PROCESO DISCIPLINARIO / RÉGIMEN DISCIPLINARIO APLICABLE A LOS MIEMBROS DE LA POLICÍA NACIONAL

La Policía Nacional está facultada para investigar disciplinariamente a los uniformados que pertenecen a esa institución del siguiente modo: En lo sustancial de acuerdo con su régimen especial, contenido en el Decreto 1798 de 2000 y, en lo procesal, siguiendo no solo las disposiciones de la citada normativa sino también los principios y las pautas del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002).

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 / DECRETO1798 DE 2000

IMPEDIMENTO EN LA ACCIÓN DISCIPLINARIA / EJERCICIO DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA POR SERVIDOR PÚBLICO INVESTIGADO - No opera en relación al servidor comisionado para práctica de testimonio / DECLARACIÓN DE IMPEDIMENTO EN LA ACCIÓN DISCIPLINARIA -  Oportunidad

La Sala observa que si bien el teniente coronel fue denunciado disciplinariamente por el señor Sequeda Hernández, éste oficial no era quien tenía a su cargo la investigación disciplinaria, simplemente intervino en está en cumplimiento de la comisión otorgada mediante auto de 25 de agosto de 2002.  Además, está demostrado que el teniente coronel Pineda Gómez fue notificado de la queja interpuesta en su contra después de haber recepcionado los testimonios ordenados en la comisión otorgada en el auto de 25 de agosto de 2002, de ahí que no era necesario que el oficial se declara impedido para practicar las pruebas comisionadas, pues si bien ya existía una queja disciplinaria éste aun no tenía conocimiento de la misma. Finalmente, la norma anteriormente trascrita,[ numeral 8, artículo 84 Ley 734 de 2002 ]señala que el funcionario público deberá declararse impedido cuando se le haya formulado pliego de cargos, y en el presente asunto, al momento de haberse practicado las pruebas ni siquiera se le había notificado el auto de indagación preliminar al oficial Pineda Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002- ARTÍCULO 84 NUMERAL 8

FALTA GRAVE - Error en su calificación / FALTA GRAVISÍMA POR OMISIÓN DE FUNCIONES PROPIAS DEL CARGO / APROPIACIÓN DE ARMA DE FUEGO DE PARTICULAR EN OPERATIVO DE REQUISA / INCAUTACIÓN DE ARMAS / MODIFICACIÓN DE LA CALIFICACIÓN DE LA FALTA DISCIPLINARIA POR EL JUEZ / INTERÉS GENERAL / PRINCIPIO DE JUSTICIA  

La Sala considera que el ente de control erró al calificar la falta disciplinaria del actor, al catalogarla como grave a la luz  de los numerales 4 y 20 del artículo 37 del Decreto 1798 de 2000, pues de las pruebas valoradas y aportadas a la investigación se puede concluir a todas luces, que el señor Sequeda Hernández es el responsable de la conducta consistente en apropiarse de unas armas de fuego sin poner en conocimiento de sus superiores, omitiendo el ejercicio propio de su cargo, hecho que es sin duda reprochable y más viniendo de un miembro de la Policía Nacional. En conclusión, esta Corporación considera en el presente asunto, y en aras de proteger el interés general y en virtud del principio de justicia, realizar la variación en la clasificación de la conducta del actor de grave a gravísima. NOTA DE RELATORÍA: Corte Constitucional, sentencia de 1 de febrero de 2012, C -030, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva

FUENTE FORMAL: DECRETO 1798 DE 2000 ARTÍCULO 38 / 1798 DE 2000 ARTÍCULO 38 / DECRETO 1798 DE 2000 ARTÍCULO 42 / LEY 734 DE 2000 - ARTÍCULO 44 / DECRETO 2535 DE 1993

MODIFICACIÓN DE LA CALIFICACIÓN DE LA FALTA DISCIPLINARIA POR EL JUEZ / PRINCIPIO DEL NON REFORMATIO IN PEJUS EN ÚNICA INSTANCIA / CONTROL JUDICIAL INTEGRAL DE LAS DECISIONES DISCIPLINARIAS / SANCIÓN DE DESTITUCIÓN – No variación

El principio non reformatio in pejus tiene como fin proteger en segunda instancia al sujeto procesal para que su situación no se agrave, no obstante en el presente asunto nos encontramos frente a un proceso de única instancia cuyo actor no es apelante único. Lo anterior, no quiere decir que por ser un asunto en única instancia el juez tiene las facultades para agravar la situación del actor, pero sí para realizar un estudio integral del proceso surtido por la administración, en este caso la investigación disciplinaria llevada a cabo por la Policía Nacional. (...) En el presente asunto,  después de realizar un estudio integral del material probatorio, esta Sala considera pertinente realizar la variación en la clasificación de la falta del señor Sequeda Hernández de grave a gravísima por las razones expuestas en párrafos anteriores. La variación en la clasificación de la falta, en este caso no supone una vulneración del principio non reformatio in pejus, pues no se hizo más gravosa la situación jurídica del actor, como quiera que la sanción sigue siendo la misma que le fue impuesta dentro de la investigación disciplinaria, es decir, la destitución en el ejercicio del cargo por un término de 5 años.

MODIFICACIÓN DE LA CALIFICACIÓN DE LA FALTA DISCIPLINARIA POR EL JUEZ / DEBIDO PROCESO - No vulneración

Si bien es cierto, en el presente asunto se varió la clasificación de la falta de grave a gravísima, esta situación per se no vulnera el debido proceso y el derecho de defensa del investigado, como quiera que el actor basó su defensa en los hechos, pretensiones y los cargos enrostrados, sin perder de vista que la conducta endilgada al variar la clasificación de la falta no cambia y sigue siendo la misma, en fin el análisis y la conclusión se sostiene, garantizándose los principios fundamentales descritos en los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00421-00(1594-11)

Actor: JAVIER SEQUEDA HERNÁNDEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL

No encontrando causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir en única instancia el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la parte actora contra la Nación- Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional.

Antecedentes

Javier Sequeda Hernández, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicita que se declare la nulidad de las decisiones contenidas en los siguientes actos administrativos.

Acto de primera instancia de 10 de julio de 2003[1] (sic), proferido por el Grupo de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Santander, mediante el cual lo sancionó con destitución e inhabilidad por el término de 5 años para ejercer cargos públicos.

Decisión de segunda instancia de 9 de marzo de 2005 expedida por el director general de la Policía Nacional mediante el cual confirmó la decisión anterior.

A título de restablecimiento del derecho pide que se ordene a la demandada reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, así mismo que se condene al pago de los emolumentos dejados de percibir desde su desvinculación hasta cuando se haga efectivo el reintegro. Igualmente solicita que la condena sea indexada al día del pago, que se condene en costas y agencias en derecho y, finalmente, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 179 del CCA.

Para sustentar las anteriores pretensiones, la parte actora relató los siguientes hechos:

Indicó que para la época de los acontecimientos, ostentaba el grado de subintendente en la Policía Nacional y se encontraba adscrito a la Sijin en el Departamento de Santander.

Señaló que el día 17 de octubre de 2002, al término de una operación policial, se dirigió a la ciudad de Barrancabermeja en una tanqueta de la Institución junto con otros uniformados que participaron en la misma.

Manifestó que cuando iban llegando al corregimiento el Centro (Barrancabermeja), el vehículo se varó por lo que fue necesario bajarse del rodante con el fin de prestar seguridad ya que estaba oscureciendo y el sector era peligroso, estando allí, pasó una motocicleta DT 125 con dos sujetos abordo, los cuales al ver tanto policía disminuyeron la velocidad y preguntaron qué había pasado, a lo que el actor les contestó que siguieran sin realizarles requisa alguna.

A pocos metros de reanudada la marcha, el vehículo nuevamente se varó por lo que fue necesario descender de éste, es allí, cuando al patrullero Suárez Sarmiento se le extravió el proveedor de su arma de dotación, por lo que fue necesario iniciar la búsqueda de este elemento, estando en ese procedimiento llagaron el mayor Ávila, capitán Jaramillo Wilches, teniente Patiño y el subteniente Monsalve de la Dijin e inexplicablemente encontraron el proveedor y dos pistolas, imputándole que dichas armas habían sido retenidas y apropiadas por el actor a los sujetos que horas antes se transportaban en una motocicleta.

Por los anteriores hechos, el subteniente Haldo Leonardo Zambrano Rico comandante del Grupo de Carabineros de Barrancabermeja, presentó queja en contra del investigado, motivo por el cual, el 25 de octubre de 2002, la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Santander, dio apertura a la investigación disciplinaria.

Posteriormente con decisión de 6 de octubre de 2003, lo declaró responsable disciplinariamente imponiéndole como sanción la destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por un término de 5 años. Apelada en término la decisión, el director general de la Policía Nacional mediante providencia de 9 de marzo de 2005, confirmó la sanción.

Normas violadas y concepto de violación

Como normas vulneradas citó las siguientes:

Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 13, 23, 25, 29, 42, 53, 125, 230 y 250.

Pacto Internacional de Derecho Económico, Social y Cultural: artículo 7 literal C.

Convenio Internacional del Trabajo núm. 111.

Decreto 2400 de 1968: artículos 6, 8, 11 y 12.

Ley 13 de 1984: artículos 1, 2, 3, 7, 9, 12, 13, 14, 15, 16, y 19.

Decreto 482 de 1985: artículos 1, 2, 4, 6, 9 y 12.

Decreto 262 de 1994: artículos 26 y 27.

Decreto 41 de 1994

Para sustentar el concepto de violación formuló los siguientes cargos:

Del debido proceso

Señala que el ente de control le vulneró este derecho fundamental al valorar irregularmente las pruebas aportadas al proceso, pues es evidente, que entre la minuta de guardia y los testimonios recepcionados existen serias contradicciones e incongruencias en cuanto a tiempo, modo y lugar en que supuestamente se desarrolló la conducta endilgada.

Expedición irregular de los actos sancionatorios

Manifiesta el demandante que dentro de la investigación disciplinaria no se aportaron pruebas que permitieran comprobar la realización de la conducta endilgada, por lo tanto, el ente de control no podía proferir los actos administrativos sancionando al actor.

De la desviación de poder y falsa motivación de los actos acusados.

Expresa el actor que la sanción no tenía como fin el orden y el buen servicio público consagrado en la Ley 734 de 2002 y el Decreto 1798 de 2000, claramente se observa en los actos acusados la voluntad desviada de la administración, subjetiva e ilegal en que profirieron los fallos sancionatorios, de ahí que la destitución del investigado fue consecuencia de las denuncias que este hizo ante las autoridades en contra de las irregularidades que cometían los oficiales superiores.

Agrega que los supuestos fácticos y jurídicos no corresponden a la realidad, los decretos y normas en que se fundamentó la sanción están viciados de ilegalidad y de inconstitucionalidad vulnerando derechos fundamentales.

Vulneración del derecho de audiencia y de defensa.

Considera que se le vulneró este derecho fundamental, como quiera que quien debió haber tramitado la correspondiente investigación disciplinaria era la Procuraduría General de la Nación para que el juzgamiento fuera imparcial, y no, los superiores jerárquicos del actor, quienes se encontraban impedidos por estar denunciados disciplinariamente por el señor Sequeda Hernández.

Finalmente, señala que el actor no pudo ejercer correctamente su derecho de defensa, al no poder controvertir las pruebas que determinaron su sanción de destitución e inhabilidad.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La apoderada de la entidad demandada contestó oponiéndose a las pretensiones del demandante, bajo los siguientes razonamientos:

Señaló que dentro de la investigación disciplinaria se recaudaron pruebas conducentes, pertinentes y útiles que dieron certeza sobre la falta disciplinaria en la que incurrieron el subintendente Sequeda Hernández y otro uniformado.  

Manifestó que el actor no indica con exactitud y claridad en que consistió la expedición irregular de los actos impugnados, luego este argumento no es objeto de discusión porque carece de fundamentación que amerite discusión alguna.

Expresó que el control que ejerce la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no puede convertirse en una tercera instancia, cuando ya en sede administrativa se garantizó el debido proceso, el derecho de defensa, se dio aplicación al principio de publicidad y las actuaciones fueron notificadas personalmente.    

Concluyó que al policial se le sancionó con destitución e inhabilidad general por el término de 5 años para desempeñar cargos públicos, teniendo en cuenta que dentro de la investigación disciplinaria se determinó que se apartó del postulado constitucional relativo a que las autoridades están estatuidas para proteger a todos los habitantes del territorio en su vida, honra y bienes; de manera que una entidad como la Policía no puede tolerar una conducta como la desplegada por el actor, principalmente si se ven cuestionados los fines y funciones del Estado.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El procurador segundo delegado ante esta Corporación, solicitó declarar la nulidad de los actos atacados, y como consecuencia, acceder a las súplicas de la demandada por las siguientes razones:

Señaló que el demandante fue sancionado con destitución e inhabilidad por incurrir en faltas de naturaleza grave, siendo que el artículo 37 del Decreto 1798 de 2000[2] estipuló que son las gravísimas las únicas que pueden ser objeto de tal sanción.

Por lo tanto, si al actor se le calificó la falta como grave dolosa, no podía el ente de control apartarlo del servicio, pues este tipo de faltas solo pueden ser sancionadas con suspensión o multa, mas no con destitución.

En consecuencia, tal situación supone una grave violación al debido proceso, lo que hace anulables los actos disciplinarios, a pesar de que las pruebas testimoniales valoradas en el proceso permiten concluir que efectivamente el actor junto con el patrullero Rafael Enrique Suárez Sarmiento, son responsables de incautar dos pistolas calibre 9 milímetros a unos sujetos que se desplazaban en una moto el día 17 de octubre de 2002.

Por lo expuesto, solicitó que se decrete la nulidad de los actos demandados y se acceda a las súplicas de la demanda.

CONSIDERACIONES

El problema jurídico está orientado a determinar la legalidad de los actos de primera y segunda instancia de 6 de octubre de 2003 y 9 de marzo de 2005, proferidos por la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Santander y por el director general de esa entidad respectivamente, por medio de los cuales sancionó al actor con destitución e inhabilidad por el término de 5 años para ejercer cargos públicos.

Cuestión previa

Antes de entrar a estudiar el fondo del asunto, la Sala considera oportuno aclarar la fecha del acto sancionatorio de primera instancia invocada por el actor.

En efecto, se aprecia que el demandante como pretensiones de la litis de la demanda, solicitó se declare la nulidad del siguiente acto administrativo:

«[...] Declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: acto administrativo o decisión de primera instancia proferido por la Policía Nacional departamento de Santander Grupo Control Disciplinario Interno-Jefatura, pronunciamiento de fecha 10 de julio de 2003, suscrito por el Brigadier General, Alberto Ruiz García [...]» (negrilla fuera de texto)

Sin embargo, una vez revisado el expediente se evidencia que la fecha del acto de primera instancia mediante el cual la entidad sancionó disciplinariamente al actor, no corresponde al 10 de julio de 2003 como equivocadamente lo señaló el demandante, si no al 6 de octubre de 2003, así la cosas, para efectos del presente asunto se entenderá ésta como la fecha correcta del acto sancionatorio acusado.

De lo probado en el proceso.

Documentales

Queja presentada el 18 de octubre de 2002 ante la Oficina de Control Interno del Departamento de Policía de Santander, por el subteniente Zambrano Rico Haldo Leonardo, comandante del grupo de carabineros de Barrancabermeja, quien manifestó que el investigado junto con otro compañero se apropiaron de dos pistolas, luego de que requisaran a unos transeúntes que se movilizaban por el sector donde se desarrollaba una operación policial (folios 2 a 4 cuaderno 2).

Informe de minuta de guardia suscrita el 17 de octubre de 2002, por el mayor Jaime Ávila Ramírez quien consignó lo siguiente:

« [...] Anotación: a la hora dejo constancia que siendo las 21:00 horas del día de hoy, recibí una llamada del señor ST Zambrano Rico Leonardo, informándome una irregularidad en un procedimiento policial efectuado por los señores SI Sequeda Hernández Javier, PT Suárez Sarmiento Enrique y PT Luna Herrera Luis, adscritos a la Sijin COEMM, cuando a la altura del corregimiento El Centro, pararon una moto de placas FFI sin datos numéricos, marca Yamaha DT125 con dos sujetos abordo y les practicaron una requisa dejándolos ir sin explicación alguna. Cuando el señor ST Zambrano los indagó por el procedimiento manifestaron que no había novedad, al continuar hacía Barrancabermeja, el oficial hizo interrogaciones para verificar la situación real y efectivamente a la altura del intercambiador el PT Vaca Joya Edwin habló con los miembros del Copes y le confirmaron que en el procedimiento había incautado armas y se las habían quedado para ellos. El oficial habló personalmente con el ST Sequeda Javier y manifestó que si tenía 2 armas y que las necesitaba para un procedimiento que se iba a efectuar dentro de uno o dos días contra un miembro de las autodefensa con el alias de "Gabi". Al solicitarle que se las entregará le argumentó que las tenía escondidas, se bajó rápidamente de la tanqueta en compañía del PT Suárez Sarmiento Enrique dirigiéndose a la maleza donde las arrojaron. En ese instante me traslade al lugar de los hechos en compañía del señor CT Jaramillo Wilches German, ST Monsalve para constatar y efectivamente se hallaron escondidas dentro de la maleza una pistola marca Browing calibre 9 mm, # 74008858 sin proveedor con un cartucho en la recámara en buen estado, posteriormente en el mismo lugar, luego de continuar la búsqueda se halló una pistola marca Smith and Wesson calibre 9 mm # A348271 con un proveedor con 15 cartuchos en buen estado [...]»(folios 32 a 34 cuaderno 2).  

Testimoniales

El mayor Jaime Ávila Ramírez, comandante de la estación de Policía de Barrancabermeja en declaración rendida el 2 de diciembre de 2002 señaló:

« [...] el 17 de octubre a las 20:40 recibí una llamada telefónica por celular del señor ST. Zambrano Rico Haldo en la cual me informaba que se encontraba varado en la entrada a Barrancabermeja, diagonal al establecimiento público "cadilac" y que tenía un procedimiento irregular por parte de dos integrantes de la Sijin, me dirigí inmediatamente al sitio en compañía del señor CT. Jaramillo, ST. Monsalve, PT. Fontecha y efectivamente allí se encontraba el personal policial, se me acercó el ST. Zambrano y me manifestó que dos unidades de la Sijin en mención al parecer se habían hurtado dos pistolas de dos sujetos que habían requisado en el sector de centro momentos antes y que en ese lugar cuando se había varado y al tratar de indagarlos por las armas se bajaron rápidamente de la tanqueta y se dirigieron hacia la zona de maleza, por ese motivo ordené al personal de oficiales una búsqueda minuciosa en el lugar de los hechos donde supuestamente las habían botado, para evitar el procedimiento policial contra este caso de corrupción y fue así cuando al cabo de varios minutos de estar en la búsqueda respectiva, el ST. Zambrano me llamó y me señaló donde había encontrado un arma y se trataba de una pistola Browing con proveedor y munición y en perfecto estado de aseo y conservación, se continuó en el ejercicio y más tarde el PT. Fontecha alumbró y me informó que ahí se encontraba otra arma de fuego, tratándose de una pistola Smith & Wesson sin proveedor con una característica especial que se encontraba atada la empuñadura con un cordel negro parecido al de las cámaras fotográficas [...] inmediatamente informe la novedad por avantel a mi coronel Orlando Pineda Gómez y radique en la minuta de guardia del COEMM la novedad [...]» (folio 26 a 27 cuaderno 2)

El patrullero Edwin Yesid Vaca Joya, integrante del grupo COPES COEMM, en declaración del 2 de diciembre de 2002 expresó:

«[...] Por comentarios de los demás integrantes de la patrulla, se tenía conocimiento que se habían incautado dos pistolas en un procedimiento de registro, entonces mi teniente Zambrano llegó y me dio la orden de que les dijera que las pistolas donde estaban, fui y les manifesté a los de la Sijin que donde estaban las pistolas y el SI. Sequeda me dijo que sí, que él las tenía, pero que él hablaba con mi teniente y llamó a mi teniente y se fue a hablar él [...] observé cuando ellos se bajaron y arrancaron hacia la maleza donde posteriormente fueron encontradas las pistolas junto con el proveedor [...]» (folios 24 a 25 cuaderno 2).  

El patrullero Alexis Fontecha Campos, adscrito a la estación de Policía de Barrancabermeja, en declaración del 2 de diciembre de 2002, manifestó:

«[...] yo no me encontraba en este sitio y estaba cumpliendo labores diferentes relacionadas al cargo que desempeño como conductor de mi mayor, en ese instante me encontraba comiendo, después me dirigí hacia el Coemm a recoger a mi mayor, ahí me informan que él se encontraba a la salida del "As de Copas", pues me dirigí hacia el sitio, encontrando la tanqueta y el personal del COPES, y otro personal al orilla de la carretera en la maleza pregunte y me informaron que estaban buscando unas pistolas, mi mayor me ordenó dirigir el vehículo con las luces altas fuera de la vía enfocando hacia la maleza para poder encontrarlas, me baje del vehiculo y me ordenaron emprender la búsqueda con otro personal que estaba ahí, hallando una pistola puesta en la maleza, con un proveedor, en ese instante informe inmediatamente a mi mayor de la pistola hallada [...]». (Folio 29 exp. Discplinario)

El patrullero Jhon Mario Rojas Muñoz, integrante del grupo COPES COEMM, en declaración rendida el 10 de diciembre de 2002, expresó:

«[...] yo en ese momento no me di cuenta del procedimiento de ellos, porque me encontraba lejos, cuando se varó la tanqueta nosotros nos bajamos del vehículo y nos dispersamos y yo me hice junto con otro compañero metros más adelante de la tanqueta, ya que todos nosotros nos dispersamos por seguridad a lo largo de la vía [...] cuando se varó nuevamente la tanqueta en la salida del intercambiador descendimos del vehículo y nos dispersamos nuevamente, cuando yo me ubique en la parte de adelante de la tanqueta con otro compañero, como a la mitad de la vía a observar pasar los carros, momentos después el PT Suárez Sarmiento dijo se me cayó un proveedor de la uzi delante de todos, dijo ayúdemelo a buscar que se me soltó del arma, y unos compañeros se metieron a la maleza y lo ayudaron   mirar, yo me arrime un poquito donde está ahí, yo ayude a buscar después de que mi mayor llegó con los de la Sipol y se metieron a buscar y otros compañeros cuando encontraron las pistolas [...]» (folio 48 cuaderno 2).

El capitán Germán Jaramillo Wilches, jefe de la Seccional de Inteligencia del COEMM, en declaración rendida el 30 de diciembre de 2002 señaló:

«[...] el día 17 de octubre de 2002, me encontraba con el señor mayor Ávila en el casino de oficiales cuando escuchamos el reporte por parte del subteniente Zambrano Rico, donde manifestaba informarle una novedad que se había presentado con un personal de la Sijín, por lo que a través de una comunicación telefónica el ST Zambrano le comentó a mi mayor Ávila de un procedimiento irregular con dos Policías de la Sijín, razón por la cual me traslade en compañía de mi mayor hasta el sector de la carrera 28 en dirección hacia el oriente, unos 800 metros después del sitio conocido como el As de Copas, donde se encontraba el ST Zambrano con el personal de la contraguerrilla, una vez llegamos, al lugar nos comentó que un procedimiento realizado en el corregimiento el Centro los miembros de la Sijín, pararon una motocicleta en la cual se desplazaban dos sospechosos quienes portaban dos pistolas, hecho que fue observado por algunos miembros de la contraguerrilla quienes le informaron al ST Zambrano la anomalía que se había presentado, cuando iba a la altura de la carrera 17, es decir, en el lugar nos encontramos con el teniente, según lo manifestado en ese momento, el teniente encaró a los policías con el fin de establecer la información que le habían suministrado sus hombres, resaltándonos que una vez la tanqueta paró los miembros de la Sijín descendieron de la tanqueta retirándose hacia el sector de la maleza, donde se descargaron de las armas que se habían apropiado en el corregimiento el Centro, ante esta situación nos dimos a la tarea en compañía de mi mayor Ávila y unos miembros de la Sipol, que llegaron al lugar de los hecho a buscar las armas de fuego, las cuales transcurridos unos 45 minutos aproximadamente se hallaron dos pistolas cerca del sitio donde los miembros de la Sijín, según la versión de los policiales se habían bajado [...]» (folios 52 a 53 cuaderno 2)

El subintendente Javier Sequeda Hernández, en la versión libre rendida el 17 de enero de 2003, manifestó:

«[...] Veo que esta investigación lamentablemente se ha basado en supuestos, porque ahora noto que se me está haciendo una imputación gravísima, la cual puedo afirmar que no tengo ningún tipo de responsabilidad en esta presunta requisa ya que en ningún momento alguien podrá afirmar que se realizó procedimiento alguno en el sitio donde supuestamente se llevó a cabo, toda vez que nos encontrábamos en presencia del personal del COPES al mando del señor ST Zambrano, personalmente no salí apresuradamente para ningún tipo de maleza, porque me encontraba al lado de la tanqueta, me acerque a la maleza a ayudarle al PT Suárez a buscar el proveedor que se le había extraviado [...] lo único que digo ante esta presunción es que no tengo nada que ver en la requisa practicada a los motociclistas, no sé porque afirman lo contrario. Si hubiere notado alguna conducta extraña habría informado al señor oficial quien en ese momento era la persona encargada de tomar alguna decisión [...]» (folios 73 a 77 exp. Disciplinario).

De los actos acusados

Acto de primera instancia proferido el 6 de octubre de 2003, por la Oficina de Control Interno Disciplinario del Departamento de Policía de Santander, mediante el cual declaró responsable al señor Sequeda Hernández por las siguientes razones:

«[...] El primer cargo que se refiere a «Dar lugar a justificadas quejas o informes por parte de los ciudadanos, superiores, subalternos o compañeros, por su comportamiento negligente o arbitrario dentro o fuera del servicio», es evidente su vulneración basado en el informe rendido por el ST Zambrano Rico Haldo Leonardo, quien da a conocer que usted junto con el PT Suárez Hernández Rafael Enrique, realizaron un procedimiento mediante el cual efectuaron el decomiso de dos pistolas calibre 9mm a dos sujetos que se movilizaban en una motocicleta, momentos que se encontraban varados en la vía al corregimiento el Centro, las cuales de manera posterior botaron a la maleza cuando se volvió a varar la tanqueta una vez pasaron el intercambiador, al tenerse conocimiento de su actividad, acto que coge fuerza probatoria con las declaraciones del PT Rodríguez Morales Jaison [...] como se puede observar si existió un procedimiento que no fue informado, también son claros al señalar que en el momento que se varó la tanqueta por segunda vez cuando ya habían pasado el intercambiador usted y el PT Suárez Sarmiento salieron en forma apresurada hacia la maleza, como así lo señalan en juradas el ST Zambrano Rico Haldo Leonardo, PT Vaca Joya Edwin, quienes manifiestan que las armas halladas se encontraban en buen estado de conservación y aseo, también es evidente que debido a los murmullos que se suscitaron entre el personal del COPES dio lugar a que fuera avisado el ST Zambrano Rico Haldo, lo que conllevó a que éste informara a sus superiores, enmarcándose así dentro del verbo rector que es el DAR lugar a justificadas informes por parte de sus superiores, de por sí un comportamiento arbitrario, que proviene del arbitrio o arbitrariedad que es la voluntad de quien lo realiza, encontrándose en actos propios del servicio, por ello el disciplinado subintendente de la Policía Nacional, teniendo conocimiento del procedimiento como miembro de la Policía, que era capturar y dejar a disposición los individuos que portaban dichas armas, no lo hizo, por el contrario las tomó para sí, estando plenamente de acuerdo con el PT Suárez Sarmiento Rafael Enrique, que al versen descubiertos optaron por arrojarlas a la maleza [...]

[...] El segundo cargo se refiere a «Eludir el cumplimiento de las tareas que deba realizar de manera personal o la ejecución de las ordenes que se le impartan, lo mismo que no responder por el uso de la autoridad que se le delega», el verbo rector nos enseña que eludir es omitir, que elude u omite, el incumplimiento de las tareas, este cumplimiento de las tareas se refiere a nuestra misión de Policías, a efectuar los procedimientos enmarcados dentro de las normas, que deba realizar de manera personal, ya que fue quien conoció el caso de manera directa junto con el PT Suárez Sarmiento Rafael Enrique, motivo por el cual al haberle hallado a los dos sujetos las armas, el proceder correcto era su captura, en este caso en flagrancia y dejarlos a disposición de la autoridad competente, la violación de esta norma que se concatena con su proceder, el cual está sustentado con el informe del ST Zambrano Rico Leonardo, donde nos enseña que momentos en que se encontraba varada la tanqueta pararon una motocicleta donde se desplazaban dos sujetos armados, quienes colocaron sus armas en el piso siendo recogidas por usted como lo sostiene el PT Rodríguez Morales Jaison, que al sentirse descubiertos las arrojaron a la maleza, saliendo de manera apresurada  para conseguir su objetivo y evitar les fuera hallada en su poder [...]

[...] Es preciso señalar que tanto el informe como las declaraciones convergen y no dan lugar a duda del procedimiento realizado por usted, el cual omitió realizarlo, situación que se encuentra plenamente fundamentada en las pruebas aportadas al expediente, en especial las aquí transcritas, donde se demuestra su proceder de por sí irregular y falto de ética profesional al efectuar la incautación de unas pistolas sin capturar a los responsables, las cuales arrojaron a una maleza al ser descubiertos [...]

[...] Teniendo en cuenta los cargos formulados, la conducta del señor Sequeda Hernández Javier se enmarca dentro de lo preceptuado en el artículo 38 del Decreto 1798 de 2000, como falta faltas graves[...]».          

Acto de segunda instancia proferido el 9 de marzo de 2005, por el director general de la Policía Nacional, mediante el cual confirmó la decisión anterior así:

«[...] Una vez estudiado el acervo probatorio, encuentra el despacho que en efecto el señor subintendente Javier Sequeda Hernández, vulneró con su proceder el Decreto 1798 de 2000, en su artículo 38:

Numeral 4. "Dar lugar a justificadas quejas o informes por parte de los ciudadanos, superiores, subalternos o compañeros por su comportamiento negligente o arbitrario dentro o fuera del servicio". Cargo que se encuentra sustentado en el informe rendido por el señor subteniente Haldo Leonardo Zambrano Rico, dando a conocer que en momentos que se encontraban varados y al paso de una motocicleta, realizaron un procedimiento quitándoles dos pistolas a los sujetos que se movilizaban en ella, las cuales arrojaron a la maleza, lo que se encuentra sustentado igualmente en declaración del patrullero Jaison Mauricio Rodríguez Morales, quien vio el momento en que paran la motocicleta y los sujetos ponen unos objetos plateados en el piso, lo que parecía ser pistolas, afirmando que quienes estaban en ese momento fueron el señor subintendente Sequeda y el patrullero Suárez, quien recogió lo dejado fue Sequeda. Encontrando relación con lo declarado por los señores subteniente Haldo Leonardo Zambrano Rico, subintendente Edwin Vaca Joya, quienes afirman que cuando se varó la tanqueta y habían pasado el intercambiador, los policiales se bajaron en forma apresurada hacia la maleza; lo que así mismo encadena con lo referido por los señores mayor Jaime Ávila Ramírez, capitán German Jaramillo Wilches, patrullero Edwin Vaca Joya, quienes dan fe del hallazgo de las armas y el estado en que se encontraban.   

Numeral 20. "Eludir el cumplimiento de las tareas que debe realizar de manera personal o la ejecución de las órdenes que se le impartan, lo mismo que no responder por el uso de la autoridad que se le delegue". Cargo que se encuentra sustentado con las declaraciones e informe referidos, igualmente con la declaración del señor patrullero Jaison Mauricio Rodríguez Morales, ya que su proceder como policía era realizar el procedimiento que la ley establece, capturar a los sujetos, realizar la incautación de armamiento y ponerlo a la orden de la autoridad competente y no omitir como efectivamente lo hizo [...].

[...] Encuentra el despacho que hay en el plenario pruebas que dan la certeza sobre el hecho materia de estudio, que los implicados sí cometieron una conducta reprochable a todas luces, por ser personas que por su investidura, corresponde a un actuar ceñido a los lineamientos establecidos por la Ley y los reglamentos institucionales, siendo el ejemplo de integridad y profesionalismo en todo su actuar.

Así las cosas y sin entrar en más consideraciones, habrá de confirmarse la determinación del A-quo, por encontrarla acorde a derecho y a la realidad procesal, destituyendo a los señores subintendente Javier Sequedad Hernández y patrullero Rafael Enrique Suárez Sarmiento [...]»

Luego de haber hecho el anterior recuento, le incumbe a la Sala entrar a resolver sobre el fondo del asunto, así:

De la normatividad aplicable al caso

Antes de abordar el estudio de los cargos planteados en la demanda, se precisa que la falta por la cual fue declarado responsable el señor Javier Sequeda Hernández es la contenida en los numerales 4 y 20 del artículo 38 del Decreto 1798 de 2000 consistentes en: «Dar lugar a justificadas quejas o informes por parte de los ciudadanos, superiores, subalternos o compañeros por su comportamiento negligente o arbitrario dentro o fuera del servicio» y «Eludir el cumplimiento de las tareas que deba realizar de manera personal o la ejecución de las órdenes que se le impartan, lo mismo que no responder por el uso de la autoridad que se le delegue.».

En consideración a la fecha en la que ocurrieron los hechos, es decir, el 17 de octubre de 2002, son aplicables a este caso en la parte procedimental, las disposiciones contenidas en la Ley 734 de 2002.

Sobre el particular, cabe precisar que además del régimen disciplinario general de los servidores públicos, existen unos especiales que no excluyen la aplicación del primero. En efecto, con el propósito de asegurar la obediencia, la disciplina, la eficiencia en el cumplimiento de las obligaciones y el adecuado comportamiento de los servidores públicos en el ejercicio de sus cargos, el legislador Colombiano expidió el Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), el cual determina qué conductas se consideran faltas disciplinarias, las sanciones en las que se puede incurrir y el procedimiento que debe seguirse para establecer la responsabilidad disciplinaria. Con la expedición de este Código se buscó la instauración de un estatuto uniforme y comprensivo de todo el régimen disciplinario aplicable a los servidores del Estado[3].

No obstante, en razón a la naturaleza específica de sus funciones, la propia Constitución otorgó al legislador la facultad para establecer regímenes especiales de carácter disciplinario aplicables a los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional). En este sentido, el inciso 2 del artículo 217 de la Carta prescribe «La ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera prestacional y disciplinario, que les es propio» (subrayas fuera de texto).

En relación con los miembros de la Policía Nacional, el inciso primero del artículo 218 ibídem establece: «La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario».

Sin embargo, esta especificidad del régimen propio de la Fuerza Pública, y su prevalencia, no impide que sus integrantes también sean destinatarios de las disposiciones disciplinarias aplicables a los demás servidores del Estado, en cuanto ellas resulten procedentes. Así lo ha precisado esta Corporación en varias providencias[4].

Así las cosas, la Policía Nacional está facultada para investigar disciplinariamente a los uniformados que pertenecen a esa institución del siguiente modo: En lo sustancial de acuerdo con su régimen especial, contenido en el Decreto 1798 de 2000 y, en lo procesal, siguiendo no solo las disposiciones de la citada normativa sino también los principios y las pautas del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002).

DEL CASO EN CONCRETO

1. Del debido proceso

Señala que el ente de control le vulneró este derecho fundamental al valorar irregularmente las pruebas aportadas al proceso, pues es evidente que entre la minuta de guardia y los testimonios recepcionados existen contradicciones e incongruencias sobre el tiempo, modo y lugar en que supuestamente se desarrolló la conducta endilgada.

A efectos de resolver el cargo, observa la Sala que de una lectura razonada y detallada de las pruebas transcritas a folios 9 a 13, se puede evidenciar el tiempo, modo y lugar como el señor Sequeda Hernández llevó a cabo la conducta disciplinaria, nótese que tanto la minuta de guardia como los testimonios guardan relación entre sí, y son enfáticos en afirmar situaciones detalladas de como el actor en compañía de otro uniformado se apropiaron de las armas de unos transeúntes que se movilizaban por el sector donde estos se encontraban en desarrollo de una operación policial, comportamiento que va en contravía del deber funcional y Constitucional que debe profesar cualquier miembro de la Policía Nacional.

En ese orden de ideas, queda demostrado que existe coherencia entre la minuta de guardia y los testimonios, lo que permite llegar a la conclusión como en efecto lo hizo la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía Nacional, que el señor Javier Sequeda Hernández, es el responsable disciplinariamente de la conducta endilgada.

Por lo expuesto, el cargo no está llamado a prosperar.

2. Expedición irregular de los acto sancionatorios

Manifiesta el demandante que dentro de la investigación disciplinaria no se aportaron pruebas que permitan comprobar la realización de la conducta endilgada, por lo tanto, el ente de control no podía proferir los actos administrativos sancionando al actor.

Respecto de este cargo, la Sala de entrada habrá de decir que no le asiste razón al actor, pues de las pruebas transcritas en el título denominado "De lo probado en el proceso" a folio 9 del presente asunto, se puede evidenciar que fue allegado a la investigación disciplinaria el suficiente material probatorio documental y testimonial, el cual de una valoración razonada y en conjunto, le permitió al ente de control determinar que el señor Javier Sequeda Hernández era el responsable de la conducta disciplinaria consistente en apropiarse de unas armas de fuego las cuales eran propiedad de unos transeúntes que se movilizaban por el sector donde se encontraba el investigado junto con otros uniformados.

De ahí, que se pueda llegar a la conclusión en el presente asunto, que los actos sancionatorios no fueron proferidos irregularmente por el ente de control, por lo tanto, el cargo planteado por el demandante no prospera.

3. De la falsa motivación de los actos acusados.

Expresa el actor que la sanción no tenía como fines el orden y el buen servicio público consagrado en el Decreto 1798 de 2000 y la Ley 734 de 2002, claramente se observa en los actos acusados la voluntad desviada de la administración, subjetiva e ilegal en que profirieron los fallos sancionatorios, pues la destitución del actor fue consecuencia de las denuncias que este hizo ante las autoridades en contra de las irregularidades que cometían sus oficiales superiores.

Sobre el particular, advierte la Sala que los actos acusados están suficientemente motivados en las normas que rigen el asunto y en las pruebas que hicieron parte del proceso, por tanto, éstas fueron legalmente recopiladas y valoradas de conformidad con la sana crítica y con fundamento en los principios del debido proceso, derecho de defensa y contradicción, que llevaron a la convicción del fallador de instancia a reprochar la conducta cometida por el señor Sequeda Hernández.

De su análisis integral se probó que el demandante luego de efectuar una requisa a unos transeúntes que se movilizaban por el sector donde se desarrollaba una operación policial, junto con otro uniformado se apropió de unas armas de fuego sin informarle a su comandante.

Elementos de prueba que en ningún momento fueron objetados por el actor, luego no puede venir ahora a alegar, que están seguidos de errores, contradicciones, incoherencias y movidos por intereses insulsos y por lo tanto los actos sancionatorios sean el producto de la discrepancia. Además apréciese que los testimonios enunciados son categóricos y coherentes en su relato al detallar de manera precisa tiempo modo y lugar como se desarrolló la conducta disciplinaria, lo que permitió llegar a la conclusión que el investigado era el responsable de la misma.

Bajo ese entendido, los actos administrativos sancionatorios no fueron expedidos por motivos caprichosos o arbitrarios de la administración como erradamente lo manifiesta el actor, por lo tanto el cargo no prospera.

4. Vulneración del derecho de audiencia y de defensa.

Considera el actor que se le vulneró este derecho fundamental como quiera que quien debió haber tramitado la correspondiente investigación disciplinaria era la Procuraduría General de la Nación para que el juzgamiento fuera imparcial, y no, por los superiores del actor, quienes se encontraban impedidos por estar denunciados disciplinariamente por los uniformados sancionados.

En el presente asunto se tiene, que el inconformismo del demandante radica en que la Oficina de Control Interno Disciplinario mediante auto de apertura de investigación disciplinaria comisionó al teniente coronel Orlando Pinedo Gómez comandante del Segundo Distrito de Policía de Barrancabermeja para que llevara a cabo la práctica de pruebas, a pesar de que el aquí demandante denunció disciplinariamente a este oficial y a otros uniformados por haberles atribuido el hurto de dos pistolas y señalarlos de ser miembros de la AUC.

En ese orden de ideas, la Sala encuentra probado lo siguiente:

Que el 23 de octubre de 2002, el señor Javier Hernández Sequeda presentó queja disciplinaria en contra del teniente coronel Orlando Pineda Gómez comandante del Segundo Distrito de Barrancabermeja por haberle atribuido sin prueba alguna el hurto de dos pistolas y ser miembro de las Autodefensas Unidas de Colombia (folios 6, 8 y 9 cuaderno 2).

Que el 25 de octubre de 2002, mediante auto de apertura de investigación disciplinaria en contra de los señores Javier Sequeda Hernández y Rafael Enrique Suárez Sarmiento, el Grupo de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Santander, comisionó al teniente coronel Orlando Pineda Gómez comandante del Segundo Distrito de Barrancabermeja, para que recepcionara la práctica de pruebas ordenadas en dicho acto (folios 7 a 10 exp. Disciplinario).

Que el 2 y 10 de diciembre de 2002, el teniente coronel Orlando Pineda Gómez comandante del Segundo Distrito de Barrancabermeja en cumplimiento de la comisión otorgada, recepcionó los testimonios de los uniformados Edwin Yesid Vaca Joya, Jaime Ávila Ramírez, Alexis Fontecha Campos y Jhon Mario Rojas (folios 37 a 40 y 48 exp. disciplinario).  

Que el 24 de febrero de 2003, la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional, ordenó notificar personalmente al teniente coronel Orlando Pineda Gómez de la queja interpuesta por el señor Sequeda Hernández (folios 50 a 51 exp. disciplinario).

Que el 29 de agosto de 2003, fue notificado mediante edicto el auto de apertura de investigación disciplinaria en contra del teniente coronel Orlando Pineda Gómez y otro.

A efectos de resolver el cargo, es pertinente traer a colación el numeral 8 del artículo 84 de la Ley 734 de 2002, así.

« [...] Artículo 84.Causales de impedimentos y recusación. Son causales de impedimento y recusación, para los servidores públicos que ejerzan la acción disciplinaria las siguientes:

[...]

8. Estar o haber estadio vinculado legalmente a una investigación penal o disciplinaria en la que se hubiere proferido resolución de acusación o formulado pliego de cargos, por denuncia o queja instaurada por cualquiera de los sujetos procesales [...]»

La norma trascrita señala que el servidor público que se encuentre investigado penal o disciplinariamente, no podrá ejercer acciones disciplinarias y por lo tanto deberá declararse impedido.

En el presente asunto, la Sala observa que si bien el teniente coronel fue denunciado disciplinariamente por el señor Sequeda Hernández, éste oficial no era quien tenía a su cargo la investigación disciplinaria, simplemente intervino en está en cumplimiento de la comisión otorgada mediante auto de 25 de agosto de 2002.  

A demás, está demostrado que el teniente coronel Pineda Gómez fue notificado de la queja interpuesta en su contra después de haber recepcionado los testimonios ordenados en la comisión otorgada en el auto de 25 de agosto de 2002, de ahí que no era necesario que el oficial se declara impedido para practicar las pruebas comisionadas, pues si bien ya existía una queja disciplinaria éste aun no tenía conocimiento de la misma.

Finalmente, la norma anteriormente trascrita, señala que el funcionario público deberá declararse impedido cuando se le haya formulado pliego de cargos, y en el presente asunto, al momento de haberse practicado las pruebas ni siquiera se le había notificado el auto de indagación preliminar al oficial Pineda Gómez.

En ese orden de ideas, no se encuentra que se le haya vulnerado el debido proceso y el derecho de defensa del señor Javier Sequeda Hernández consagrado en los artículos 29 y 6 de la Constitución Política y la Ley 734 de 2002 respectivamente, de manera que el cargo no está llamado a prosperar.

De la solicitud de nulidad de los actos sancionatorios, planteada en el concepto del Ministerio Público.

El procurador segundo delegado ante esta Corporación, solicitó declarar la nulidad de los actos acusados, como quiera que al señor Sequeda Hernández dentro de la investigación disciplinaria se le vulneró el debido proceso, ya que al ser la falta tipificada como grave no podía ser destituido e inhabilitado del cargo por el término de 5 años, pues este tipo de sanciones solo recaen para las faltas gravísimas en virtud del artículo 37 del Decreto 1798 de 2000.

Al respecto, observa la Sala que el ente de control mediante auto de cargos de 10 de julio de 2003[5], tipificó la conducta desplegada por el señor Javier Sequeda Hernández como falta grave en los numerales 4 y 20 del artículo 38 del Decreto 1798 de 2000, los cuales señalan:

ARTÍCULO 38. FALTAS GRAVES.  Son faltas graves:

4. Dar lugar a justificadas quejas o informes por parte de los ciudadanos, superiores, subalternos o compañeros por su comportamiento negligente o arbitrario dentro o fuera del servicio.

20. Eludir el cumplimiento de las tareas que deba realizar de manera personal o la ejecución de las órdenes que se le impartan, lo mismo que no responder por el uso de la autoridad que se le delegue.

A su turno, el parágrafo 1 del artículo 42 ibidem estipula: «Las faltas gravísimas serán sancionadas siempre con la destitución; las graves y leves con cualquiera de las sanciones a que se refiere el presente artículo», es decir, que las faltas graves deben ser sancionadas con la suspensión, mas no con la destitución, lo anterior, en concordancia con el artículo 44 de la Ley 734 de 2002, que señala:

Artículo44. Clases de sanciones. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones:

1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima.[6] 

2. Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas.[7] 

3. Suspensión, para las faltas graves culposas.

4. Multa, para las faltas leves dolosas.

5. Amonestación escrita, para las faltas leves culposas.

Parágrafo. Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones. (negrilla fuera de texto)

En ese orden de ideas, inicialmente asistiría razón en lo planteado por el concepto del Ministerio Público, en relación a declarar la nulidad de los actos demandados por vulneración del debido proceso del actor.

No obstante, la Sala difiere del anterior planteamiento por las siguientes razones:

De un análisis realizado al acervo probatorio aportado y valorado dentro de la investigación disciplinaria, no queda dudas que en efecto el señor Sequeda Hernández en su condición de subintendente de la Policía es el responsable de la conducta disciplinaria realizada el día 17 de octubre de 2002, consistente en apropiarse de dos pistolas, luego de que éste junto con otro uniformado requisaran a unos transeúntes que se movilizaban por el sector (vía Barrancabermeja) donde éstos desarrollaban una operación policial, sin que le dieran aviso al comandante a cargo.

Luego tal comportamiento raya con el deber funcional y Constitucional que debe profesar todo servidor público, y más un Policía, quien tiene la misión de velar por el correcto cumplimiento de las normas y el buen desempeño de la Institución.

Por lo anterior, estima la Sala que el ente de control se equivocó al calificar la conducta del actor al catalogarla como grave, pues es evidente que el investigado con su actuar omitió funciones propias de su cargo, y de paso, vulneró normas a las que éste como policial debió estar sujeto para ejercer correctamente la misión Constitucional e institucional encomendada a la Policía Nacional.

De ahí que la conducta desarrollada por el actor debió ser catalogada como gravísima a la luz del numeral 3 del artículo 37 del Decreto 1798 de 2002[8], por los motivos que se exponen a continuación:

El Decreto 2535 de 1993, mediante el cual se expidieron las normas sobre armas, municiones y explosivos, en sus artículos 83 y 84 sobre la incautación señaló:

« ARTICULO 83. COMPETENCIA. Son autoridades competentes para incautar armas, municiones, explosivos y sus accesorios:

a) Todos los miembros en servicio activo de la Fuerza Pública cuando se hallen en cumplimiento de funciones propias del servicio [...]

[...] ARTICULO 84. INCAUTACIÓN DE ARMAS, MUNICIONES Y EXPLOSIVOS. La incautación procede en todos los casos en que se posea o porte un arma, munición o explosivo y sus accesorios sin el cumplimiento de los requisitos exigidos en este Decreto. La autoridad que incaute está en obligación de entregar a su poseedor un recibo en que conste: Lugar y fecha, características y cantidad de elementos incautados (clase, marca, calibre, número y estado) nombres y apellidos número del documento de identidad y dirección de la persona a quien se le incautó, cantidad de cartuchos, vainillas u otros elementos incautados, número y fecha del vencimiento del permiso, unidad que hizo la incautación, motivo de ésta, firma y postfirma de la autoridad que lo realizó.

La autoridad que efectúa la incautación deberá remitir el arma, munición o explosivo y sus accesorios y el permiso o licencia al funcionario competente, con el informe correspondiente en forma inmediata (subraya fuera de texto).

PARÁGRAFO 1. El incumplimiento de lo aquí dispuesto, por parte de las autoridades se considerará como causal de mala conducta para efectos disciplinarios [...]».

Con fundamento en las normas transcritas, se puede afirmar en primer lugar, que el señor Sequeda Hernández para el día de los hechos (17 de octubre de 2002) era miembro activo de la Policía Nacional adscrito a la Sijin en el Departamento de Santander, de manera que en virtud del literal a del artículo 83 del Decreto 2535 de 1993, tenía competencia legítima para incautar cualquier tipo de armas, municiones o explosivos.

En segundo lugar, el articulo 84 ibidem, señala el procedimiento que debe realizar el funcionario competente una vez haya incautado correctamente el material bélico.

No obstante, está demostrado que el día 17 de octubre de 2002 el actor dejó de cumplir funciones propias de su cargo, pues él como miembro activo de la Fuerza Pública para el día de los hechos, tenía competencia para incautar las pistolas que llevaban consigo los transeúntes que se movilizaban por el sector donde se encontraba el uniformado junto con otro policía e iniciar el trámite correspondiente para tal fin, sin embargo, el señor Sequeda Hernández omitir este procedimiento con la intención de apropiarse de las armas como se pudo comprobar con las pruebas aportadas.

Luego entonces, al establecerse que el señor Sequeda Hernández dejó de realizar las funciones propias de su cargo como integrante de la Policía Nacional, también incurrió en una conducta penal, descrita tácitamente en el artículo 414 de la Ley 599 de 2000[9], el cual dispone:

Artículo 414. Prevaricato por omisión. El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años (subraya fuera de texto).

En suma, al estar probado que el actor incurrió en una conducta descrita en la ley como delito, la Sala tipifica la falta disciplinaria en el numeral 3 del artículo 37 del Decreto 1798 de 2000, el cual dispone:

ARTÍCULO 37. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas, sancionables con destitución las siguientes:

3. Realizar una conducta tipificada en la ley como delito sancionado a título doloso, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo.

Conducta que se encuentra descrita dentro de los catalogadas tipos en blanco, los cuales consisten en la posibilidad de que el operador disciplinario pueda remitirse a otro compendio normativo cuando en el régimen propio, en este caso, el Decreto 1798 de 2000, no se encuentran las disposiciones suficientes para imponer las sanciones correspondientes.

Sobre el particular, la Corte Constitucional, mediante sentencia C 030 de 2002[10], señaló:

«[...] Si bien en el derecho disciplinario la regla general es que la aplicación de sus normas generales se lleve a cabo a partir de una interpretación sistemática y de una remisión a aquellas otras normas que contienen la prescripción de las funciones, deberes, obligaciones o prohibiciones concretas respecto del cargo o función cuyo ejercicio se le ha encomendado a los servidores públicos, y cuyo incumplimiento genera una falta disciplinaria. Esta forma de definir la tipicidad de la conducta a través de la remisión a normas complementarias, comporta un método. Conocido por la doctrina y la jurisprudencia como el de las normas o tipos en blanco, que consiste precisamente en descripciones incompletas de las conductas sancionadas, o en disposiciones que no prevén la sanción correspondiente, pero que en todo caso pueden ser complementadas por otras normas a las cuales remiten las primeras. La jurisprudencia constitucional ha admitido la existencia de tipos en blanco en materia disciplinaria, sin que ello vulnere los principios de tipicidad y de legalidad, siempre y cuando sea posible llevar a cabo la correspondiente remisión normativa o interpretación sistemática que le permita al operador jurídico establecer y determinar inequívocamente el alcance de la conducta reprochable y de la sanción correspondiente [...]».

La anterior precisión, tiene como fin señalar que al no estar descrita tácitamente la conducta desplegada por el actor dentro de las causales consagradas en el artículo 37 del Decreto 1798 de 2000, es necesario remitirnos al Código Penal y al Decreto 2535 de 1993.

También es de resaltar, que para sancionar disciplinariamente a un servidor público por cometer una conducta descrita en le ley como delito, no se requiere que previamente haya una decisión en materia penal sobre el asunto, así lo señaló la Corte Constitucional mediante sentencia C 720 de 2006, cuando dijo:

«[...] Para la demandante la aplicación del numeral 1º del artículo 48 de la ley 734 de 2002, requiere la participación de una autoridad judicial quien calificaría si la conducta por la cual se ha iniciado el proceso corresponde a un delito. Esta forma de interpretar el precepto demandado no corresponde a lo establecido por el legislador, pues en él quedó previsto que se consideran faltas gravísimas aquellas que atiendan a los siguientes supuestos: i) Que se trate de una conducta objetivamente descrita por la ley como delito; ii) Que la misma conducta punible sea sancionable a título de dolo; y iii) Que la misma conducta se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo. Para la Sala es evidente que el Congreso de la República no condicionó la aplicación de la norma sub examine al trámite de un proceso penal y menos aún a la calificación que una autoridad judicial hiciera respecto del comportamiento causante del proceso disciplinario. La disposición atacada obliga al "juez disciplinario" a verificar en la legislación penal si la conducta que ha dado lugar al proceso está descrita objetivamente o tipificada, para posteriormente establecer dentro del proceso a su cargo si la misma conducta fue cometida con dolo o culpa, con el propósito de imponer la respectiva sanción atendiendo a lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 734 de 2002 Código Disciplinario Único[...]».

Si bien la jurisprudencia transcrita hace relación al numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, tal apreciación puede predicarse también del numeral 3 del artículo 37 del Decreto 1798 de 2000, pues ambas normas se refieren a la misma conducta.

Por lo expuesto, la Sala considera que el ente de control erró al calificar la falta disciplinaria del actor, al catalogarla como grave a la luz  de los numerales 4 y 20 del artículo 37 del Decreto 1798 de 2000[11], pues de las pruebas valoradas y aportadas a la investigación se puede concluir a todas luces, que el señor Sequeda Hernández es el responsable de la conducta consistente en apropiarse de unas armas de fuego sin poner en conocimiento de sus superiores, omitiendo el ejercicio propio de su cargo, hecho que es sin duda reprochable y más viniendo de un miembro de la Policía Nacional.

En conclusión, esta Corporación considera en el presente asunto, y en aras de proteger el interés general y en virtud del principio de justicia, realizar la variación en la clasificación de la conducta del actor de grave a gravísima, por las razones expuestas.

Del principio del non reformatio in pejus

Este principio constitucional está ligado íntimamente con el derecho fundamental al debido proceso, y consiste básicamente en impedir que en segunda instancia, el operador judicial agrave la situación jurídica del sujeto procesal.

Sobre el principio non reformatio in pejus, la Corte Constitucional en sentencia T 246 de 2015[12], señaló:

«[...] La Corte Constitucional ha desarrollado en su jurisprudencia el principio de non reformatio in pejus, como una garantía integrante del derecho fundamental al debido proceso, contenido expresamente en la Carta Política. La garantía de la non reformatio un pejus, consiste en una institución derivada del ordenamiento procesal-penal, elevada a rango constitucional, la cual se dirige a imposibilitar que el operador judicial de superior jerarquía, agrave la pena impuesta, en detrimento del derecho fundamental al debido proceso, cuando el condenado sea apelante único. Por virtud expresa del Constituyente, la prohibición de reforma en perjuicio –en peor- opera como un límite competencial para el juez de superior jerarquía en los casos que el apelante sea único, toda vez que se encuentra imposibilitado para agravar la decisión proferida por el juez inferior, como quiera que la parte que apela no lo hace para desmejorar su situación sino para revocar, enmendar o anular alguna pretensión que supone injusta a sus intereses [...]» (subraya fuera de texto).

No obstante, este derecho fundamental no es ilimitado o absoluto, pues solo en casos excepcionales el ad-quem puede pronunciarse sobre aspectos que no hayan sido propuestos en el recurso de apelación, en efecto, la Sección Cuarta de esta Corporación mediante sentencia de 19 de enero de 2017[13] precisó:

«[...] Esta Corporación ha indicado que la non reformatio in pejus no es un derecho fundamental absoluto o ilimitado[14], lo que ha sido avalado recientemente por la jurisprudencia de la Corte Constitucional al indicar que "al juez de segunda instancia le está prohibido pronunciarse sobre las situaciones que no hayan sido planteadas en el recurso, salvo contadas excepciones"[15], valoración que se debe hacer caso a caso. De igual modo, se debe indicar que su materialización está ligada a la garantía del debido proceso en tanto el funcionario judicial de segunda instancia se debe limitar, en principio, a lo que en la apelación se indica como lo desfavorable para el apelante.

No obstante, de manera excepcionalísima el ad quem cuando encuentre que la decisión de primera instancia es manifiestamente ilegítima, puede entrar a estudiar cuestiones propias del debate jurídico así no hayan sido objeto del recurso de apelación. Dicho de otra manera, un funcionario judicial al advertir que se están consolidando situaciones jurídicas en abierta contradicción del ordenamiento jurídico, no puede rehusarse a efectuar algún tipo de pronunciamiento sólo bajo la consideración de que fue un asunto que no se planteó en el escrito de apelación [...]».

Así las cosas, queda claro entonces que el principio non reformatio in pejus tiene como fin proteger en segunda instancia al sujeto procesal para que su situación no se agrave, no obstante en el presente asunto nos encontramos frente a un proceso de única instancia cuyo actor no es apelante único.

Lo anterior, no quiere decir que por ser un asunto en única instancia el juez tiene las facultades para agravar la situación del actor, pero sí para realizar un estudio integral del proceso surtido por la administración, en este caso la investigación disciplinaria llevada a cabo por la Policía Nacional.

En efecto, en aras de realizar el control de legalidad, en este caso de los actos sancionatorios, esta Corporación en sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016[16], señaló que el juez contencioso tiene la facultad para realizar nuevamente un estudio integral y en conjunto del material probatorio allegado a la investigación disciplinaria. Sobre el particular, la mencionada jurisprudencia concluyó lo siguiente:

«[...] En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral. Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva [...]»

En el presente asunto, después de realizar un estudio integral del material probatorio, esta Sala considera pertinente realizar la variación en la clasificación de la falta del señor Sequeda Hernández de grave a gravísima por las razones expuestas en párrafos anteriores.

La variación en la clasificación de la falta, en este caso no supone una vulneración del principio non reformatio in pejus, pues no se hizo más gravosa la situación jurídica del actor, como quiera que la sanción sigue siendo la misma que le fue impuesta dentro de la investigación disciplinaria, es decir, la destitución en el ejercicio del cargo por un término de 5 años.

Del debido proceso y derecho de defensa

Finalmente, es pertinente verificar si dentro de la investigación disciplinaria se le vulneró el derecho de defensa del señor Javier Sequeda Hernández, al respecto, la Sala observa lo siguiente:

Que obra poder conferido por el señor Javier Sequeda Hernández al doctor Gustavo Blanco Vesga, para que lo representara dentro de la investigación disciplinaria adelantada por la Oficina de Control Interno Disciplinario del Departamento de Policía de Santander (folio 78 exp. Disciplinario).

Auto de 17 de enero de 2003, proferido por el ente de control a través del cual recoció personería jurídica al doctor Gustavo Blanco Vesga como apoderado del señor Javier Sequeda Hernández (folio 79 exp. Disciplinario).

Que el 10 de julio de 2003, el Grupo de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Santander, profirió auto de cargos en contra del señor Javier Sequeda Hernández (folios 85 a 117 exp. Disciplinario).

Que el 29 de julio de 2003, el doctor Gustavo Blanco Vesga en calidad de apoderado del señor Javier Sequeda Hernández, se notificó personalmente del auto de pliego de cargos (folio 119 exp. Disciplinario).

Constancia núm. D-825-02 del 14 de agosto de 2003, suscrita por el intendente José Simbar Marino Cárdenas, auxiliar disciplinario, quien manifestó que el doctor Gustavo Blanco Vesga, apoderado del señor Javier Sequeda Hernández a pesar de haber sido notificado personalmente no presentó descargos (folio 84 exp. Disciplinario).

Memorial radicado el 15 de octubre de 2003 ante la Oficina de Control Interno, suscrito por el doctor Gustavo Blanco Vesga, a través del cual, presentó descargos (folios 122 a 126 exp. Disciplinario).

Constancia núm. D-825-02 del 15 de agosto de 2003, suscrita por el intendente José Simbar Marino Cárdenas, auxiliar disciplinario, quien manifestó que el doctor Gustavo Blanco Vesga, apoderado del señor Javier Sequeda Hernández presentó descargos extemporáneamente (folio 126 exp. Disciplinario).

Que el 19 de agosto de 2003, el ente de control expidió auto que cerró la investigación disciplinaria y corrió traslado para alegar de conclusión (folio 133 exp. Disciplinario).

Estado núm. 004 de 21 de agosto de 2003 que notificó el auto que cerró la investigación disciplinaria y corrió traslado para alegar de conclusión (134 exp. Disciplinario).

Constancia núm. D-825-02 del 1 de septiembre de 2003, suscrita por el intendente José Simbar Marino Cárdenas, auxiliar disciplinario, quien manifestó que el doctor Gustavo Blanco Vesga, apoderado del señor Javier Sequeda Hernández no presentó alegatos de conclusión (folio 135 exp. Disciplinario).

Que el 24 de octubre de 2003, el doctor Gustavo Blanco Vesga en calidad de apoderado del señor Javier Sequeda Hernández, se notificó del acto de primera instancia a través del cual sancionó disciplinariamente al actor (folio 163 exp. Disciplinario).

Que el 29 de octubre de 2003, el doctor Gustavo Blanco Vesga apoderado del investigado presentó recurso de apelación en contra del acto sancionatorio de primera instancia (folios 164 a 183 exp. discplinario).

Que el 9 de marzo de 2005, el director general de la Policía Nacional profirió acto de segunda instancia confirmando la sanción impuesta al señor Javier Sequeda Hernández (folios 205 a 239 exp. Disciplinario).

El 31 de marzo de 2005, el señor Sequeda Hernández se notificó personalmente del acto sancionatorio de segunda instancia (folio 253 exp. Disciplinario).

De lo anterior se observa, que el apoderado de actor por desidia o negligencia dejó fenecer los términos procesales, pues presentó extemporáneamente los descargos e inclusive dejó de presentar los alegatos de conclusión como se pudo comprobar de las actuaciones antes mencionadas.

Por lo demás, está demostrado que en la investigación disciplinaria se agotaron todas las etapas del proceso sin que se observe violación al derecho de defensa, está probado que el investigado conoció todas las decisiones que se adoptaron en el trámite, tuvo la oportunidad para solicitar y controvertir las pruebas, rendir descargos, alegar de conclusión e impugnar las decisiones adoptadas por el funcionario investigador.

Ahora,

En consecuencia, se denegarán las pretensiones invocadas por el señor Javier Sequeda Hernández en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda formuladas por el señor Javier Sequeda Hernández en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada archívese el expediente

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

WILLIAM HERNÁNDEZ GOMEZ     RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

                          GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

[1] Una vez revisado el expediente, se observa que el fallo de primera instancia fue proferido el 6 de octubre de 2003, y no el 10 de julio de 2003, como lo señaló el demandante en el libelo introductorio.

[2] Por el cual se modifican las normas de disciplina y ética para la Policía Nacional

[3] Así lo expresó la Corte Constitucional, en la sentencia C- 819 de 2006. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño.

[4] Entre otras, en las sentencias de 26 de julio de 2012, proferida por la Sección Segunda. Subsección B, dentro del expediente N° 1541-2011, demandante Jhonatan Mauricio Román Giraldo, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Sentencia de 22 de marzo de 2012 dictada por la misma subsección dentro del expediente N° 0029-2011. Demandante: Cecilia Sanabria Borda. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila; Sentencia de 19 de mayo de 2011, expedida por la misma Subsección dentro del expediente N° 2157 de 2005, demandante: Remberto Enrique Corena Silva, Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. .

[5] Folios 60 a 77 del cuaderno principal

[6] Numeral declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-124 de 2003, Ver Sentencia de la Corte Constitucional C-181 de 2002, Ver Concepto del Consejo de Estado 1810 de 2007, Ver Sentencia de la Corte Constitucional C-028 de 2006. 

[7] Numeral declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-124 de 2003 

[8] Artículo 37. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas, sancionables con destitución las siguientes: 3. Realizar una conducta tipificada en la ley como delito sancionado a título doloso, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo.

[9] Por la cual se expide el Código Penal

[10] Sentencia C 030 de 1 de febrero de 2012, Magistrado ponente Luis Ernesto Vargas Silva

[11] Artículo 38. Faltas graves.  Son faltas graves: 4. Dar lugar a justificadas quejas o informes por parte de los ciudadanos, superiores, subalternos o compañeros por su comportamiento negligente o arbitrario dentro o fuera del servicio. 20. Eludir el cumplimiento de las tareas que deba realizar de manera personal o la ejecución de las órdenes que se le impartan, lo mismo que no responder por el uso de la autoridad que se le delegue.

[12] Sentencia T 246 del 30 de abril de 2015, Magistrado ponente Martha Victoria Sáchica Méndez

[13] Acción de tutela núm. 2015-02281-01, actor Francisco Javier Isaza Vélez, Magistrada ponente Stella Jeannette Carvajal Basto

[14] Sentencia del 10 de febrero de 2016, Magistrada ponente. Marta Nubia Velásquez Rico. Expediente núm. 47001-23-31-000-2000-00757-01 (35264)

[15] Sentencia T – 455 de 2016, Magistrado ponente. Alejandro Linares Cantillo.

[16] Expediente núm. 110010325000201100316 00 (1210-11), actor Piedad Esneda Córdoba Ruíz, Magistrado ponente William Hernández Gómez.