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FALTA DISCIPLINARIA - Dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC / FALTA DISCIPLINARIA - Ingresar un celular a la cárcel de Cómbita / FALTA GRAVISIMA - Introducir elementos de comunicación no autorizados / SANCION DESTITUCION - Falta gravísima

La falta gravísima antes mencionada está dirigida específicamente a los servidores públicos que cumplen sus funciones en centro penitenciarios atendiendo la naturaleza de la labor que desempeñan. De conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la ley disciplinaria, la sanción establecida para este tipo de faltas es la destitución e inhabilidad general de 10 a 20 años, en los casos en que la conducta sea realizada con dolo o culpa gravísima, entendida ésta última como "la violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento".  Las faltas gravísimas están señaladas de manera taxativa en la Ley 734 de 2002 y por tal razón no están sometidas a los criterios establecidos en el artículo 43 ibídem pues estos sólo se aplican para determinar las graves o leves.  Aplicando la normatividad citada al caso concreto resulta evidente que la conducta desplegada por el actor, aceptada por él en la diligencia de versión libre, constituye falta gravísima sancionable con destitución e inhabilidad dado que se valió de su calidad de servidor público para ingresar un teléfono celular y los accesorios del mismo al establecimiento Carcelario de Cómbita, Boyacá, donde prestaba su servicio.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 - ARTICULO 48 PARAGRAFO 4 LITERAL C

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil doce (2012)

Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00139-00(0476-11)

Actor: EDINSON MONTOYA GAITAN

Demandado: MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA E INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO - INPEC

Decide la Sala la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por Edinson Montoya Gaitán contra la Nación, Ministerio del Interior y de Justicia, Instituto Nacional Penitenciario, INPEC.

LA DEMANDA

Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 0379 de 20 de abril de 2009 expedida por el Director Regional Central del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario a través de la cual sancionó disciplinariamente al actor con destitución e inhabilidad por 10 años para desempeñar cargos públicos, 005761 de 10 de mayo de 2010 proferida por el Director General (E) del INPEC que confirmó la decisión anterior y 010496 del 23 de agosto de 2010 que ejecutó la sanción disciplinaria.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a reintegrarlo al grado de Dragoneante con efectividad al 23 de de agosto de 2010 o al que corresponda según su antigüedad; pagarle todos los salarios, primas, reajustes y demás emolumentos dejados de percibir desde la época de su desvinculación y los perjuicios materiales y morales. Indexar las sumas que resulten adeudadas conforme a lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A. y darle cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

Los fundamentos fácticos de las pretensiones se resumen así:

El demandante prestó sus servicios en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, en el grado de Dragoneante desde el 1º de diciembre de 2002 hasta el 23 de agosto de 2010.

El último cargo desempeñado fue el de Dragoneante código 4114, grado 11, adscrito al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Jamundí, Valle del Cauca.

La investigación disciplinaria No. 773-08 adelantada en contra del demandante por el Grupo de Control Interno Disciplinario del INPEC se inició con el informe presentado el 17 de octubre de 2008 por un Dragoneante que acusó al señor Montoya Gaitán de introducir elementos de comunicación no autorizados al establecimiento carcelario. Se le endilgaron cargos por incurrir en la conducta descrita en el literal c), parágrafo 4, artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

En el trámite de la primera y segunda instancia del proceso disciplinario se desconocieron circunstancias de tiempo, modo y lugar que descartan la comisión de las faltas disciplinarias.

El proceso disciplinario se adelantó violando el derecho al debido proceso del actor porque no tuvo la oportunidad de controvertir las declaraciones rendidas o contrainterrogar a los testigos a pesar de que estuvo presente en las diligencias.

La declaración rendida por el señor Luis Alfonso Parra Bastos "no es una prueba legamente producida" porque la misma no fue decretada a solicitud de parte o de oficio ni contó con auto previo.

El auto de pliego de cargo proferido el 16 de diciembre de 2008 presenta varias irregularidades porque se limita a describir la conducta en que presuntamente incurrió el disciplinado sin adecuar los hechos.

"... es limitado el auto de cargos, al indicar que mi prohijado actuó a título de DOLO, señalando únicamente que conocía la ilicitud de su actuar, sin señalar cual es el actuar que pretendía lograr, ni por qué motivo encuentra probado el funcionario investigador que pretendía un resultado".

El disciplinado al rendir la versión libre hizo una serie de manifestaciones que fueron usadas en su contra al momento de la valoración probatoria a pesar de que "no puede entenderse como una prueba" sino como la oportunidad que tiene el disciplinado para explicar las circunstancias que rodearon la conducta.

En la Resolución No. 0379 de 20 de abril de 2009, el operador disciplinario impuso la sanción sin realizar la apreciación integral de las pruebas en la forma como lo dispone el artículo 141 de la Ley 734 de 2002.

La valoración probatoria fue parcializada y limitada porque no incluyó las pruebas decretadas y practicadas a favor del actor y sólo analizó las que sustentaron el cargo imputado.

La confesión del actor en la diligencia de versión libre "no sólo implica la aceptación escueta del hecho como tal sino que necesariamente conlleva el relato de lo sucedido que puede comprender la razón de ser del comportamiento asumido" y la existencia de causales de exculpación.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Constitución Política, artículos 2, 6, 25 y 29 y Ley 734 de 2002, artículos 6, 23, 92, 141 y 163.

En éste acápite mencionó las sentencias C-404 de 2001, T-416 de 1998, C-708 de 1999, C-489 de 1997, C-1076 de 2002, T-1051 de 2006 y SU-960 de 1999 proferidas por la Corte Constitucional.

Los actos demandado desconocen los artículos 2, 6 y 25 de la Constitución Política porque desconocieron circunstancias procesales que acreditaban la inocencia del disciplinado y en tal sentido se ordenó su destitución sin que existiera prueba de la comisión de la falta disciplinaria violando el derecho al trabajo y el buen desempeño que mantuvo en el ejercicio del cargo y por tanto resulta "excesivo imponérsele la sanción máxima".

Se violó el debido proceso del actor porque se omitió el estudio integral de las pruebas que solicitó a pesar de que fueron decretadas y practicadas en el trámite del proceso disciplinario. "Al no haberse tenido en cuenta el principio de contradicción respecto de los cargos, ni haberse hecho el análisis objetivo e imparcial que requerían las pruebas de descargos, se viola evidentemente, el debido proceso".

Los fallos sancionatorios de primera y segunda instancia se sustentaron en la declaración juramentada del interno Luis Alfonso Parra Bastos que fue recepcionada de manera irregular porque no fue decretada mediante un auto previo.

Igualmente, la parte demandada en el pliego de cargos incumplió todas las formalidades que establece el artículo 163 de la Ley 734 de 2002 porque no estableció el concepto de violación ni efectuó una correcta adecuación típica sólo hizo un relato de los hechos.

En el pliego de cargos se debe efectuar una relación de las normas y el concepto de violación, es decir, se debe determinar de qué manera el disciplinado ha vulnerado el ordenamiento jurídico con la finalidad de que ejerza de una manera adecuada su derecho de contradicción y defensa.

La parte demandada afirmó que el demandante ingresó un teléfono celular al establecimiento carcelario pero está demostrado que el aparato nunca entró. En tal sentido, el verbo rector "ingresar" contenido en el tipo disciplinario no se concretó.

Lo anterior resulta evidente si se tiene en cuenta que el operador disciplinario en la diligencia de versión libre adelantada por el demandante le preguntó si sabía o presumía que iba a ingresar si no hubiera sido por la requisa, es decir, que el celular nunca ingresó al establecimiento carcelario y por tanto la conducta del demandante es atípica.

La Corte Constitucional ha establecido que el operador disciplinario debe determinar la sanción de manera proporcional, ponderando las condiciones particulares de cada caso concreto. En el presente asunto la entidad demandada no acató dicho mandato jurisprudencial porque impuso la sanción disciplinaria sin ponderarla con los hechos.

El proceso disciplinario adelantado en contra del demandante se encuentra viciado de nulidad por las causales establecidas en los numerales 2 y 3 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, dado que se violó el derecho de defensa del investigado y se presentaron irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso.

CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN

El apoderado del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, dio contestación a la demanda dentro del término legal oponiéndose a las pretensiones. Propuso las excepciones de presunción de legalidad, falta de fundamento jurídico para demandar, indebido agotamiento de la vía gubernativa e inexistencia de las causales de nulidad invocadas por el demandante (fls. 267-276).

Los actos administrativos acusados gozan de presunción de legalidad porque se expidieron dentro de un proceso disciplinario que respetó las garantías procesales del demandante y el ejercicio del derecho de defensa y contradicción de las pruebas.

En el trámite del proceso disciplinario el actor no advirtió violación del derecho al debido proceso, el único tema apelado en vía gubernativa fue "la calificación de la imputación de la falta disciplinaria, la cual fue resuelta plenamente en segunda instancia".

El pliego de cargos proferido en contra del demandante cumplió todas las formalidades y requisitos establecidos en el artículo 163 de la Ley 734 de 2002 porque realizó la descripción y determinación de la conducta investigada, indicó las circunstancias de modo tiempo y lugar, las normas presuntamente violadas y el análisis probatorio respectivo para determinar el grado de culpabilidad.

La Ley 734 de 2002 en el artículo 146 dispone que las solicitudes de nulidad deben ser presentadas antes de que se profiera fallo disciplinario definitivo, situación que no ocurrió en el presente caso en que el demandante pretende convertir la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en una tercera instancia para abordar aspectos que no fueron planteados en el proceso disciplinario.

Atendiendo lo dispuesto en el artículo 48, parágrafo 4º, literal c) de la Ley 734 de 2002, según el cual constituye falta gravísima introducir o permitir el ingreso de elementos de comunicación no autorizados a los establecimientos penitenciarios y carcelarios, la autoridad disciplinaria aplicó la máxima sanción en razón a que se demostró que el actor actuó con la intención de ingresar un teléfono celular al Centro Penitenciario y Carcelario de Combita (Boyacá), es decir, con dolo, y ello se deduce también de la confesión.

Aclaró que el testimonio del interno Luis Alfonso Parra Bustos no fue tenido en cuenta al momento de proferir el fallo disciplinario de primera instancia porque no ofrecía credibilidad e imparcialidad.

Alegatos de conclusión

Parte demandada:

La entidad demandada al presentar los alegatos de conclusión afirmó que los actos administrativos que impusieron la sanción disciplinaria se ajustaron a la ley y no violaron derechos fundamentales (fls. 285-289).

En el trámite del proceso disciplinario se respetó el derecho al debido proceso del actor porque tuvo la oportunidad de presentar descargos, controvertir las pruebas, presentar alegatos y apelar el fallo de primera instancia.

Las pruebas allegadas al expediente evidenciaron que la falta disciplinaria se cometió con dolo porque el demandante planificó y preparó las actividades para ingresar un teléfono celular al establecimiento penitenciario y carcelario de Combita, Boyacá, con plena conciencia de que su proceder constituía falta disciplinaria gravísima.

El actor conoció de las pruebas decretadas y practicadas y tuvo la posibilidad de controvertirlas en la etapa procesal pertinente y por tanto no es de recibo que luego de proferido el fallo disciplinario alegue nulidades insaneables que debieron proponerse en el término dispuesto por el artículo 146 de la Ley 734 de 2002.

Parte Demandante:

Dentro del proceso disciplinario adelantado en contra del actor la entidad demandada desconoció las disposiciones de la Ley 734 de 2002 y los artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución Política.

Constituye violación al debido proceso el hecho de que no se hubiera corrido traslado al demandante para que contrainterrogara a los testigos a pesar de que fue citado a la práctica de las pruebas, es decir, que no tuvo la oportunidad de intervenir en la recepción de la prueba testimonial.

La Ley 734 de 2002 establece que las pruebas que se practiquen dentro del proceso disciplinario deben ser decretadas previo auto que así lo ordene sin embargo, en el presente caso, se recepcionó el testimonio del señor Luis Alfonso Parra Bastos sin que se cumpliera la anterior condición. Tal irregularidad conduce a que la declaración mencionada sea nula de pleno derecho.

El pliego de cargos proferido presenta yerros que vulneran el derecho de defensa del accionante porque no se sustentó en una valoración probatoria integral y no explicó las razones de la imputación a titulo de dolo.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado al rendir Concepto visible a folio 301 solicitó denegar las pretensiones de la demanda argumentando que los actos demandados y las actuaciones administrativas disciplinarias adelantadas por la entidad se ajustaron a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico (fl.301).

Los testimonios obrantes en el expediente disciplinario son coincidentes en afirmar que el actor pretendía ingresar un celular al centro penitenciario de Combita, Boyacá, en la caja de un producto lácteo.

Los testimonios recepcionados en el proceso disciplinario fueron practicados con la presencia del accionante con el fin de que realizara las preguntas que considerara pertinentes en ejercicio de su derecho de defensa, sin embargo, no objetó lo manifestado por los declarantes.

El demandante afirma que la conducta no puede ser tipificada como falta gravísima en razón a que no ingresó el teléfono celular al centro carcelario sin embargo tal argumento no es de recibo porque el aparato fue detectado cuando se encontraba dentro de la cárcel, en tal sentido, se configuró la prohibición contenida en la Ley 734 de 2002 independientemente de que se haya producido el resultado pretendido.

Como no se evidencia causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes:

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO

Consiste en determinar si los actos administrativos demandados por medio de los cuales el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, le impuso sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad al señor Edinson Montoya Gaitan en su condición de Dragoneante adscrito al Establecimiento Penitenciario de Cómbita, se ajustan o no a la normatividad aplicable.

ACTOS DEMANDANDOS

Resolución No. 0379 de 20 de abril de 2009, a través de la cual el Director Regional Central del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, en su calidad de Coordinador del Grupo Regional de Control Interno Disciplinario, le impuso al demandante sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por 10 años (fl. 8).

Resolución No. 005761 de 10 de mayo de 2010, proferida por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, que desató el recurso de apelación interpuesto contra la decisión anterior confirmándola en todas sus partes (fl. 21).

Resolución No. 010496 de 23 de agosto de 2010, por medio de la cual el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, hizo efectiva la sanción disciplinaria impuesta al actor (fl. 6).

ANÁLISIS DE LA SALA

Teniendo en cuenta que el problema jurídico planteado se refiere a la imposición de la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad impuesta por el INPEC al señor Edinson Montoya Gaitan, en calidad de Dragoneante de la Cárcel de Cómbita, Boyacá, la Sala procederá a su estudio en el siguiente orden: 1. Trámite del proceso disciplinario y pruebas 2. Falta disciplinaria endilgada 3. Estudio de los cargos.

Trámite del proceso disciplinario y pruebas

La investigación disciplinaria en contra del señor Edinson Montoya Gaitán se originó en el informe rendido por el Comandante de la Puerta Muralla de la Compañía Santander M-S, del Establecimiento carcelario de Cómbita, Boyacá, quien manifestó que el 17 de octubre de 2008 a las 6:00 horas en la requisa del personal de guardia observó que el actor "llevaba una caja pequeña de jugo Hit" que le pareció sospechosa y por tal razón le pidió al Dragoneante Daniel Alexander Bohórquez Moscoso que la pasara por la maquina de rayos x. La inspección evidenció que dentro de la caja había un teléfono celular con batería y manos libres. En ese momento, la Unidad de Policía Judicial realizó el registro fílmico del material y levantó el acta de incautación respectiva (fls. 30 y 31).

Por auto de 21 de octubre de 2008, el Coordinador del Grupo Regional C.I.D., (Director Regional Central INPEC) abrió investigación disciplinaria en contra del demandante en su condición de servidor público del INPEC porque "presuntamente" el día 17 de octubre de 2008 introdujo elementos de comunicación no autorizados (celular), al Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad y Carcelario de Alta Seguridad de Cómbita (fl.36).

En el auto de apertura de investigación se decretaron pruebas, entre otras, la versión libre del investigado y testimonios de los servidores públicos que presenciaron los hechos.

El señor Edinson Montoya Gaitán asistió a la diligencia de versión libre y espontánea el 24 de noviembre de 2008 ante la funcionaria del Establecimiento Carcelario de Cómbita comisionada para tal efecto. En la diligencia informó sus generales de ley y solicitó el aplazamiento de la misma (fl.53).

En la misma fecha, 24 de noviembre de 2008, la funcionaria encargada de la investigación le comunicó al demandante que el 26 de noviembre de ese año se realizaría la diligencia de declaración de los señores Luis Roa Martínez, Daniel Alexander Bohórquez, Alexander Murrillo; Cesar Díaz Zaraza y Elver Gerardo Rosas Suárez, advirtiéndole que podía asistir (fl.55).

Las declaraciones de los señores Alexander Murrillo, Cesar Díaz Zaraza y Elver Gerardo Rosas Suárez fueron recepcionadas el 26 y 27 de noviembre en presencia del disciplinado (fls. 66, 72 y 80).

La versión libre continuó el 26 de noviembre de 2008, ante la Abogada Comisionada del Area de Control Interno Disciplinario de la Regional Central. El señor Montoya Gaitán resumió los hechos materia de investigación e informó que los días siguientes fue asignado a las patrullas externas de la Cárcel. Aclaró que no ingresó el elemento que se le incautó "ya que donde se detectó es una reja de primer acceso a la parte interna por lo cual no se puede decir que introduje o permití el ingreso de elementos de comunicación no autorizados (...)" (fl.60).

En diligencia de ampliación de versión libre realizada el 28 de noviembre de 2008, el demandante manifestó lo siguiente (fl.92):

"para el día anterior a los hechos objeto de investigación el suscrito encaletó el elemento de comunicación con el objetivo de ingresarlo con esto desvirtuó que en ningún momento el interno PARRA BUSTOS, me entregó el jugo como había dicho anteriormente por lo tanto el día 17 de octubre al momento de ingresar a la disponibilidad a las 6 a.m. el Dragoneante ROA MARTINEZ, Comandante de Puerta Muralla, siendo el primer ingreso. Al interior del establecimiento, procedió requisarme (sic) y a palpar la caja de jugo alpina, no hit como lo dice el DRAGONEANTE ROA MARTINEZ, a lo cual al palpar manifestó que estaba sospechosa esta caja de jugo, por lo que le pidió al Dragoneante BOHORQUEZ MOSCOZO, que pasara la caja de jugo por la maquina de rayos x, observando un objeto extraño en la pantalla de la maquina por lo cual el Dragoneante BOHORQUEZ procedió a destaparlo en mi presencia y del Dragoneante ANDRADE PATIÑO, y posteriormente procedió a preguntarme de era (sic) ese objeto extraño que se observaba en la pantalla de la maquina a lo cual el conteste (sic) que era un celular, luego de esto ellos se quedaron con lo incautado y yo procedí a ingresar a la parte interna "pasillo central" donde después del transcurso de 10 minutos aproximadamente se me llamo con el interno carretillero (...) quiero aclarar que si bien es cierto tuve la intención de ingresar el elemento de comunicación no se consumó la falta como tal descrita en el artículo 48 parágrafo 4 literal C, donde dice introducir o permitir el ingreso de elementos de comunicación no autorizados tales como teléfonos (...) por lo anterior le solicito se tenga en cuenta los anteriores criterios para determinar la gravedad de la falta o levedad de la falta puesto que en ningún momento como lo dije anteriormente en ningún momento introduje el elemento (...)".

Por auto de 16 de diciembre de 2008, el Director Regional Central, Coodinador del Grupo de Control Interno Disciplinario, formuló pliego de cargos de la siguiente manera "el señor EDINSON MONTOYA GAITAN, en su condición de Dragoneante del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, adscrito al Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad y Carcelario con Alta Seguridad de Cómbita, el día 17 de octubre de 2008, al momento de ingresar por la puerta Muralla de Mediana Seguridad, le fue incautado un teléfono celular marca Nokia, referencia 2630, colores negro y gris (...), una batería para el mismo y un manos libres".

En dicha decisión se concluyó que el comportamiento descrito compromete la responsabilidad del investigado por infringir presuntamente la Ley 734 de 2002 artículo 48, parágrafo 4, literal c) según el cual constituye falta gravísima "el ingreso de elementos de comunicación no autorizado, tales como teléfonos, similares y accesorios" por parte de los servidores públicos que ejerzan control y vigilancia sobre las instituciones penitenciarias y carcelarias.

Concluyó que el señor Montoya Gaitán incurrió en una conducta antijurídica que lesionó los bienes jurídicos de la moralidad y la honradez de la función pública al ingresar al establecimiento carcelario un elemento de comunicación no autorizado. La culpabilidad se calificó a título de dolo (fl. 109).

El disciplinado presentó descargos el 30 de diciembre de 2008 advirtiendo que "En atención a que la persona que representa en diligencia de ampliación de la versión aceptó la comisión del hecho que se investiga, considera prudente, oportuno y acorde el procurar que a su favor se garantice no solo la presunción de inocencia sino la legalidad del comportamiento, de la eventual sanción y el reconocimiento de atenuantes o eximentes en pro del presunto disciplinado" (fl.119).

Por auto de 9 de febrero de 2009 se decretaron como pruebas los testimonios solicitados por el disciplinado en el escrito de descargos y la ampliación de la versión libre del disciplinado (fl.121).

El 3 de marzo de 2009, el disciplinado amplió la versión libre aclarando que no está de acuerdo con la calificación jurídica de la presunta falta porque nunca ingresó al establecimiento carcelario el teléfono celular "por lo tanto no se consumó o se clausura la falta estipulada en el Artículo 48 Parágrafo 4, literal C" (fl. 131).

El disciplinado estuvo presente en las declaraciones rendidas por los señores Gloria Elizabeth Bernal Moreno y Román Londoño Agudelo (fls. 143 y 146).

El fallo de primera instancia fue proferido el 20 de abril de 2009, a través de la Resolución No. 0379, imponiéndole al señor Montoya Gaitán sanción de destitución del ejercicio del cargo de Dragoneante Del Establecimiento Carcelario de Cómbita por infringir el literal c), parágrafo 4 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 (fl. 8).

El disciplinado apeló la decisión anterior insistiendo en que "en ningún momento existió la falta" porque no ingresó al establecimiento carcelario el teléfono celular lo aceptado por él "es la conducta de pretender ingresar el celular". Luego de analizar tal argumento, el Director General del INPEC confirmó la decisión a través de la Resolución No. 005761 de 10 de mayo de 2010 (fl. 214).

Falta disciplinaria endilgada

La Ley 734 de 2002 determina que la falta de un servidor público será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna. Así, se incurre en falta disciplinaria por el incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses.

En relación con las faltas gravísimas, el artículo 48 de la Ley 734 de 2002, establece entre otras, la siguiente:

"(...)

PARAGRAFO 4. También serán faltas gravísimas para los servidores públicos que ejerzan dirección, administración, control y vigilancia sobre instituciones penitenciarias y carcelarias:

(...)

c) Introducir o permitir el ingreso de elementos de comunicación no autorizados, tales como teléfonos, radios, radioteléfonos, buscapersonas, similares y accesorios;

(...)".

La falta gravísima antes mencionada está dirigida específicamente a los servidores públicos que cumplen sus funciones en centro penitenciarios atendiendo la naturaleza de la labor que desempeñan.

De conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la ley disciplinaria, la sanción establecida para este tipo de faltas es la destitución e inhabilidad general de 10 a 20 años, en los casos en que la conducta sea realizada con dolo o culpa gravísima, entendida ésta última como "la violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento".

Las faltas gravísimas están señaladas de manera taxativa en la Ley 734 de 2002 y por tal razón no están sometidas a los criterios establecidos en el artículo 43 ibídem pues estos sólo se aplican para determinar las graves o leves.

Aplicando la normatividad citada al caso concreto resulta evidente que la conducta desplegada por el señor Edinson Montoya Gaitan, aceptada por él en la diligencia de versión libre, constituye falta gravísima sancionable con destitución e inhabilidad dado que se valió de su calidad de servidor público para ingresar un teléfono celular y los accesorios del mismo al establecimiento Carcelario de Cómbita, Boyacá, donde prestaba su servicio.

Estudio de los cargos

Afirma el demandante que el pliego de cargos fue irregularmente expedido porque no atendió lo dispuesto en el artículo 163 de la Ley 734 de 2002 que dispone lo siguiente:

"La decisión mediante la cual se formulen cargos al investigado deberá contener:

1. La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó.

2. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta.

3. La identificación del autor o autores de la falta.

4. La denominación del cargo o la función desempeñada en la época de comisión de la conducta.

5. El análisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos formulados.

6. La exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta, de conformidad con lo señalado en el artículo 43 de este código.

7. La forma de culpabilidad.

8. El análisis de los argumentos expuestos por los sujetos procesales.".

Analizado el pliego de cargos proferido por el Coordinador del Grupo de Control Interno Disciplinario el 16 de diciembre de 2008 se advierte que reúne todos los requisitos señalados en la norma transcrita y no presenta ninguna irregularidad por las siguientes razones (fl. 109):

  1. Individualizó al investigado
  2. Realizó una descripción de los hechos ocurridos el 17 de octubre de 2008 en los que se incautó un celular y sus accesorios en una caja de jugo que tenía el demandante.
  3. Se sustentó en el informe rendido por el Comandante de la Puerta Muralla del Establecimiento carcelario de Cómbita, Boyacá, el acta de incautación realizada por la Policía Judicial y la diligencia de versión libre.
  4. Indicó que el señor EDINSON MONTOYA GAITAN actuó en su condición de Dragoneante del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, adscrito al Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad y Carcelario con Alta Seguridad de Cómbita.
  5. Determinó que la conducta del investigado infringe la el literal c) del parágrafo 4 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 que constituye falta gravísima.
  6. Calificó la culpabilidad a título de dolo

Por lo expuesto el cargo no prospera

2. El demandante afirma que se le violó el debido proceso porque el operador disciplinario no realizó una valoración integral de las pruebas y no se le dio la oportunidad de ejercer el derecho de contradicción en la recepción de los testimonios dado que no puedo contrainterrogarlos.

Asegura también que en el procedimiento disciplinario se configuraron las causales de nulidad establecidas en los numerales 2 y 3 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, cuyo tenor literal es el siguiente:

"Son causales de nulidad las siguientes:

(...)

2. La violación del derecho de defensa del investigado.

3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.".

Se encuentra demostrado en el proceso que las pruebas solicitadas por el disciplinado en el escrito de descargos fueron decretadas por el funcionario conductor del proceso y se le informó la fecha y hora en que se llevaría a cabo la recepción de testimonios para que asistiera si era su deseo.

Atendiendo las comunicaciones mencionadas, el actor asistió a las diligencias de recepción de testimonios y firmó al finalizar cada una de ellas, es decir, que ejerció su derecho de defensa y contradicción en todas las etapas del proceso.

Tampoco se advierte una "irregularidad sustancial que afecte el debido proceso" porque el demandante participó en la práctica de las pruebas incluso las solicitadas por él, estuvo informado del trámite, amplió la versión libre y el procedimiento se desarrollo con todas las etapas fijadas en la ley.

En consecuencia, el cargo no prospera.

Aduce que los fallos de primera y segunda instancia se sustentaron en la declaración del interno Alfonso Parra Bastos sin analizar las demás pruebas recepcionadas.

En relación con tal afirmación es del caso advertir que los fallos disciplinarios se sustentaron en la diligencia de versión libre rendida por el señor Montoya Gaitán y la ampliación que hizo de la misma dado que fue en dicha diligencia que "aceptó" la conducta endilgada y aclaró que nadie sabía de su "intención" de ingresar el teléfono celular.

Tampoco resulta viable tal afirmación si se tiene en cuenta lo siguiente:

En la primera diligencia de versión libre el disciplinado afirmó que fue el interno "PARRA BUSTOS" quien le obsequió el jugo en el que se encontró el celular incautado el 17 de octubre de 2008 y que éste se lo entregó en la caseta donde venden galguerías (fl. 62).

En la diligencia de ampliación de la versión realizada el 27 de noviembre de 2008, el demandante se retractó de lo dicho en la anterior y aceptó que "en ningún momento el interno PARRA BUSTOS, me entregó el jugo como había dicho".

Lo anterior permite deducir que las decisiones disciplinarias demandadas no se sustentaron en el dicho del señor Parra Bustos sino en la declaración rendida por el disciplinado que aceptó la conducta y asumió la responsabilidad.

Afirma que la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad por 10 años resulta excesiva porque la falta no se concretó dado que el teléfono celular no "ingresó" al establecimiento penitenciario y carcelario.

En relación con el "ingreso" del elemento de comunicación es del caso advertir que fue el demandante quien aceptó que su intención fue entrar el celular a la penitenciaria pero fue descubierto en la puerta por el personal de seguridad de una de las entradas.

Así, la falta gravísima se configura no sólo porque el demandante aceptó que su intención fue ingresar el teléfono celular y lo logró hasta determinado punto, sino también porque dicha conducta constituye una "violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento" que aceptó conocer en su condición de Dragoneante asignado a la vigilancia del establecimiento carcelario.

Lo anterior evidencia que la sanción impuesta es proporcional a la falta gravísima cometida no sólo por el "ingreso del celular" sino también por la violación de las reglas de obligatorio cumplimiento. Así la conducta se calificó a título de dolo y por tanto merece la mayor sanción.

Ahora bien, es del caso advertir que la inhabilidad general impuesta al disciplinado fue de 10 años, es decir el tiempo mínimo establecido en la ley 734 de 2002 y en tal sentido no resulta excesiva, dada la magnitud de la falta cometida. En tal sentido el cargo no prospera.

En este orden de ideas fuerza concluir que los actos acusados conservan la presunción de legalidad, razón por la cual las pretensiones de la demanda no prosperan.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

Niéganse las pretensiones de la demanda incoada por el señor EDINSON MONTOYA GAITAN contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ  GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 8 de julio de 2019

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