por cuanto el abogado del señor Paz pudo presentar una amplia, prolija y extensa sustentación para su recurso, compuesta de argumentos que también fueron presentados reiteradamente a lo largo del procedimiento y repetidos en la demanda que es objeto de estudio, y que fueron debidamente abordados y resueltos en la parte motiva de la decisión de segunda instancia. En otras palabras, el abogado del señor Paz difícilmente habría podido presentar nuevos argumentos en la sustentación de su recurso, distintos a los muchos planteamientos que de hecho efectuó, por lo cual la concesión de dos días adicionales para sustentar su recurso sería manifiestamente inane.

Al no haberse presentado afectación sustantiva alguna del derecho de defensa, el cargo no está llamado a prosperar.

5. ALUDIDA VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN EL CONTEO DEL TÉRMINO DE EJECUTORIA DE LAS DECISIONES SANCIONATORIAS DE PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA

Sobre la misma base que el cargo precedente, el abogado argumenta que se dejaron de aplicar las normas procesales más benignas para los disciplinados en cuanto al conteo del término de ejecutoria de los fallos de primera y segunda instancia, con incidencia sobre su derecho de defensa en la medida en que tuvieron menos tiempo tanto para notificarse como para preparar su defensa.

Con base en razones idénticas a las que se acaban de exponer, la Sala desechará este cargo, por haberse demostrado que el apoderado del señor Paz contó con todas las garantías y oportunidades procesales para ejercer materialmente su defensa, la cual ejerció con lujo de detalles y en forma por lo demás extensa y ampliamente motivada. De allí que, a la luz del mandato constitucional de prevalencia del derecho sustantivo en las actuaciones de la administración de justicia, y de la jurisprudencia sobre la procedencia de la anulación de actuaciones procesales únicamente ante irregularidades con incidencia material sobre el derecho de defensa, el cargo no prospera.

6. ALUDIDA VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO POR EL CONTEO INDEBIDO DEL TÉRMINO DE EJECUTORIA Y FIRMEZA DEL FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA, A LA LUZ DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA

Para sustentar su aserto sobre la operancia de la prescripción de la acción disciplinaria para la fecha en la cual el fallo de segunda instancia debió haber quedado correctamente en firme, el apoderado del señor Paz Urrea argumenta de la manera siguiente:

“5.3.1. Ejecutoria del fallo disciplinario de segunda instancia.

El fallo disciplinario de segunda instancia, de acuerdo con la constancia obrante en el proceso, quedó ejecutoriado a las 18:00 horas del 1º de marzo del 2005.

En efecto, dicho documento reza:

'Teniendo en cuenta que en el expediente obra constancia de desfijación de edicto de fecha primero de marzo del año dos mil cinco (2005) a las 18:00 horas luego de haber permanecido por espacio de tres (3) días en cartelera como lo estipula el artículo 107 de la Ley 734/02 posteriormente firmado por la Secretaria del Grupo P6. Luz Colombia Marenco Posso.

El suscrito Coordinador del Grupo Procesos Disciplinarios de la Inspección General de la Policía Nacional, deja constancia que dentro del expediente No. R-128/00-007-02, el señor Director General de la Policía Nacional profirió fallo de segunda instancia fechado el 15 de febrero de 2005 (…)

En consideración a lo anterior y de conformidad con el contenido de la sentencia 1076/02 de la Corte Constitucional, la providencia en mención quedó ejecutoriada el 1º de marzo de 2005 a las 18:00 horas. CONSTE Mayor José Humberto Rubio Conde Coordinador Grupo Procesos Disciplinarios'.

Igualmente es necesario precisar dos situaciones: primero, que dicho edicto se publicó, como lo expresa la constancia antes citada, de conformidad con el contenido de la sentencia C-1076 del 2002 proferida por la H. Corte Constitucional y segundo, que mi poderdante no quiso notificarse personalmente del fallo de segunda instancia, por lo que su notificación se surtió de manera subsidiaria por edicto.

No sobra aclarar que en la sentencia C-555 del 2001 proferida por la H. Corte Constitucional se precisó que si la autoridad administrativa efectuaba todas las diligencias necesarias para surtir la notificación personal sin que ésta se pudiere llevar a cabo, tal como sucedió en el caso sub lite y del cual existe constancia secretarial, resulta procedente la notificación subsidiaria por edicto.

5.3.2. Cómputo del término de prescripción del artículo 30 de la Ley 734 de 2002 en el presente proceso disciplinario.

El artículo 30 de la Ley 734 del 2002, dice lo siguiente:

'ARTICULO 30. TERMINOS DE PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto.'

Como quiera que el término que alude la norma antes citada es de años, los cuales, de acuerdo con la interpretación que se debe efectuar de conformidad con el artículo 59 del Código de Régimen Político y Municipal, subrogado por el artículo 67 del Código de Procedimiento Civil, se debe contabilizar de 'fecha a fecha'.

En efecto, la jurisprudencia [citada en el Código de Procedimiento Civil de LEGIS S.A., Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia del 7 de julio de 1992, Radicación 4948, M.P. Rafael Baquero Herrera] más próxima sobre el particular ha dicho lo siguiente:

'(…) tratándose de plazos o términos de meses o años el primero y el último día del plazo o del término deben tener el mismo número en los respectivos meses. Esto es, y para decirlo de manera aún más gráfica si se quiere, los plazos o términos deben correr de 'fecha a fecha''.

Cabe destacar que en dicho pronunciamiento se concluyó en ese caso particular que el término de diez años contado a partir del 8 de febrero de 1980 se completó 'cuando comenzó a correr el espacio de las 24 horas correspondientes al día 8 de febrero de 1990, lo que aconteció instantes después de la media noche del día 7 de ese mes'.

(…) En ese orden de ideas, si en el caso sub lite el plazo de cinco años se inició el 1º de marzo del 2000, este se completó de acuerdo con la posición jurisprudencial citada cuando comenzó a correr el espacio de las 24 horas correspondientes al día 1º de marzo de 2005, es decir, al primer segundo de la primera hora del día 1º de marzo del 2005, en otras palabras, cuando no estaba en firme la sanción disciplinaria en contra de mi poderdante ya que ésta cobró firmeza a las 18:00 horas de ese día.

En síntesis, si la norma disciplinaria transcrita dice, palabras más, palabras menos que si al cabo de cinco años de realizada la falta disciplinaria la autoridad disciplinaria no ha sido capaz de imponer una sanción disciplinaria en firme, esta se encuentra impedida para imponerla por prescripción de la acción.

Es así como la autoridad disciplinaria debía tener en firme la sanción disciplinaria para el momento en que completó el plazo, es decir, insistimos, antes del 1º de marzo del 2005 y no al final de ese día, como efectivamente sucedió, pues insistimos en que dicho plazo se agotó cuando empezó a correr el día 1º de marzo y no al final de ese día. (…)

(…) en materia de prescripción, llegado el día de su vencimiento (1º de marzo de 2005) se extinguía el derecho, por lo que las autoridades disciplinarias debieron prevenir que la sanción hubiere quedado en firme el último día de febrero de 2005 y no el 1º de marzo del mismo año porque al iniciar ese día sin la firmeza del acto administrativo, se extinguía su facultad puniendi.

En conclusión, diremos que los actos administrativos demandados son nulos porque se presentó en el término de su ejecutoria una de las causales de extinción de la acción disciplinaria consagradas en el artículo 29 de la Ley 734 del 2002, al cumplirse el plazo previsto para la prescripción de la acción disciplinaria estatuido en el artículo 30 de la norma antes mencionada.

No es necesario efectuar mayor esfuerzo interpretativo para dilucidar que la intención evidente del apoderado del señor Paz Urrea en este caso es beneficiarse de la prescripción de la acción disciplinaria, utilizando para ello maniobras y subterfugios de índole procesal, basados en formalismos y filigranas ritualistas –de hecho haciendo malabares con diferencias de días y de horas- que no son de aceptación para esta Sala.

El Consejo de Estado desea dejar constancia en la manera más clara posible de que, a la luz de la jurisprudencia amplia de esta Corporación, el control judicial contencioso-administrativo de los actos administrativos disciplinarios tiene como fundamento y objetivo el análisis sustantivo e integral del ejercicio de la potestad disciplinaria en casos concretos, a la luz de los derechos fundamentales constitucionales y legales de los procesados, de la preservación de la legalidad en todo el desarrollo de estos procesos, del debido cumplimiento de los deberes ínsitos en la función pública,  y de la guarda de las formas siempre teniendo en cuenta como única justificación de las mismas el ejercicio del derecho sustantivo de defensa. Todo ello orientado, por supuesto, hacia la satisfacción del mandato constitucional de excelencia en el cumplimiento de la función pública administrativa, de la cual la potestad disciplinaria es, según se vio, un componente medular, y del cual depende el cumplimiento efectivo de los fines esenciales del Estado colombiano.

Riñe abiertamente con esta postura cardinal de nuestro ordenamiento jurídico cualquier interpretación, aplicación o siquiera sugerencia de lectura del derecho disciplinario, en su área sustantiva o procesal, elucubrada con la intención de beneficiar pequeños intereses, personales o de otra índole –sea en cabeza de los agentes sancionados o de cualquier otro sujeto-, mediante la utilización de figuras como la prescripción de la acción disciplinaria y su intento de aplicación con argumentos basados en cómputos de horas u otros cálculos comparables. No es ese el objeto del derecho disciplinario, ni puede permitir este tribunal que así se utilice esta disciplina, dado que no se trata de un artilugio argumentativo sujeto a filigranas formales y disponible para la satisfacción de intereses privados, sino de una rama del Derecho Público que resulta esencial para el debido cumplimiento de la función pública y la correcta satisfacción de los derechos que de ella dependen. Adoptar una postura de utilización e intepretación interesada del derecho procesal disciplinario, como aquella de la que se hace gala en la demanda, en últimas contribuye a que se hagan nugatorios los designios del constituyente frente al control del comportamiento de los servidores públicos, y a vencer los objetivos del derecho disciplinario. En otras palabras, preceptos constitucionales y legales cardinales tales como el principio de favorabilidad, no han sido consagrados en nuestro ordenamiento para que mediante su aplicación torcida a un caso concreto se haga posible la operancia de la prescripción frente a una falta disciplinaria que comprobadamente se cometió. No es ésta una voluntad de obtener la prescripción, en realidad, sino una clara voluntad de obtener impunidad por una falta disciplinaria efectivamente cometida.

Como nota marginal, la Sala recuerda al abogado del señor Paz Urrea que la postura del Consejo de Estado sobre la operancia de la prescripción de la acción disciplinaria, en armonía con lo dispuesto por la Sala Plena de esta Corporación en ejercicio de sus funciones ordinarias, es que el conteo del término de prescripción se interrumpe cuando ha quedado en firme la primera decisión sancionatoria que se adopte en el proceso disciplinario correspondiente. Por ello, los argumentos minuciosos de la demanda sobre la operancia de la prescripción en este caso frente a la ejecutoria y firmeza del fallo de segunda instancia, se encuentran deficientemente motivados en el Derecho vigente.

El cargo será denegado.

6. ALUDIDA VIOLACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA POR LA DENEGACIÓN DE LA PRÁCTICA DE UNA PRUEBA TESTIMONIAL

El apoderado del señor Paz Urrea argumenta que se violó el derecho de defensa del procesado porque la autoridad disciplinaria denegó la práctica del testimonio del señor James Spencer Springette, quien, con posterioridad a su fuga de La Picota, fue capturado en Venezuela y extraditado a los Estados Unidos, donde se encontraba recluido. El Inspector General de la Policía denegó la práctica de esta prueba alegando suficiencia probatoria en el expediente para concluir sobre la responsabilidad disciplinaria del señor Paz.

La Sala recuerda que, a la luz de su jurisprudencia, la autoridad disciplinaria tiene un importante margen de autonomía para valorar las pruebas obrantes en un caso, del cual hace parte la potestad de determinar cuándo se ha logrado un nivel de suficiencia probatoria apto para lograr la convicción razonada sobre la ocurrencia de un hecho en un caso concreto. Así se deduce del texto mismo de las disposiciones generales sobre recaudo y valoración de pruebas del Código Disciplinario Único:

(a) según el artículo 128, que consagra el principio de necesidad de la prueba, “[t]oda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa”; de allí se deduce necesariamente que el funcionario público que ejerce la potestad disciplinaria y adopta las decisiones correspondientes debe necesariamente basar sus determinaciones sustantivas en la apreciación conjunta e integral de las evidencias que se hubieren recaudado, proceso de valoración para el cual se ha de entender suficientemente habilitado por la Ley;

(b) el mismo artículo 128 consagra la regla según la cual en el ámbito del proceso disciplinario, “la carga de la prueba corresponde al Estado”, carga que específicamente recae sobre el funcionario que adelanta el proceso disciplinario correspondiente, y que necesariamente presupone, para efectos de su adecuado cumplimiento, que la autoridad disciplinaria pueda valorar y sopesar las pruebas obrantes en el proceso con miras a determinar si en su integridad son suficientes para producir en su fuero interno la certeza y convicción hacia las cuales se orienta la noción misma de “carga de la prueba”, es decir, si dicha carga se cumplió;

(c) el artículo 129 establece que “[e]l funcionario buscará la verdad real”, para lo cual debe “investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad”, y “podrá decretar pruebas de oficio” – se desprende necesariamente de este precepto que el funcionario que ejerce la potestad disciplinaria debe entenderse suficientemente habilitado para establecer cuándo el recaudo probatorio le permite visualizar “la verdad real”, mediante la valoración ponderada y razonada de las evidencias recogidas;

(d) el artículo 141 consagra en términos específicos el deber del funcionario disciplinante de apreciación de las pruebas según la sana crítica, al disponer que “las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica”, y que “en toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta” – disposiciones que claramente presuponen la existencia de una potestad de valoración y apreciación de la suficiencia probatoria en un momento dado del proceso;

(e) según el artículo 142, “[n]o se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado”, regla de la cual infiere la Sala que el funcionario competente para adoptar un fallo disciplinario debe entenderse habilitado para establecer cuándo las pruebas generan en su entendimiento la suficiente certeza como para concluir que algo sucedió, y que es jurídicamente relevante para deducir la responsabilidad disciplinaria de un servidor público;

(f) el artículo 132 faculta al operador disciplinario para rechazar pruebas, en el evento en que las considere inconducentes, impertinentes o superfluas; de allí que se entienda que la autoridad que ejerce la potestad disciplinaria tiene el poder de determinar la conducencia, pertinencia y sustantividad de las pruebas pedidas por las partes u obrantes en el expediente;

(g) el artículo 160A establece que la decisión del cierre de investigación procede cuandoquiera que las pruebas recaudadas sean suficientes para la formulación de cargos disciplinarios, determinación que compete al funcionario que adelanta el proceso: “Cuando se haya recaudado prueba que permita la formulación de cargos, o vencido el término de la investigación, el funcionario de conocimiento, mediante decisión de sustanciación notificable y que solo admitirá el recurso de reposición, declarará cerrada la investigación. // En firme la providencia anterior, la evaluación de la investigación disciplinaria se verificará en un plazo máximo de quince (15) días hábiles”; norma de la cual se deduce claramente que el operador disciplinario tiene un margen de valoración discrecional para determinar si las pruebas que se han recaudado son o no suficientes para generar la certeza necesaria como para formular un pliego de cargos en contra del funcionario disciplinado.

Se tiene, así, que fue claramente voluntad del Legislador el dotar a las autoridades que ejercen la potestad disciplinaria de una facultad de valoración y apreciación probatoria –o facultad de libre formación del conocimiento del operador disciplinario- que incluye el poder para determinar cuándo se ha logrado recaudar un nivel de pruebas suficiente como para concluir con certeza y convicción que se pudo haber cometido una falta.

Sobre este punto, vale la pena precisar que en el ámbito de los procesos disciplinarios no existe una tarifa probatoria legal; de hecho el propio Código Disciplinario Único consagra, en su artículo 131, el principio de libertad probatoria, al establecer que “la falta y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos”. De manera tal que no es aceptable exigir que se haya recaudado un tipo determinado de prueba –por ejemplo un testimonio o un documento- para efectos de sustentar un fallo disciplinario, que puede estar basado, por decisión expresa del Legislador, en cualquiera de los medios de prueba admitidos por el sistema legal colombiano –e incluso en otros medios probatorios, como se deduce del artículo 130 ibíde-.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala concluye que el cargo no está llamado a prosperar, puesto que los ejercicios de valoración probatoria que realizaron las autoridades disciplinarias de la Policía Nacional se mantuvieron dentro del margen propio de sus competencias, y se sustentaron en claros y sólidos argumentos que se transcribieron, en lo pertinente, en secciones precedentes de la presente providencia.

En el caso concreto del señor Paz Urrea, la Sala considera que, efectivamente, existían suficientes pruebas en el expediente como para concluir que el investigado era disciplinariamente responsable. Se recuerda que, por la formulación legal misma del tipo disciplinario que le fue aplicado al señor Paz Urrea, cometen esta falta disciplinaria tanto los servidores públicos que deliberadamente permitan la fuga de un preso, como aquellos que por omisión o negligencia den lugar a dicha fuga. Más aún, se observa que el señor Paz Urrea fue hallado responsable, y consecuentemente destituido, por el comportamiento negligente y omisivo que dio lugar a la fuga del señor Spencer Springette, y no por haber deliberadamente entrado en concurso con el mismo para permitir su escape del pabellón de máxima seguridad. De allí que frenar el trámite del procedimiento mientras se obtenía el testimonio de una persona que estaba presa en el exterior, habría constituido una actuación innecesaria. Y teniendo en cuenta la motivación expresa del apoderado del señor Paz de beneficiarse con la prescripción de la acción disciplinaria mediante artilugios procesales, la conclusión de la Sala sobre el carácter innecesario de esta prueba se refuerza.

Al no haber existido violación del derecho de defensa ni exceso en el margen de apreciación de la suficiencia probatoria por las autoridades disciplinarias de la Policía Nacional, el cargo será desestimado.

7. SUPUESTA FALSA MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS SANCIONATORIOS POR LA INCORRECTA VALORACION DE LAS PRUEBAS

Finalmente, el apoderado del señor Paz alega que las pruebas que obraban en el proceso no fueron valoradas de conformidad con las reglas de la sana crítica, al haberse desconocido las circunstancias especiales en que se desarrollaron los hechos imputados al señor Paz; por ello considera que los actos sancionatorios están viciados de falsa motivación.

Sea lo primero recordar que, a la luz de la ley disciplinaria, la potestad de valoración probatoria con que cuentan las autoridades disciplinarias es amplia y debe respetarse, siempre que sea una manifestación del ejercicio de su discrecionalidad razonada en la apreciación de las evidencias en un caso concreto. El Código Disciplinario Único, Ley 734 de 2002, contiene disposiciones legales plenamente aplicables al caso concreto que específicamente gobiernan el proceso de valoración probatoria por las autoridades disciplinarias, así:

El artículo 128 establece el principio de la necesidad de la prueba y de la carga probatoria en cabeza del Estado, al disponer que “[t]oda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. La carga de la prueba corresponde al Estado.”

De conformidad con el artículo 129, las autoridades disciplinarias deben obrar en forma imparcial en la búsqueda de las pruebas: “El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio”.

Según el artículo 141, las pruebas se deben valorar de manera integral, a la luz de la sana crítica y exponiendo en forma completa el razonamiento de la autoridad que las aprecia: “Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. // En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta.”

Finalmente, según el artículo 142, las decisiones administrativas sancionatorias se deben fundamentar en la certeza derivada de la debida comprobación de las faltas disciplinarias: “No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado”.

También es relevante tener en cuenta que el margen de valoración probatoria con el que cuenta el fallador disciplinario es más amplio que aquél con el que cuenta, por ejemplo, el juez penal, dadas las especificidades del derecho disciplinario y la definición misma de la falta disciplinaria como un incumplimiento del deber funcional, definido en términos relativamente abiertos; según ha puntualizado la Corte Constitucional en sentencia T-561 de 2005 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), “el juez disciplinario debe contar, al nivel de la definición normativa de la falla disciplinaria, con un margen de apreciación más amplio que el del juez penal, que le permita valorar el nivel de cumplimiento, diligencia, cuidado  y prudencia con el cual cada funcionario público ha dado cumplimiento a los deberes, prohibiciones y demás mandatos funcionales que le son aplicables; ello en la medida en que “es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento”. Este margen amplio de apreciación probatoria, sin embargo, debe ser plenamente consistente con la delimitación legal de las facultades y potestades probatorias de las autoridades disciplinarias, según el Código Disciplinario Único.

Así mismo, recuerda la Sala que en forma simultánea a la existencia de este amplio margen de valoración probatoria, en el derecho disciplinario es plenamente aplicable el principio constitucional de presunción de inocencia, que se traduce en la máxima in dubio pro disciplinado – según la cual, al decir de la Corte Constitucional, cualquier duda que quede abierta luego de la valoración probatoria sobre la responsabilidad disciplinaria del procesado, debe resolverse en su favor. Dispone expresamente el artículo 9 del Código Disciplinario Único, a este respecto:

“Art. 9.- A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado.

Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla.”

Sobre este particular, la Corte Constitucional explicó en la sentencia C-244 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) el vínculo directo entre la presunción constitucional de inocencia y el principio de in dubio pro disciplinado:

“El derecho fundamental que tiene toda persona a que se presuma su inocencia, mientras no haya sido declarada responsable, se encuentra consagrado en nuestro Ordenamiento constitucional en el artículo 29, en estos términos: "Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable", lo que significa que nadie puede ser culpado de un hecho hasta tanto su culpabilidad no haya sido plenamente demostrada.  

Este principio tiene aplicación no sólo en el enjuiciamiento de conductas delictivas, sino también en todo el ordenamiento sancionador -disciplinario, administrativo, contravencional, etc.-, y debe ser respetado por todas las autoridades a quienes compete ejercitar la potestad punitiva del Estado.

Ahora bien: el principio general de derecho denominado "in dubio pro reo" de amplia utilización en materia delictiva, y que se venía aplicando en el proceso disciplinario por analogía, llevó al legislador a consagrar en la disposición que hoy se acusa, el in dubio pro disciplinado, según el cual, toda duda que se presente en el adelantamiento de procesos de esta índole, debe resolverse en favor del disciplinado.  

El "in dubio pro disciplinado", al igual que el "in dubio pro reo" emana de la presunción de inocencia, pues ésta implica un juicio en lo que atañe a las pruebas y la obligación de dar un tratamiento especial al procesado.

(…) Cuando la Administración decide ejercer su potestad sancionatoria tiene que cumplir con el deber de demostrar que los hechos en que se basa la acción están probados y que la autoría o participación en la conducta tipificada como infracción disciplinaria es imputable al procesado. Recuérdese que en materia disciplinaria, la carga probatoria corresponde a la Administración o a la Procuraduría General de la Nación, según el caso; dependiendo de quien adelante la investigación, y son ellas quienes deben reunir todas las pruebas que consideren pertinentes y conducentes para demostrar la responsabilidad del disciplinado.

Siendo así, no entiende la Corte cómo se pueda vulnerar la presunción de inocencia cuando se ordena a la autoridad administrativa competente para investigar a un determinado funcionario público que en caso de duda sobre la responsabilidad del disciplinado ésta ha de resolverse en su favor. Y, por el contrario, advierte que de no procederse en esa forma sí se produciría la violación de tal presunción, pues si los hechos que constituyen una infracción administrativa no están debidamente probados en el expediente, o no conducen a un grado de certeza que permita concluir que el investigado es responsable, mal podría declararse culpable a quien no se le ha podido demostrar la autoría o participación en la conducta antijurídica.”    

Ahora bien, específicamente para el caso de la sanción de destitución, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha exigido que en forma previa a su imposición se demuestre en forma suficiente la falta cometida por el servidor correspondiente. En palabras de este tribunal, la destitución constituye “una de las formas de retiro del servicio público, que a su vez, comporta la máxima sanción que puede imponerse a un empleado y debe cumplir ciertos presupuestos, entre otros, que la falta sea gravísima, que se encuentre debidamente comprobada y que se garantice al investigado el debido proceso.

Regresando al caso concreto, lo primero que observa la Sala es que las autoridades disciplinarias de primera y segunda instancia realizaron un ejercicio de valoración probatoria correctamente fundamentado y ampliamente justificado en los materiales que obraban en el expediente disciplinario, por lo cual no se observa exceso por este concepto ni mucho menos falsa motivación en los actos administrativos. Por el contrario, lo que se observa es que la fundamentación de dicha apreciación de las pruebas fue suficiente, lógica, razonable y fundamentada en derecho.

También se observa que el apoderado del señor Paz ha recapitulado los argumentos que tuvieron en cuenta las autoridades disciplinarias para imponer las sanciones que se estudian en este proceso, y los ha rebatido a su vez –habiéndolos ya controvertido en sede administrativa-, así: (a) afirma el abogado que el señor Paz realizó una requisa minuciosa del colchón que salió ese día del penal hasta el punto en el cual podía humanamente hacerlo, y utilizó los elementos que tenía a su disposición para realizar una requisa, ya que no contaba con implementos especializados para la requisa profunda del mismo; (b) argumenta que el señor Paz no estaba plenamente capacitado para realizar las labores de vigilancia penitenciaria, dado que había recibido formación como patrullero de la Policía; y (c) dice que el señor Paz no descargó su responsabilidad de evitar la fuga del preso sobre el Teniente Rojas, sino que se deben examinar las circunstancias especiales de su situación individual, ya que hizo lo que pudo de buena fe.

Todos los argumentos fácticos que a este respecto presenta la demanda parten de un presupuesto fáctico inaceptable, a saber, que los agentes de la Policía Nacional que sean encomendados de la guarda y custodia de un pabellón de máxima seguridad en una cárcel pueden desconocer los deberes de especial cuidado que sobre ellos pesan en virtud de su crucial función pública, y que pueden hacer caso omiso de los preceptos más básicos de la sana crítica y la experiencia ante situaciones excepcionalmente evidentes de intento de violar la ley, tales como la que se presentó en sus mismas narices el día de la fuga del señor James Spencer entre un colchón visiblemente pesado que salía, como si fuera una especie de burla al sistema penitenciario mismo, del pabellón de máxima seguridad con un preso extraditable “escondido” adentro. Se recuerda simplemente que, según lo admitió el propio señor Paz y se comprobó en el proceso, él como guardián palpó el colchón en el que salía el preso con sus manos y sus rodillas y de hecho notó tanto un peso extraordinario en el mismo (el peso de una persona) como una extraña armazón de madera dentro del colchón (que difícilmente podía corresponder a la estructura ordinaria de resortes y relleno que conforma un objeto como éstos, como resulta obvio para quienquiera que en la vida práctica haya conocido un colchón). Sin embargo, pese a haber constatado estos hechos de por sí escandalosos, el señor Paz Urrea se contentó con informar de ello al Teniente Rojas, ampararse en su condición de subordinado, y esperar a ver qué pasaba con el colchón a la salida del Pabellón de Máxima Seguridad de la cárcel La Picota, sin tomar por iniciativa propia las acciones más básicas que se han de esperar de un agente del orden en estas circunstancias, como sería, por ejemplo, haber puesto la alarma sobre la presencia de una persona entre un colchón y su intención de fugarse del penal, pese a la oposición de sus superiores, y como cuestión de orden público e incluso de decencia elemental.

El que luego de semejante acto de negligencia exagerada, rayana en el dolo eventual, el señor Paz trate de escudarse –a través de su apoderado- en que no contaba con elementos especiales para requisar el interior del colchón, en que no había recibido formación especial como guardián de un pabellón de máxima seguridad, o en que la responsabilidad de todo la tenía el señor Rojas por ser éste su superior inmediato, constituye en realidad un acto de argumentación absolutamente inaceptable para esta Sala, que no tendrá en cuenta estos cínicos argumentos como razón para exonerar, en sede judicial, de responsabilidad disciplinaria a un agente de la Policía Nacional que lo que demostró, materialmente, fue haberse hecho el ignorante y simular demencia o ceguera frente al hecho evidente de que un colchón con una persona adentro iba a salir del penal que debía custodiar como asunto de deber funcional individual – colchón que efectivamente fue extraído de la cárcel con el preso adentro, en sus narices y las de los demás miembros de la guardia, y evidentemente en concierto con el Teniente Rojas y no se sabe cuáles otros agentes de custodia del penal. Tal grado de negligencia, se reitera, es cercana a la figura del dolo eventual, y por ello la Sala confirma y respalda en su integridad el análisis probatorio efectuado por las autoridades de la Policía Nacional, así como su conclusión de hecho y de derecho sobre la responsabilidad disciplinaria que legítimamente le cupo al señor Paz Urrea por su descarado actuar en este caso.

El cargo será denegado.

8. DECISION

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República, por mandato de la Constitución y por autoridad de la ley,

F A L L A:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

CÓPIESE, PUBLÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

SANDRA LISSET IBARRA VELEZ (E)       LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

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Última actualización: 20 de septiembre de 2019