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PROCESO DISCIPLINARIO - Defensora de familia del ICBF / CONDUCTA - Estafa al adulterar documentación con la que pretendía la legalización de unas comisiones de servicio / DEBIDO PROCESO - Falsa motivación / FALSA MOTIVACION - Tipicidad y antijuricidad de la conducta / DELITO DE ESTAFA - Se enmarca dentro de los elementos típicos de la falta gravísima / ELEMENTOS TIPICOS DE LA CONDUCTA - Configuración / VALORACION PROBATORIA - Valoradas dentro del marco de autonomía y sana crítica

Sostiene la demandante que: i) no se configuraron los elementos del delito de estafa, razón por la cual se configuró la atipicidad de la conducta; y ii) no se acreditó la ilicitud sustancial, debido a que no causó detrimento público a la entidad y asistió a todas las comisiones que legalizó en su momento. Los elementos básicos de la conducta típica descritos en la falta imputada a la actora, son: 1) un verbo rector consistente en realizar objetivamente una conducta descrita en la Ley como delito; 2) que este haya sido cometido a título de dolo; y 3) que la conducta sea con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo. La conducta delictiva realizada por la demandante fue la consagrada en el artículo 246 del Código Penal, que dispone: «El que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños, incurrirá en prisión (...)». Así, el delito de estafa se configura cuando: i) se obtiene un provecho ilícito para sí o para un tercero; ii) con perjuicio ajeno; y iii) induciendo o manteniendo a otro en error, por medio de artificios o engaños. Luego de haber hecho referencia a las pruebas que se tuvieron en cuenta por el juzgador disciplinario para emitir los actos administrativos cuestionados, considera la Sala que la conducta reprochada se enmarcó dentro de los elementos típicos tanto de la falta gravísima como del delito de estafa El delito fue cometido a título de dolo, pues la conducta de la actora estuvo inequívocamente dirigida a obtener un provecho ilícito; y tenía pleno conocimiento como abogada, que al posesionarse en el cargo, debía observar los preceptos constitucionales y legales. La conducta cometida fue con ocasión de su cargo, toda vez que los documentos adulterados los presentó siendo defensora de familia y con el fin de legalizar unas comisiones que le habían sido otorgadas. Lo anterior, permite considerar que el ICBF sí tenía los elementos de juicio suficientes para endilgar responsabilidad a la actora, que las pruebas fueron valoradas en el marco de las reglas de la sana crítica y que la interpretación que de ellas hizo el juzgador disciplinario, llevaron a la conclusión de que la falta disciplinaria sí se cometió y la demandante fue responsable de ella.

PROCESO DISCIPLINARIO - Ilicitud sustancial de la conducta / ILICITUD SUSTANCIAL DE LA CONDUCTA - Afecta el deber funcional sin justificación alguna / DEBER FUNCIONAL - Vulneró los principios de la función pública / DEBIDO PROCESO - No quebrantado / PRESUNCION DE LEGALIDAD - No desvirtuada

La actora, en su condición de defensora de familia, tenía el deber de cumplir eficazmente sus funciones, así como también de propender por los bienes e intereses de la entidad en la cual estaba vinculada laboralmente, conductas que no se llevaron a cabo por parte de la actora, como se señaló anteriormente, incurriendo así en un quebrantamiento del deber funcional, en tanto desconoció la función social que le incumbe al servidor público cuando toma posesión de un cargo jurando cumplir la Constitución, la ley y el reglamento y vulneró los principios de la función pública.  La ausencia de fallo condenatorio en materia penal no impide imponer sanción disciplinaria, siempre que en esta se configuren los presupuestos exigidos por la Ley para el efecto, como ocurrió en el asunto sometido a consideración, en que la autoridad disciplinaria concluyó que había certeza en la comisión de la falta disciplinaria y, por tanto, de la imposición de una sanción; aunado al hecho de que, en este asunto, la sentencia en materia penal fue emitida con posterioridad a los actos administrativos ahora cuestionados, motivo por el cual este cargo no está llamado a prosperar. Con base en los anteriores planteamientos se concluye que la demandante no logró desvirtuar la legalidad de los actos demandados, por lo que, en consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00454-00(1748-11)

Actor: MARTHA YOLANDA BAUTISTA BALLESTEROS

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF

Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del CCA, la señora Martha Yolanda Bautista Ballesteros presenta demanda contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF.

ANTECEDENTES

La demanda

Las pretensiones

La parte actora solicita que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) fallo de 8 de abril de 2010, a través del cual, en primera instancia, la jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la declaró responsable disciplinariamente y le impuso sanción de destitución e inhabilidad para desempeñar funciones públicas por el término de 11 años; ii) Resolución No. 002557 de 21 de junio de 2010, emitida por la directora general del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que confirmó la decisión inicial; y iii) Resolución No. 005864 de 22 de diciembre de 2010, por medio de la cual la directora general del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ejecutó la sanción disciplinaria.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar su reintegro a un cargo igual y/o superior al que se encontraba desempeñando al momento de su retiro; condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales que dejó de devengar desde cuando se ejecutó tal decisión hasta cuando sea reintegrada; declarar que no existió solución de continuidad; ordenar la actualización de las sumas que resulten de la condena, de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo; disponer el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ibidem; y condenar en costas a la entidad demandada.

1.1.2. Hechos

Los hechos que fundamentaron sus pretensiones, son los siguientes:

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que en adelante se denominara ICBF, adelantó investigación disciplinaria en su contra por presuntas irregularidades en la presentación de tiquetes aéreos adulterados como soportes documentales para la legalización de comisiones de servicios conferidas en el 2005 y 2006.

En primera instancia, mediante fallo de 8 de abril de 2010, la Oficina de Control Interno Disciplinario del ICBF la declaró responsable disciplinariamente por haber incurrido en la falta gravísima contenida en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, a título de dolo, sancionándola con destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos por el término de 11 años.

Contra dicha decisión interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto a través de la Resolución No. 002557 de 21 de junio de 2010, por la Dirección General del ICBF, confirmando la decisión inicial.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Como tales se señalaron los artículos 6, 29, 121, 122 y 209 de la Constitución Política; 84 y 85 del Código Contencioso Administrativos; 4, 6 y 23 de la Ley 734 de 2002.

Al desarrollar el concepto de violación, adujo que se incurrió en falsa motivación por atipicidad de la conducta, toda vez que no se analizaron objetivamente los elementos del delito inmerso en la falta que le fue imputada, esto es, estafa, razón por la cual, al no haberse acreditado un provecho ilícito y tampoco un detrimento patrimonial, no era dable que se le hubiera sancionado disciplinariamente por la ocurrencia de la falta gravísima dispuesta en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Aunado a lo anterior, manifestó que con su conducta no se vulneró ningún deber funcional, por cuanto las comisiones que legalizó fueron efectivamente cumplidas.

1.2. Contestación de la demanda

El apoderado del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y expuso como argumentos de defensa los siguientes[1]:

Afirmó que el material probatorio obrante dentro del expediente fue coherente en determinar que la demandante presentó al momento de legalizar unas comisiones de servicios, tiquetes aéreos con fechas distintas a las de las comisiones y por valores diferentes, lo que corroboró el ánimo de defraudar a la entidad demandada y percibir un provecho injustificado.

Aclaró que la actora además de haber incurrido en una falta disciplinaria por la cual fue sancionada, vulneró principios como el de la moralidad pública, la transparencia, objetiva eficacia y eficiencia, entre otros.

Señaló que los operadores disciplinarios analizaron en debida forma los elementos de la conducta disciplinaria, en tanto que al utilizar un medio de transporte distinto al aéreo, los costos de la comisión disminuyeron y con ello se constituyó un provecho ilícito, que además tuvo incidencia en el presupuesto de la entidad, causando así un detrimento patrimonial.

Concluyó que el material probatorio fue analizado por los operadores disciplinarios bajo el principio de la sana crítica y que, por lo tanto, no se configuró ningún vicio contra los actos administrativos demandados.

1.3. Alegatos de conclusión

1.3.1. De la parte demandante[2]

Insistió en los argumentos planteados en el escrito de la demanda, agregando que se vulneró el derecho al debido proceso, en tanto que en la investigación penal que se adelantó en su contra por los mismos hechos, fue absuelta del delito de estafa, siendo esta otra razón para anular los actos administrativos ahora acusados.

1.3.2. De la parte demandada[3]

Reiteró lo manifestado en la contestación de la demanda.

1.4. Concepto del Ministerio Público.

La procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto en el que solicitó negar a las pretensiones de la demanda[4].

Manifestó que en el asunto sometido a consideración se demostró que la actora presentó ante el pagador del ICBF unas cuentas de cobro o solicitud de devoluciones de gastos en los que había incurrido en las comisiones de servicio que había cumplido. Entre dichos documentos, adjuntó unos tiquetes por desplazamiento aéreo, los cuales resultaron que no habían sido utilizados por ella sino por terceros; los tiquetes aéreos tenían enmendaduras y fueron aportados por la servidora a la entidad.

Igualmente se probó en el proceso disciplinario, a través de una prueba pericial que practicó medicina legal, que los tiquetes habían sido alterados y la aerolínea que prestó el servicio certificó que los viajes allí consignados si se realizaron pero no por la señora Martha Yolanda Bautista Ballesteros sino por otras personas. Todo lo anterior, con la intención de que el ICBF le pagara el valor consignado en los pasajes aéreos, ya que si bien la actora cumplió con las comisiones, su desplazamiento no se hizo por transporte aéreo.

Afirmó que la demandante incurrió en la falta disciplinaria que le fue endilgada, pues realizó objetivamente una descripción típica consagrada en la Ley como delito sancionable a título de dolo. El comportamiento delictivo se encontró debidamente acreditado, porque aportó documentos falsos a la entidad, utilizó maniobras engañosas para obtener la devolución de gastos de transporte aéreo en los que no había incurrido y adulteró los tiquetes.

CONSIDERACIONES

2.1. El problema jurídico

Se circunscribe a determinar si con la expedición de los actos acusados, la entidad demandada incurrió en: (i) falsa motivación, porque con su conducta no se acreditaron los elementos de tipicidad y antijuridicidad de la responsabilidad disciplinaria; y (ii) vulneración del derecho al debido proceso, toda vez que se desconoció que dentro del proceso penal adelantado por los mismos hechos, fue absuelta del delito de estafa, del cual fue sancionada disciplinariamente.

2.2. Marco normativo

De conformidad con el artículo 2 de la Constitución Política, son fines esenciales del Estado, «servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares».

En su artículo 6 se establece que los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución Política y las Leyes, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Por su parte, en relación con los derechos fundamentales a la libertad y trabajo, la Carta Política consagra en sus artículos 13 y 25, respectivamente, que:

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

(...)

ARTICULO 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.

Ahora, dentro de las garantías del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política se encuentran las relacionadas a que «Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (...) Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho».

Por otra parte, debe resaltarse que el artículo 209 ibidem dispone como principios de la función administrativa, la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

Por su parte, la Ley 734 de 2002 establece en cuanto al debido proceso y el principio de presunción de inocencia, en materia disciplinaria, lo siguiente:

Artículo 6°. Debido proceso. El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público.

(...)

Artículo 9°. Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. 

Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla.

Ahora, en cuanto a las pruebas, el Código Disciplinario Único señaló en su artículo 128, que toda decisión proferida dentro de la actuación disciplinaria debe fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa, correspondiéndole la carga de la prueba al Estado.

Frente a la oponibilidad de los medios probatorios, el artículo 138 de dicha normativa, dispone que los sujetos procesales pueden controvertir las pruebas a partir del momento en que tengan acceso a la actuación disciplinaria.

Finalmente, los artículos 141 y 142 ibídem, consagran que los medios probatorios deben apreciarse conjuntamente, de acuerdo a las reglas de la sana critica, razón por la cual, en toda decisión motivada, el juzgador disciplinario tiene la obligación de señalar las pruebas en que se fundamenta, sin que sea dable emitir un fallo sancionatorio en el que no obre prueba en el proceso que conduzca a la certeza en cuanto a la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado.

2.4. Hechos probados

De conformidad con las pruebas obrantes dentro del expediente, puede establecerse lo siguiente:

2.4.1. En relación con la actuación disciplinaria

Mediante Oficio de 7 de abril de 2006, la pagadora regional del ICBF le puso de presente a la directora regional de la entidad, la siguiente información[5]:

Mediante oficio (...) suscrito por la coordinadora del centro zonal Malaga envían las resoluciones 147 y 106 y los soportes correspondientes a la legalización de comisiones (tiquetes aéreos, certificación de permanencia, relación de transporte) de la contratista Gladys Adriana Latorre y la servidora pública Martha Yolanda Bautista al efectuar la revisión de los tiquetes T2 20695, T1 0180951 y T117360 se observan enmendaduras en el nombre, fecha de vuelo y valor, igualmente vienen con resaltador con el fin de verificar la veracidad de la información de los tiquetes se solicitó mediante oficio 0115 de marzo 1/06 a la empresa Regional de Colombia una certificación de los tiquetes anteriormente mencionados incluyendo nombre de quien los utilizó, ruta, valor y fecha del vuelo.

La empresa regional de Colombia envía certificación el 15 de marzo/08 y se constató que efectivamente los tiquetes soporte fueron enmendados así:

(...)

Tiquete No.Soportes legalizaciónCertificación empresa
T220695Martha Yolanda Bautista. Ruta Málaga-b/ga-Malaga. 16 y 17 de febrero 06 (comisión 16 y 17 de febrero. Resol 147 de febrero 15/06Tiquetes a nombre de Álvaro Barrera de fecha septiembre 16/05 ruta Málaga-Bucarmanga-Málaga.

Al encontrarse dichas inconsistencias se procedió a hacer revisión de algunas comisiones efectuadas en el año 2005 y una del 2006 y que ya se encontraban canceladas, pero se observa que existen enmendaduras por lo que se procede nuevamente a solicitarle a la empresa regional de Colombia (...) nos envíen certificación de los tiquetes que a continuación relaciono:

Tiquete No.Soportes legalizaciónCertificación empresa
T1 144726Martha Yolanda Bautista. Comisión 28 y 29 de abril/05. Resol 493, ruta Málaga-B/ga de 28 de abril/05Tiquete a nombre de Fabián Meza ruta Málaga-B/ga enero 28/05
T1 173284Martha Yolanda Bautista, comisión del 23 al 25 de mayo/05 Resol 734 del 20 de mayo/05, ruya B/ga-Málaga mayo 25/05 comprobante de pago 1380 del 24/06/05Tiquete a nombre de Diana Carolina Meza, ruta B/ga-Málaga de diciembre 30/04
T1 175229Martha Yolanda Bautista, comisión 7 y 8 de octubre /05 ruta B/ga-Málaga octubre 8/05, comprobante de pago 2834 del 26 de octubre/05Tiquete a nombre de Mauricio Latorre ruta B/ga-Málaga de fecha marzo 1 de 2005
T1 181350Martha Yolanda Bautista, comisión del 25 al 29 de octubre/05, Resol 02173, ruta Málaga-Bucaramanga-Málaga 25 y 29 de octubre /05, comprobante de pago 3189 del 24 de noviembre/05Tiquete a nombre de Martha Bautista ruta Málaga-B/ga, noviembre 9/06 (debe ser 2005)
T1 178932Martha Yolanda Bautista, comisión 10 y 11 de noviembre/05, resol 2324, ruta Málaga-Bucaramanga-Málaga 10 y 12 de octubre/05, comprobante de pago 3731 del 22 de 2005Tiquete a nombre de Elsa Uribe, ruta B/ga-Málaga de fecha octubre 1 de 2005

En atención a lo anterior, mediante Auto de 13 de junio de 2006, la Oficina de Control Interno Disciplinario del ICBF dio apertura de indagación preliminar en contra de la señora Martha Yolanda Bautista Ballesteros, en su condición de defensora de familia asignada al Centro Zonal Málaga de la Regional ICBF, Santander, y decretó la práctica de pruebas[6].

El 21 de junio de 2006, la señora Margy León de Buitrago rindió su declaración, en la que aseguró[7]:

(...) estoy vinculada al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar desde el 9 de septiembre de 1980, actualmente desempeño el cargo de Profesional Especializado con funciones de Tesorería Regional Santander (...) me encuentro desempeñando las funciones de tesorera regional desde el 25 de septiembre de 2005 y mis funciones se encuentran establecidas en el manual de funciones, sin embargo dejo claridad que coordino esta oficina con cuatro personas a cargo que cumplen diferentes funciones y específicamente la servidora pública Dora Isabel Sánchez Quintero quien es la que recibe, revisa y radica las cuentas, ella fue quien en febrero del año 2006, recibió soportes para la legalización de las comisiones de la servidora pública Martha Yolanda Bautista y la contratista Gladys Adriana Torres (...) al revisar dichos soportes vio que venían resaltados y enmendados por consiguiente se dirigió hacia mí para comentarme y mostrarme los documentos, en ese momento procedí a elaborar el oficio No. 115 de marzo primero de 2006, a la empresa Región Air para que me certificara la compra y utilización de los pasajes T1 180951, T1173360 y T220695, este último soporte presentado por Martha Yolanda Bautista para la legalización de la comisión del 16 y 17 de febrero de 2006, la empresa Región Air el 15 de marzo de 2006, nos envía la certificación y confrontados los soportes con la certificación se constató que efectivamente los tiquetes fueron enmendados en el nombre de la persona que los utilizó, las fechas de vuelo, no se pudo constatar fue el valor del tiquete ya que la empresa no lo certificó, para el caso que estamos hablando el tiquete presentado por la servidora Martha Yolanda Bautista, la empresa certifica que la persona quien compró el tiquete es Álvaro Barrera en septiembre 16 de 2005, teniendo ya claridad sobre este caso me dirigí a donde el doctor Noé Ortega para comentarle y a su vez nos dirigimos donde el doctor Luis Alejandro Rivera, él al conocer esta situación se decide no cancelar dichas comisiones o sea las ya nombradas y también me ordenó que mirara al azar las comisiones del año inmediatamente anterior y fue así como procedí a solicitar nuevamente a la oficina Región Air certificación de cinco tiquetes (...) la empresa nos envía certificación el 29 del mes de marzo de 2006 y corroborado los soportes se concluye que todos los cinco tiquetes habían sido enmendados así el T1 174726, quien lo compró era Fabián Mesa, notándose que este señor había comprado el tiquete para la ruta Bucaramanga Málaga en enero 28 del 2005 y la servidora pública Martha Yolanda lo presentó como soporte de la comisión efectuada el 28 y 29 de abril de 2005, ruta Málaga Bucaramanga, el T1 173264 quien lo compró fue Diana Carolina Mesa, el 30 de diciembre de 2004 para la ruta Bucaramanga Málaga y la servidora Martha lo presentó como soporte de la comisión del 23 al 25 de mayo ruta Málaga Bucaramanga. El T11181350 comprobado por Martha (...) el 9 de noviembre de 2006, ruta Málaga Bucaramanga, pero se supone que es del 2004, ruta Málaga Bucaramanga y lo presentó como soporte de la comisión del 25 al 28 de octubre de 2005, nótese que este último tiquete la empresa lo certifica como una sola ruta Málaga Bucaramanga y ello lo legaliza como Málaga Bucaramanga y regreso. El T1 178932, comprado por Elsa Uribe ruta Bucaramanga Málaga en octubre 11 de 2005 y la servidora Martha lo presenta como soporte de legalización comisión 10 y 11 de noviembre de 2005, ruta Málaga Bucaramanga. El T1 178159 comprado por Carvajal Arnulfo ruta Málaga Bucaramanga en enero 26 de 2006 y presentado por la servidora pública Mariluz Herrera, para la legalización de la comisión del 6 y 7 de febrero de 2006, ruya Málaga Bucaramanga, estas últimas cinco comisiones se encuentran debidamente canceladas (...) Preguntada. Sírvase informar al despacho si tiene conocimiento quienes son los señores Arnulfo Carvajal, Fabián Meza, Diana Carolina Meza, Mauricio Latorre y Elsa Uribe y si los mencionados tienen algún vínculo con el ICBF?. Contestó. No los conozco, ni tienen vínculos con el instituto. Preguntada. Sírvase referir de manera breve y sucinta cuál es el trámite utilizado en la Regional para la legalización de las comisiones. Contestó la regional expide una resolución cada año por la cual se determina la escala de viáticos y se dictan normas y procedimientos para la autorización y reconocimiento de las comisiones de los servidores públicos de la regional, hay dos clases para la legalización de comisiones, comisiones con avance y comisiones sin avance, las comisiones con avance la tesorería debe recibir la resolución que le ordena la comisión con un día como mínimo antes de la comisión, con esta resolución se radica y se gira mediante giro electrónico a la cuenta que tiene registrada cada uno de los servidores, esta comisión debe legalizarse dentro de los cinco días siguientes a la comisión anexando copia de la resolución que ordenó la comisión, copia del compromiso presupuestal, certificado de permanencia debidamente diligenciado en original y relación de gastos de viaje anexando los tiquetes aéreos con pasabordo, terrestres o fluviales, las comisiones sin avance deben ser legalizadas dentro de los 30 días siguientes a la comisión anexando los documentos anteriormente mencionados. (...) Preguntado. Sírvase informar si las comisiones efectuadas por la servidora pública Martha Yolanda Bautista y que presuntamente legalizó valiéndose de tiquetes alterados, fueron cumplidas por la citada servidora pública. Contestó. Como tesorera con los soportes presentados y con visto bueno del coordinador Zonal quien es el servidor público que en un momento dado certifica el cumplimiento de las comisiones, el tesorero da por entendido que si las cumple. Preguntada. Sírvase informar al despacho ante una posible alteración de los tiquetes, materia de la presente diligencia, en qué forma se perjudica del ICBF o qué implicaciones tiene la conducta de la servidora pública implicada?. Contestó. El perjuicio es que el servidor público no da cumplimiento a la resolución por la cual se autoriza el cumplimiento de la comisión donde le especifican el valor del transporte aéreo y terrestre según el caso.

En la misma fecha, la señora Dora Isabel Sánchez Quintero presentó su declaración, dentro de la cual expuso[8]:

Preguntado. Manifieste si está enterada acerca de algunas irregularidades relacionadas con las comisiones programadas por la servidora pública Martha Yolanda Bautista Ballesteros, en caso afirmativo en que consistieron. Contestó. Si estoy enterada porque los documentos los recibí yo más o menos en el mes de febrero de este año 2006, los tiquetes aéreos venían resaltados con verde y se notaba que habían sido borrados y vueltos a rescribir y algunos datos de esos tiquetes venían con lapicero verde y esos tiquetes deben venir en papel carbón porque es la copia y el original queda en la empresa de viajes cuando se viaja (...) Preguntada. Sírvase informar si las comisiones efectuadas por la servidora pública Martha Yolanda Bautista y que presuntamente legalizó valiéndose de tiquetes alterados fueron cumplidas por la citada servidora pública. Contestó. Sí las cumplió porque hay un certificado de permanencia porque o sino no se hubiera pagado se había devuelto, además ese certificado de permanencia con el visto bueno de la coordinadora de Málaga que da fe sobre la realización de la comisión o sino hubiera firmado la certificación además la coordinadora refrenda con su firma o da visto bueno a los pasajes que ella presentó para legalizar la comisión.

El 21 de junio de 2006, la señora Martha Eunice Valderrama rindió su declaración, en la que afirmó[9]:

Preguntado. Sírvase manifestar al despacho, si la tesorería de la Regional Santander detectó la existencia de cuentas tramitadas con anterioridad, con algunos problemas de enmendaduras, en caso afirmativo cuál fue el procedimiento seguido? Contestó. Nunca verificamos con las empresas que expedían los tiquetes, ya que no es función de la tesorería investigar si era cierto o no que la empresa transportadora había expedido el tiquete ya que uno presume la buena fe del servidor público compañero de trabajo, sin embargo en una oportunidad se le comunicó a la coordinadora del centro zonal donde se le reiteraba las fallas y que se les iba a oficiar a las auditorías de Cotrans y Región Air mediante oficio OP 904 (...) Preguntado. Sírvase informar si las comisiones efectuadas por la servidora pública Martha Yolanda Bautista y que presuntamente legalizó valiéndose de tiquetes alterados, fueron cumplidas por la citada servidora pública. Contestó. Presumo que sí las cumplió ya que allegó a la Tesorería la documentación que supuestamente evidenciaba que había cumplido las comisiones porque hasta ahora es que sé que ella supuestamente alteraba la documentación y además venía firmado por el coordinador zonal que es el jefe inmediato que es el que da fe si las cumplió y le rindió un informe de esas comisiones. (...) Preguntado. Sírvase informar a este despacho si la servidora Pública Martha (...) para efectuar las comisiones programadas del municipio de Málaga a la ciudad de Bucaramanga y regreso, podía disponer de otro medio de transporte diferentes al aéreo y por ende, aportar los respectivos comprobantes para su legalización. Contestó. Si por vía terrestre podía viajar de la ciudad de Málaga a Bucaramanga y viceversa y podía presentar los tiquetes de transporte terrestre expedido por cualquiera de las empresas de transporte terrestre que viaja a esa ciudad, sin ningún problema, lo que pasa es que por la ubicación de ese centro zonal y que la carretera es destapada y deteriorada y peligrosa, la regional le reconocía creo un solo tiquete aéreo.

El 29 de junio de 2006, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses una vez analizó los documentos remitidos por el operador disciplinario para su peritazgo, concluyó[10]:

En el tiquete No. 20695 a nombre de Martha Bautista, se evidenciaron alteraciones de tipo supresivo-aditivo, específicamente en las casillas 'fecha', 'tarifa' y 'total', lo cual se verificó por la fractura de las fibras del papel, pérdida del encolado y de las tramas de fondo preimpresas, en zonas específicas de los manuscritos de estos recuadros. Al someter estas zonas de borrado a la incidencia de luz de foco (...) y dado que los pigmentos con que habían sido inscritos los textos primitivos componentes que irradian fluorescencia, encontramos que en el recuadro 'fecha' se alcanzan a percibir algunos de los signos primariamente inscritos de la misma manera en los recuadros 'nombre del pasajero sr(a) y 'lugar y fecha de expedición' no obstante no evidenciarse rastros concluyentes de manipulación por borrado mecánico, se lograron detectar fragmentos de los signos primariamente inscritos, los cuales al parecer fueron ocultos con la tinta fluorescente de color naranja (...)

En el tiquete No. 173284 a nombre de Martha Yolanda Bautista, se evidenciaron alteraciones de tipo supresivo-aditivo, específicamente en las casillas 'nombre del pasajero sr (a)' y 'lugar y fecha de expedición de este boleto', en todas las casillas de la zona central del documento y en las casillas correspondientes a los valores ubicadas en la zona izquierda del tiquete. Las manipulaciones a que fue sometido el tiquete se lograron verificar al someter el documento a luz de foco con longitud de onda (...) procedimiento que permitió evidenciar que en estas zonas específicas hubo unos manuscritos primitivos que fueron erradicados y/o cubiertos con tinta de color verde, pero que en razón a la fluorescencia de algunos de los componentes de la sustancia empleada para la inscripción de los signos primitivos se logró la lectura de algunas de las palabras y/o signos gráficos allí plasmados.

(...)

En el tiquete No. 175229 a nombre de Martha Yolanda Bautista, se evidenciaron alteraciones de tipo supresivo-aditivo (...) es importante señalar que las palabras 'B/manga' y 'Málaga' que se observan en el lateral izquierdo de las casillas de la zona central y la cifra '112.178' que se lee en la casilla 'total' ubicada en la zona interior del lateral izquierdo del tiquete, presentan reseguimiento de sus trazos con un pigmento de tonalidad cromática diferente a la que presentaban los signos primitivos (...)

En el tiquete No. 178039 a nombre de Martha Yolanda Bautista, se evidenciaron alteraciones de tipo supresivo-aditivo, específicamente en la casilla 'fecha' ubicada en la zona central del documento y de tipo aditivo en las casillas 'hora de salida' y 'confirmado'. Las alteraciones señaladas se lograron verificar al someter el tiquete a la luz del foco con longitud de onda (...) con lo cual se evidenció en la casilla 'fecha' la presencia de un dígito '8' que inicialmente fue sustraído sobre esta zona el número '0' que actualmente se lee, lo cual determina que la fecha primitivamente inscrita corresponde a '8 jul'. Se observó igualmente en la casilla 'hora salida' se adicionó un (...) rectilíneo oblicuo por encima de la cifra '330' (...)

En el tiquete No. 178932 y en el desprendible interior se lee el No. 167979 a nombre de Martha Bautista, se evidenciaron alteraciones de tipo supresivo-aditivo, específicamente en las casillas 'nombre del pasajero sr(a)' en todas las casillas de la zona central del documento y en las casillas correspondientes a los valores ubicadas en la zona inferior izquierda del tiquete. Las manipulaciones a que fue sometido el tiquete se lograron verificar al someter el documento a la luz (...) procedimiento que permitió evidenciar la presencia de signos primitivos que hoy se encuentran ocultos con la tinta de color verde, y/o que fueron borrados superficialmente para luego inscribir con lapicero de color azul los textos que actualmente se leen.

(...)

Conclusiones

(...)

Los tiquetes de Región Air Nos. 175229, 178159, 178932 (en su interior se lee el No. 167979), 178039, 180951, 173284, 173360 y 20695, presentan alteraciones de tipo supresivo-aditivo en diferentes recuadros de sus diligenciamientos. En cada uno de los numerales del contenido del informe pericial se describen e ilustran alteraciones que fueron detectadas a través del estudio técnico documentológico.

El 15 de agosto de 2006, la señora Martha Yolanda Bautista Ballesteros rindió su versión libre, dentro de la cual mencionó[11]:

(...) primero que todo quiero manifestar que he cumplido en forma oportuna y a cabalidad con todas y cada una de las comisiones a las que he sido citada por la regional Santander y la sede nacional, prueba de ello son todos los certificados de permanencia que he aportado y que me han sido entregados en su oportunidad y de los cuales algunos reposan en el expediente. Empiezo por decir que el desplazamiento de Málaga-Bucaramanga y viceversa se puede hacer por vía terrestre y por vía aérea, por vía terrestre por la vía de los curos son 7 horas por carretera destapada y por la vía Duitama Tunja Socorro San Gil son 13 horas por carretera pavimentada y aproximadamente con 5 peajes; vía aérea son 25 minutos de vuelo y otro tanto del aeropuerto de Bucaramanga. Indiscutiblemente para llegar a cumplir una comisión a Bucaramanga solo se pueden utilizar estas tres vías, al usar carro particular en la modalidad de expreso los costos se incrementan notablemente, por la vía curos son aproximadamente 200.000 en sola gasolina de ida y regreso y por la vía a Tunja se duplica el costo por la lejanía y los peajes saliendo incluso más caro que el tiquete en avión ida y regreso. Aclaró que esta ilustración la hago en cuenta que estoy absolutamente segura de no haberle quitado un peso de más al instituto, todo lo contrario le he dado en varias ocasiones transportado particularmente niños de protección, no cobrando un peso por ello y hasta lo he alojado conmigo hasta el día siguiente (...) para llegar a cumplir las comisiones a Bucaramanga no se puede a pie, ni en moto, ni en cicla, indiscutiblemente hay que gastar y a mucha gente le consta que yo he utilizado transporte expreso en muchas oportunidades para llegar a tiempo y oportunamente como lo he hecho, nunca he dejado de cumplir una comisión salvo ahora en el mes de julio por motivos de salud ajenos a mi voluntad pero se canceló debidamente y no hubo problema alguno. Con respecto a los viajes en avioneta no solamente lo he hecho en viajes rutinarios, he viajado en vuelos privados, comerciales y chárter, el año pasado lo hice en varias oportunidades en los vuelos de los diferentes políticos que vinieron a hacer campaña (...) en ningún momento le he quitado un peso al instituto, soy una mujer cabeza de familia, tengo cuatro hijos y una nieta, sin necesidad de contar detalles de mi vida les puedo asegurar que no ha sido fácil la lucha por sacarlos adelante y lo he podido hacer por estar laborando en el bienestar luego mal haría yo quitándole a la institución que me ha dado la oportunidad de sacar adelante mi familia, a la regional Santander les consta que he ido a GET de defensores en alguna oportunidad en el 2004 y 2005 sin reconocimiento alguno de viáticos, lo hice de mi propio peculio. En alguna oportunidad yo le compré al Dr. Álvaro Barrera unos tiquetes que me permitió pagárselos poco a poco y después de haberlos usado, a última hora no pudo viajar y yo los utilice, el único registro de mi nombre pudo ser con los policías que toman los datos de nombre y cédula, creo que uno de esos viajes en el vuelo iba la profesora Imelda (...) quien se dio cuenta de que a última hora el dueño de los tiquetes no viajó y yo los aproveché porque no había encontrado vuelo y me urgía estar en la capacitación que habían citado. Concretándome ya a los hechos como tal quiero aclarar en ningún momento durante los años 2005 o lo que va corrido del 2006 alguna funcionaria de la regional Santander y específicamente de pagaduría me hizo llamado de atención alguna por enmendaduras en algún tiquete de legalización, miente la funcionaria que en declaración manifiesta tal aseveración, el único devuelto que tuve es el que obra a folio 41 del expediente y como se puede ver hace relación a las fechas del certificado de permanencia no a los tiquetes de soporte (...) los viáticos que nos dan para los desplazamientos es para el pago de hotel y comida, nunca hemos tenido que aportar soportes del hotel o de la comida porque se supone que tenemos que comer y en alguna parte tenemos que dormir, lo mismo se aplicaría para el transporte, para llegar de Málaga a Bucaramanga no se puede hacer a pie, no se puede obviar el pago de transporte y el expreso sale aún más costoso que los tiquetes aéreos, así no se use la avioneta por tiempo o por no haber vuelo uno debe llegar vía terrestre y yo la mayoría de veces uso expreso cuando no vuelo por razones de salud entonces estoy pagando más de lo que me da el instituto y se presume que llegué utilizando un medio de transporte porque son 7 horas de camino por la vía Curos, 13 horas por la vía Tunja y el vuelo. Tengo pleno y absoluto convencimiento de que no he obrado de mala fe y sé que no he incurrido en falta disciplinaria porque no le he quitado a la entidad para la cual trabajo, he cumplido a cabalidad con todas y cada una de las comisiones a las que he sido llamada y le he dado a la institución lo que he podido dentro de mis capacidades, he cumplido con mis funciones y he utilizado los medios disponibles ilícitos y prácticos para hacerlo, así sea en un vehículo viejo y pagando pero he llegado a cumplir con lo que me corresponde.

A través de Auto de 21 de noviembre de 2007, la Oficina de Control Interno Disciplinario del ICBF dio apertura de investigación disciplinaria en contra de la señora Martha Yolanda Bautista Ballesteros y decretó la práctica de pruebas[12].

El 13 de marzo de 2008, la señora Imelda Cárdenas Santander presentó su declaración dentro de la investigación disciplinaria, en la que indicó[13]:

Preguntado. Manifieste al despacho si sabe o directamente a la aerolínea regional de Colombia S.A. o si lo compró a una tercera persona. Contestó. Un día que yo no pude viajar, como en agosto del 2005, ella viajó con mi tiquete, el cual me pagó, y cuando tuvo un viaje urgente para cita médica de atención a su riñón, viajó con un tiquete de mi hija Yoffer Milena Arias, el cual le cedimos por la urgencia y también nos lo canceló, en el 2006 creo que en febrero supe que también le habían cedido el tiquete y alguna vez viajó en esos vuelos de los políticos que yo también utilicé alguna vez, para poder viajar cuando uno necesitaba tocaba así porque como las avionetas eran pequeñas no habían muchos puestos, incluso si no estoy mal ella en alguna oportunidad pago un chárter y ahí se fueron algunas personas conocidas mías que ella les hizo el favor, en ese entonces un chárter costaba como setecientos mil pesos (...) Preguntado. Manifieste si en alguna oportunidad la suscrita, le comentó haber necesitado hacer uso de tiquetes de otras personas, para desplazarse a Bucaramanga Vía aérea, contestó. Si, ya que la avioneta no era muy grande, de hecho en algunas oportunidades como quedó dicho usó tiquetes una oportunidad (sic) la Doctora bajó al aeropuerto sobre el tiempo y un señor del cerrito, que no viajaba ya porque su señora no llegó le cedió el tiquete de él y el de la esposa para la hija y ya la avioneta estaba para arrancar, ella estaba bastante enferma, esa vez estuvo de buenas en conseguir.

Mediante Auto de 9 de julio de 2008, la Oficina de Control Interno Disciplinario del ICBF formuló pliego de cargos en contra de la señora Martha Yolanda Bautista Ballesteros, así[14]:

Usted (...) en su calidad de Defensora de Familia Código 3125 grado 16, para la época de los hechos adscrita al centro zonal Málaga, de la Regional ICBF Santander, obtuvo provecho ilícito para sí induciendo y manteniendo en error por medio de engaños al ICBF Regional Santander, al aportar como soporte de legalización de comisiones tiquetes que se encontraban adulterados, y documentos de certificación de relación de viajes por ella suscritos que contenían información que no correspondían a la realidad.

Con dicha conducta se estableció que la parte actora incurrió en la falta gravísima consagrada en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por el delito de estafa, a título de dolo.

El 5 de septiembre de 2008, la señora Bautista Ballesteros presentó sus descargos, manifestando[15]:

De la actuación surtida se colige que el asunto de la referencia tiene fundamento en el oficio de la pagadora de la Regional Santander donde da cuenta de las 'presuntas irregularidades', reitero lo expresado desde un comienzo, no conozco la funcionaria pero en ningún oficio o memorando emitido por ella la suscrita recibió devoluciones en la legalización de las comisiones de los años 2000 a 2008 por enmendaduras o porque no coincidiera con la realidad, jamás fui notificada de que mis legalizaciones fueron devueltas, si la situación hubiese sido así, con toda seguridad que existiría algún memo dirigido a mí y recibido por mí donde se me devolverían los documentos y se me haría el correspondiente llamado de atención (...) permanentemente se presentaba esta situación de remitir la documentación enmendada para lo cual la tesorería devolvía la documentación para que fuera certificada correctamente con todos los requisitos y llenando todas las normas contables como que no posean tachones, borrones y enmendaduras, esta devolución se hacía a través de las notas de las cuales anexo 12 (...) las comisiones se cumplieron todas a cabalidad. Ella, la actual pagadora, el director regional, el grupo de asistencia técnica y otros funcionarios que han laborado en Málaga conocen la vía, saben que no es de acceso fácil, se trata de siete horas por carretera destapada, también saben que con el valor de un tiquete aéreo nadie se enriquece pero que asumirlo si cuesta y que para llegar a tiempo a los sitios señalados y sin signos visibles de cansancio era mejor utilizar esa opción (...) de los hallazgos encontrados existen tiquetes a nombre de Martha Yolanda Bautista Ballesteros, donde no se evidencia ningún rastro de manipulación y de igual forma aparecen otros donde de acuerdo a lo expresado por quien los analizó detecta enmendaduras en fecha y hora, otros que aparecen de diferente persona pero no existe ningún hallazgo que de la certeza de que Martha Yolanda Bautista Ballesteros no hubiese cancelado el valor de los tiquetes y menos aún de que no hubiese cumplido a cabalidad la comisión, resulta una duda en el sentido de que las funcionarias de pagaduría que estaban al frente de esa dependencia y que aceptan y reconocen que las enmendaduras eran permanentes, no hubiesen aportado al proceso si quiera una prueba de que a Martha (...) le hubiese devuelto una legalización con borrones, tachaduras o enmendaduras (...) todos los viáticos me han sido pagados obviamente porque he cumplido a cabalidad con las comisiones, lo único que el instituto no canceló presumió que por orden del director, fueron los gastos de viaje vía aérea de febrero del 2006 pero en el expediente se halla plenamente probado que para esa fecha yo viajé a Bucaramanga vía aérea (...)

A través de Auto de 24 de septiembre de 2008, la Oficina de Control Interno Disciplinario del ICBF decretó las pruebas solicitadas por la disciplinada en el escrito de descargos[16].

El 26 de febrero de 2009, la señora Carolina Mesa Barrera rindió su declaración dentro de la investigación disciplinaria, en la que expresó[17]:

Preguntado (...) explique al despacho cuál era el proceso de legalización de las comisiones de servicios para los años antes mencionados. Contestó. Las funcionarias cumplían la comisión y para verificar su cumplimiento adjuntaban el respectivo informe, el certificado de permanencia con la firma de la autoridad competente, la relación de gastos de viajes y los soportes de dicha legalización, tiquetes, recibos de acuerdo a cada caso, este despacho daba visto bueno si contenía esos soportes y enviaba a la regional para su respectiva legalización. Preguntado. Informe al despacho si usted verificaba la información consignada en la relación de gastos de viajes, que le presentaban los servidores públicos antes de proceder a enviar los documentos a la regional ICBF Santander. Contestó. Yo verificaba el cumplimiento de la comisión con el certificado de permanencia que era el que me demostraba que la funcionaria había estado en la comisión y había cumplido los tiquetes o recibos de desplazamiento les daba el visto bueno, atendiendo al principio de buena fe que uno le otorga a sus funcionarios. Preguntado. Diga al despacho si en alguna oportunidad usted regaló a algún servidor público del centro zonal la colilla del tiquete aéreo utilizado entre las ciudades de Bucaramanga y Málaga. Contestó. No recuerdo haber regalado nada, los tiquetes que utilizaba para la entidad eran legalizados ante tesorería (...) Preguntado. Informe al despacho si usted tenía conocimiento previo y posterior al desplazamiento del medio de transporte que iban a utilizar los servidores públicos del centro zonal Málaga, para cumplir las comisiones otorgadas por la Regional. Contestó. Si señor, cuando se hacía la programación se les consulta porque medio iban a viajar para poder solicitar los recursos, sin embargo quiero dejar claro que solicité como coordinadora dineros para tiquetes aéreos el clima no permitió la salida de la avioneta o por fallas mecánicas, viéndome avocada a irme por vía terrestre, legalizando la vía terrestre y modificando la resolución, a veces quedaba uno en la lista de espera por si le dejaban algún cupo en la avioneta o si alguien a última hora cancelaba y le dejaban a uno el cupo para el viaje, así mismo, en la región cuando hay enfermos de gravedad o cuando vienen las contiendas políticas la gente alquila vuelos y lo llevan a uno pagando el tiquete. (...) Preguntado. Informe al despacho, si en alguna oportunidad usted pudo advertir que servidores públicos del centro zonal Málaga presentaron tiquetes adulterados, para legalizar comisiones de servicios otorgadas por la regional. Contestó. No doctor no pude advertir eso, caso siempre (sic) cuando me pasaban la legalización de los viáticos en general lo hacían sobre la fecha de terminación de la posibilidad de legalización, me concentraba en el certificado de permanencia y consideraba que venían los demás documentos bien, por cuanto daba visto bueno de rapidez para que fueran enviados y no arriesgar que perdieran la legalización y si después de ello, fuera yo la responsable, además como coordinadora del centro zonal, son muchas las funciones que se tienen los casos que se tienen que resolver, el manejo de 12 municipios, el estar resolviéndole a la comunidad sus inquietudes, el ejercicio de satisfacer al cliente limita en algunos procedimientos, no se les da la importancia que requieren y plenamente se confíen en la buena fe de los servidores públicos ya que mi punto de evaluación era el certificado de permanencia, el cual me garantizaba el cumplimiento de la comisión. En este estado de la diligencia, procede el despacho a formular a la testigo preguntas enviadas por la investigada Martha Yolanda Bautista Ballesteros. Preguntado. En su condición de coordinadora del centro zonal le es fácil observar y tener la certeza de que sus funcionarias cumplen a cabalidad con las comisiones?. Contestó. Las evaluó por el certificado de permanencia, de hecho confío plenamente en que se cumplan y hasta la fecha desde que llevo de coordinadora, no conozco que alguna compañera haya incumplido alguna comisión para la cual fue autorizada o se le hizo resolución sin ninguna justificación, cuando se ha presentado que no puedan ir por motivos ajenos a su voluntad, se han cancelado oportunamente dichas comisiones y realmente confío plenamente como coordinadora en mis servidoras públicas, por cuanto evalúo por lo que yo y como yo actúo.

El 26 de marzo de 2009, la señora Silvia Ximena Ortiz Bautista presentó su declaración en la que aclaró[18]:

Preguntado. Manifieste al despacho, lo que sepa y le conste sobre las condiciones de la vía terrestre Málaga-Bucaramanga. Contestó. Son carreteras destapadas, demasiado trayecto, abismos y curvas peligrosas, debido a ello, mi mamá prefería viajar por sus condiciones de salud. Preguntado. Sírvase manifestar, si conoce a la señora Imelda Cárdenas Santander y si recuerda alguna situación en particular relacionada con desplazamiento a Bucaramanga. Contestó. Ella es conocida de la casa, como los vuelos se hacen a través de una sola aerolínea cuando se acaban los pasajes tocaba viajar en charters por urgencia de la situación, por lo tanto muchas veces ella nos ayudó a buscar pasajes, la gente no podría viajar en el momento y preferían cambiarlos o venderlos (...) Preguntado. Siendo usted cercana a la funcionaria Martha Yolanda Bautista Ballesteros, tuvo conocimiento en alguna oportunidad de que tuviese preferencia en viajar por tierra a viajar por aire. Contestó. Mi mamá siempre prefirió viajar por aire en su condición de salud, mi mamá sufre cálculos renales y para viajar por tierra Málaga-Bucaramanga, le queda muy pesado por los brincos, por la lejanía, por la trayectoria, se desgasta mucho.

Mediante Auto de 12 de julio de 2009, la Oficina de Control Interno Disciplinario del ICBF declaró la nulidad a partir del auto emitido el 24 de septiembre de 2008. Lo anterior, con el fin de decretar una prueba que en su momento había sido solicitada por la disciplinada en el escrito de descargos[19].

Posteriormente, a través de Auto de 13 de octubre de 2009, la Oficina de Control Interno Disciplinario del ICBF decretó la práctica de pruebas[20].

El 26 de octubre de 2009, el señor Luis Miguel Castro Gómez rindió su declaración dentro de la investigación disciplinaria, en la que resaltó[21]:

Preguntado. Sírvase a informar al despacho, con qué documentos soportes se quedaba la empresa, una vez el pasajero abordaba la avioneta. Contestó. Se quedaba con una copia del tiquete, eran tres el original que se quedaba el cliente y nosotros nos quedábamos con una copia para contabilidad, como descartábamos que fuera utilizado al abordar el pasajero entrega su tiquete con la copia blanca original, se desprende la copia blanca y se anexa con los soportes al manifiesto de vuelo del día que lo utilizó, ahí se declara que el pasajero voló o que utilizó el tiquete en ese trayecto y el día correspondiente. Preguntado. Diga al despacho, si cuando los pasajeros llegaban a su destino, la empresa se quedaba con las caratulas de los tiquetes, en caso afirmativo con qué propósito. Contestó. No, el pasajero se queda con esa carátula. (...) Preguntado. Diga el despacho si para el tiempo que funcionó la empresa Región Air era factible que una persona viajara con tiquete comprado por otra y la empresa le cambiara el nombre del nuevo usuario, repisando la información en el tiquete. Contestó. No, que yo tenga conocimiento eso no se dio. Preguntado. Diga al despacho, si las personas que vendían los tiquetes tanto en Bucaramanga, como en Málaga, entregaron tiquetes repisados a los usuarios y por qué razón. Contestó. En Málaga no se vendían tiquetes, todo se vendía acá en Bucaramanga de ida y vuelta. Creo que en muy pocas oportunidades se vendían tiquetes en Málaga, pero los tiquetes no se vendían repisados y los tiquetes se cambiaban solo cuando eran autorizados por el instituto.

El 27 de octubre de 2009, la señora Elsa Milena Manrique Salas presentó su declaración, dentro de la cual dijo[22]:

Preguntado. Informe al despacho, si recuerda que la empresa haya expedido la certificación que obra a folio 7 (...) Contestó. Esa certificación la elaboró la niña Yamile Pereira y la firmé yo por autorización mediante poder del señor Luis Miguel Castro, la señora Yamile Pereira era la encargada de la estadística de pasajeros y de vuelos. Esa información se entregó tal como aparece en los archivos de la empresa, aquí se tenía ese archivo digital pero está con clave y en este momento no lo puedo mirar, pero para mayor certeza de lo que afirmo conseguí los documentos físicos originales en los archivos de la empresa. Preguntado. Sírvase informar al despacho, con qué documentos soportes se quedaba la empresa, una vez el pasajero abordaba la avioneta. Contestó. Se quedaba con el original, el cual se anexa al manifiesto de vuelo, otro de color rosado y la copia que se entrega al pasajero (...) Preguntado. Explique la despacho, si era costumbre en la empresa región air reutilizar tiquetes que aparecían vendidos a determinado pasajero. Contestó. Nunca se utilizaba eso, nosotros teníamos que llevar el control de las ventas, por esa razón podíamos utilizar la carátula de otros pasajeros, nosotros tuvimos inconvenientes para evitar fraude en las empresas extremamos controles para evitar irregularidades, eso fue en el año 2001, cuando empezamos a operar. Preguntado. Diga el despacho si para el tiempo que funcionó la empresa Región Air, era factible que una persona viajara con tiquete comprado por otra empresa y le cambiara el nombre del nuevo usuario, repisando la información en el tiquete. Contestó. No señor, si la persona autorizaba que otra volara con ese tiquete se hacía cambio de tiquete por cambio de nombre y se colocaba la novedad en observaciones en la parte inferior del tiquete.

El 29 de octubre de 2009, el señor Sandro Monsalve Lizarazo rindió su declaración, en la que sostuvo[23]:

Preguntado. Informe al despacho para qué empresa trabajaba para los años 2005 y 2006 y a qué actividad se dedicaba. Contestó. Trabajaba para la empresa Región Air que en un tiempo se llamó Tas, me dedicaba a la venta de tiquetes. Preguntado. Sírvase informar al despacho el procedimiento empleado por la empresa Región Air, para expedir los tiquetes a los pasajeros. Contestó. Se le expedía el tiquete, una copia quedaba para el pasajero, otra para abordar el avión y la otra era para las cuentas de la empresa. Preguntado. Sírvase informar al despacho, con qué documentos soportes se quedaba la empresa, una vez el pasajero abordaba la avioneta. Contestó. Se quedaba con una copia y tal como lo manifesté al pasajero se le entregaba una copia para abordar. (...) Preguntado. Explique al despacho, si era costumbre en la empresa Región Air, reutilizar tiquetes que aparecían vendidos a determinado pasajero. Contestó. Cuando uno vendía a una persona el tiquete era ajeno a que viajara otra persona, yo vendía el tiquete en la oficina y había otra persona encargada en el aeropuerto de hacer pasar a los pasajeros. Preguntado. Diga al despacho, si las personas que vendían los tiquetes en Málaga, los entregaban repisados a los usuarios y por qué razón. Contestó. Nunca se presentó eso de borrar el nombre del pasajero, cuando se presentaba el caso que acabo de mencionarle, es decir, si por alguna urgencia la persona no podía viajar, se le colocaba en la parte de abajo del tiquete en observaciones el nuevo nombre del pasajero, pero no se cambiaba sobre el tiquete vendido.

Mediante fallo de 8 de abril de 2010, la Oficina de Control Interno Disciplinario, en primera instancia, declaró responsable disciplinariamente a la señora Martha Yolanda Bautista Ballesteros, en su condición de defensora de familia adscrita al Centro Zonal Málaga de la Regional ICBF Santander, sancionándola con destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos por el término de 11 años[24].

Contra dicha decisión la parte actora interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto a través de la Resolución No. 002557 de 21 de junio de 2010, por la Dirección General del ICBF, confirmando la decisión inicial[25].

Por Resolución No. 005864 de 22 de diciembre de 2010, la directora general del ICBF ejecutó la sanción disciplinaria que le fue impuesta a la señora Martha Yolanda Bautista Ballesteros[26].

3. Caso concreto

3.1. Análisis integral de la actuación disciplinaria, dentro del proceso contencioso administrativo

En primer término la Sala considera indispensable precisar que el control de legalidad de los actos de carácter sancionatorio y de los proferidos en el marco de una actuación disciplinaria conlleva, entre otras cosas, el estudio encaminado a verificar que dentro del trámite correspondiente se hubieran observado las garantías constitucionales que le asisten al sujeto disciplinado y, en general, comporta un control judicial integral. Así lo sostuvo recientemente la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación:

b) El control judicial integral de la decisión disciplinaria - criterios de unificación-. El control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral. Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales.

(...)

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva[27].

En consecuencia, el estudio integral de los actos disciplinarios cuestionados en esta controversia, se hará dentro del marco planteado en la sentencia previamente trascrita.

3.2. Falsa motivación

La doctrina ha definido la falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos, en los siguientes términos[28]:

Después de señalar que el vicio en el contenido es un caso de violación de la Ley, agrega que esto puede ocurrir en los siguientes supuestos: a) porque el acto fue dictado contra un precepto de la Ley, o porque al dictarlo la administración consideraba como existente una norma que no existía o viceversa, consideraba como no existente una norma que, en realidad, existía, o porque en la interpretación de la norma jurídica se le da un contenido distinto del que realmente tenía; b) porque si bien la norma jurídica fue correctamente interpretada, se la aplica a un caso que no había contemplado; c) porque la aplicación de una norma jurídica se hace en forma de alcanzar consecuencias jurídicas contrarias a las que ésta quería, se trataría en este supuesto de una falsa aplicación de la Ley.

En tal sentido, quien acude a la jurisdicción para alegar falsa motivación, debe señalar que el funcionario tuvo en cuenta para tomar la decisión un hecho o hechos que en realidad no existieron, o en qué consiste su errada interpretación.

Respecto a este cargo sostiene la demandante que: i) no se configuraron los elementos del delito de estafa, razón por la cual se configuró la atipicidad de la conducta; y ii) no se acreditó la ilicitud sustancial, debido a que no causó detrimento público a la entidad y asistió a todas las comisiones que legalizó en su momento.

3.2.1. De la tipicidad en materia disciplinaria

El artículo 4 de la Ley 734 de 2002, dispone que «el servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización», siendo esta la consagración legal que impone la realización de un proceso de subsunción típica en cada proceso disciplinario, que implica que el operador determine expresamente en cada caso si el comportamiento investigado, según como haya sido demostrado, se adecua efectivamente a la descripción típica establecida en la Ley que se va a aplicar.

Por su parte, el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha establecido en cuanto a este principio en materia disciplinaria, que[29]:

En esa medida, el proceso de subsunción típica de la conducta de quien es sometido a un proceso administrativo disciplinario constituye uno de los componentes de la legalidad de las actuaciones de la autoridad disciplinante. Sólo luego de haber surtido de manera expresa y detallada dicho proceso de razonamiento lógico-jurídico en el texto mismo de la decisión disciplinaria, podrá llegarse a la conclusión de que la conducta investigada es típica. La subsunción típica se vincula así directamente, en tanto componente necesario, al principio de tipicidad en el derecho disciplinario. Es, más aún, un proceso de naturaleza técnica que los operadores disciplinarios han de desplegar con el mayor rigor jurídico, ya que en ello se juega el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales procesales y sustantivos del procesado; por lo mismo, presupone que la legislación sancionadora que se invoca haya sido debidamente interpretada en todos sus componentes de conformidad con los distintos métodos hermenéuticos que operan en el sistema colombiano, y que las pruebas que obran en el proceso demuestren en forma contundente la ocurrencia de los hechos y la culpabilidad individual del procesado.

En materia disciplinaria, el proceso de subsunción típica de la conducta del procesado tiene ciertas especificidades que le diferencian del proceso de subsunción típica que realizan los jueces penales. Según ha explicado la Corte Constitucional, en virtud de la admisibilidad del uso, en el ámbito disciplinario, de tipos abiertos y conceptos jurídicos indeterminados, el fallador disciplinario cuenta con un margen más amplio para realizar el proceso de subsunción típica - margen que se activa, se infiere necesariamente, cuando se está ante un tipo abierto o un concepto indeterminado, y que consiste esencialmente en que la autoridad disciplinaria puede -y debe- acudir a una interpretación sistemática de las normas invocadas para efectos de realizar la adecuación típica. En palabras de la Corte Constitucional, esta diferencia entre el derecho penal y el derecho disciplinario «se deriva de la admisión de los tipos en blanco o abiertos y de los conceptos jurídicos indeterminados en materia disciplinaria, [y] hace referencia a la amplitud hermenéutica con que cuenta el operador disciplinario al momento de interpretar y aplicar la norma disciplinaria. // Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha admitido que el investigador disciplinario dispone de un campo más amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes. En este mismo sentido, esta Corte ha señalado en múltiples oportunidades que en materia disciplinaria el fallador goza de una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas reprochables, pues por lo general la descripción de las faltas disciplinarias debe ser objeto de complementación o determinación a partir de la lectura sistemática de un conjunto de normas jurídicas que desarrollan deberes, mandatos y prohibiciones»[30].

Al momento de la formulación de los cargos a la señora Martha Yolanda Bautista Ballesteros, en su condición de defensora de familia, la Oficina de Control Interno del ICBF consideró que del material probatorio obrante dentro del expediente, era dable imputarle la falta gravísima contenida en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que dispone:

1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la Ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.

En relación a la redacción del tipo y su contenido, esta Corporación ha establecido, que «el derecho disciplinario colombiano acude a un sistema genérico de incriminación denominado numerus apertus en virtud del cual no se señalan específicamente cuales comportamientos requieren para su tipificación ser cometidos con culpa -como sí lo hace la ley penal-, de modo que en principio a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, salvo que sea imposible admitir que el hecho se cometió culposamente como cuando en el tipo se utilizan expresiones tales como «a sabiendas», «de mala fe», «con la intención de» etc. Por tal razón, el sistema de numerus apertus supone igualmente que el fallador es quien debe establecer cuales tipos disciplinarios admiten la modalidad culposa partiendo de la estructura del tipo, del bien tutelado o del significado de la prohibición[31]

La doctrina, por su parte, frente al tema ha indicado lo siguiente: «la adopción de un sistema de números abiertos o de incriminación genérica de faltas culposas, implica la afirmación de que en principio toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria tiene su par culposo. Sin embargo, como se anotó, ello es en principio, pues se excluirá la posibilidad de admitir la modalidad culposa de la falta disciplinaria cuando "por la configuración estructural" del tipo ello resulte imposible. En efecto, el uso de expresiones como "a sabiendas", "con el fin", "de mala fe", "con el propósito", y la utilización de ingredientes subjetivos del tipo excluyen de por si la posibilidad de admitir faltas culposas, en la modalidad en que la estructura típica resulta incompatible con tal modalidad de imputación.»[33]

Ahora bien, los elementos básicos de la conducta típica descritos en la falta imputada a la actora, son: 1) un verbo rector consistente en realizar objetivamente una conducta descrita en la Ley como delito; 2) que este haya sido cometido a título de dolo; y 3) que la conducta sea con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.

La conducta delictiva realizada por la demandante fue la consagrada en el artículo 246 del Código Penal, que dispone: «El que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños, incurrirá en prisión (...)».

Así, el delito de estafa se configura cuando: i) se obtiene un provecho ilícito para sí o para un tercero; ii) con perjuicio ajeno; y iii) induciendo o manteniendo a otro en error, por medio de artificios o engaños.

Respeto a este delito, la Corte Suprema de Justicia, ha señalado lo siguiente[34]:

Es esencial para la comisión del delito de estafa que el provecho ilícito con el correspondiente perjuicio de otro sea obtenido por medio de artificios o engaños que induzcan a la víctima en el error. En reciente providencia la Corte ha precisado los siguientes elementos como estructurales del delito de estafa: "a) Despliegue de un artificio o engaño dirigido a suscitar error en la víctima; b) Error o juicio falso de quien sufre el engaño, determinado por el ardid; c) Obtención, por ese medio, de un provecho ilícito; d) Perjuicio correlativo de otro, y e) Sucesión causal entre el artificio o engaño y el error, y entre éste y el provecho injusto que refluye en daño patrimonial ajeno". Y, con relación al artificio y al engaño, expuso: "Son fenómenos equivalentes, expresivos en el fondo de la misma cosa. Consisten en todo medio habilidoso para transfigurar la verdad. Son sinónimos de astucia, doblez, ardid, trampa, artimaña o maquinación empleada para dar apariencia de verdad a la mentira. El artificio o el engaño, con el que se inicia toda estafa debe ser puesto en acción por el agente para inducir en error". De otra parte: "La audacia del estafador debe ir dirigida a suscitar un error en la víctima. Ese es el fin subjetivo y directo del ardid. El error es un concepto equivocado o juicio falso. Ese es el efecto psicológico de la maquinación del agente y debe ser de tal naturaleza que determine al engañado a hacer la prestación patrimonial que se le pide, de tal modo que de no mediar el error no accediera a ella. Vale decir, el error debe ser determinante y esencial" (MESA VELÁSQUEZ, LUIS EDUARDO, "Delitos contra la Vida y la Integridad Personal y Delitos contra la Propiedad". 1968, Editorial U. De Antioquia, Medellín, pág.167). Entonces, la inducción en error exige una serie de maquinaciones fraudulentas previas -cuando no se trata de aprovechar el anterior error ajeno- las cuales deben estar plenamente acreditadas. No puede hablarse de estafa en donde no se dé esa condición. Así como tampoco puede hablarse de este delito cuando con posterioridad a la obtención del bien patrimonial, surge el artificio o el engaño tendiente a otros fines". CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. feb. 22 de 1972. (Resaltado fuera del texto original)

 

En decisión más reciente se reiteraron los mismos elementos del tipo, precisándose que éstos deben suceder en orden cronológico y guardando una secuencia causal inequívoca hasta la obtención del beneficio patrimonial así: (i) empleo de artificios y engaños sobre la víctima; (ii) que ésta incurra en un error como consecuencia directa de la maniobra engañosa; (iii) como efecto de la treta el afectado voluntariamente se desprenda de su patrimonio o de parte de éste y, (iv) quien desplegó el fraude, logre para sí o para otro, un beneficio económico. La ausencia de alguna de estas características impide la adecuación de un hecho concreto dentro del tipo penal de estafa.

 

(...) 

En esa medida, la conducta en cuestión implica prácticamente un vicio del consentimiento de la víctima como producto de una concepción errada de la realidad, la que a su vez ha sido consecuencia del engaño por parte del agente que ejecuta la maniobra encaminada a ese fin. Lo anterior implica que el engaño debe anteceder o ser concurrente con el desprendimiento patrimonial del afectado y no sobreviniente a éste. (Negrilla fuera de texto).

Para el efecto, la parte actora insiste que con el material probatorio obrante dentro del expediente no se acredita ninguno de los elementos del delito mencionado y que, en consecuencia, deben anularse los actos administrativos demandados por atipicidad de la conducta.

Ahora bien, teniendo en cuenta el reproche, es preciso traer a colación el material probatorio analizado por los operadores disciplinarios al proferir las decisiones ahora cuestionadas para así entrar a determinar la configuración de cada uno de los elementos de la falta imputada y por la cual fue sancionada disciplinariamente la señora Martha Yolanda Bautista Ballesteros.

  1. Documentales:
  2. - Oficio de 7 de abril de 2006, emitido por la pagadora regional del ICBF, a través del cual puso de presente a la directora regional de la entidad presuntas irregularidades en la legalización de las comisiones por parte de la señora Martha Yolanda Bautista Ballesteros, específicamente, en cuanto a inconsistencias en los tiquetes aéreos que presentó para tal efecto[35].

    - Oficio suscrito por la Coordinadora de Financiera de la Regional Santander del ICBF, en el que informa que mediante Resolución No. 01764 de 9 de septiembre de 2005, fue designada a cumplir funciones de pagadora de la Regional, y que en dicha fecha no existen devoluciones por legalizaciones de comisiones de viáticos de la señora Martha Yolanda Bautista Ballesteros[36].

    - Oficio de 26 de junio de 2006, proferido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el cual una vez analizó los documentos remitidos por el operador disciplinario para su peritazgo, concluyó[37]:

    En el tiquete No. 20695 a nombre de Martha Bautista, se evidenciaron alteraciones de tipo supresivo-aditivo, específicamente en las casillas 'fecha', 'tarifa' y 'total', lo cual se verificó por la fractura de las fibras del papel, pérdida del encolado y de las tramas de fondo preimpresas, en zonas específicas de los manuscritos de estos recuadros. Al someter estas zonas de borrado a la incidencia de luz de foco (...) y dado que los pigmentos con que habían sido inscritos los textos primitivos componentes que irradian fluorescencia, encontramos que en el recuadro 'fecha' se alcanzan a percibir algunos de los signos primariamente inscritos de la misma manera en los recuadros 'nombre del pasajero sr(a) y 'lugar y fecha de expedición' no obstante no evidenciarse rastros concluyentes de manipulación por borrado mecánico, se lograron detectar fragmentos de los signos primariamente inscritos, los cuales al parecer fueron ocultos con la tinta fluorescente de color naranja (...)

    En el tiquete No. 173284 a nombre de Martha Yolanda Bautista, se evidenciaron alteraciones de tipo supresivo-aditivo, específicamente en las casillas 'nombre del pasajero sr (a)' y 'lugar y fecha de expedición de este boleto', en todas las casillas de la zona central del documento y en las casillas correspondientes a los valores ubicadas en la zona izquierda del tiquete. Las manipulaciones a que fue sometido el tiquete se lograron verificar al someter el documento a luz de foco con longitud de onda (...) procedimiento que permitió evidenciar que en estas zonas específicas hubo unos manuscritos primitivos que fueron erradicados y/o cubiertos con tinta de color verde, pero que en razón a la fluorescencia de algunos de los componentes de la sustancia empleada para la inscripción de los signos primitivos se logró la lectura de algunas de las palabras y/o signos gráficos allí plasmados.

    (...)

    En el tiquete No. 175229 a nombre de Martha Yolanda Bautista, se evidenciaron alteraciones de tipo supresivo-aditivo (...) es importante señalar que las palabras 'B/manga' y 'Málaga' que se observan en el lateral izquierdo de las casillas de la zona central y la cifra '112.178' que se lee en la casilla 'total' ubicada en la zona interior del lateral izquierdo del tiquete, presentan reseguimiento de sus trazos con un pigmento de tonalidad cromática diferente a la que presentaban los signos primitivos (...)

    En el tiquete No. 178039 a nombre de Martha Yolanda Bautista, se evidenciaron alteraciones de tipo supresivo-aditivo, específicamente en la casilla 'fecha' ubicada en la zona central del documento y de tipo aditivo en las casillas 'hora de salida' y 'confirmado'. Las alteraciones señaladas se lograron verificar al someter el tiquete a la luz del foco con longitud de onda (...) con lo cual se evidenció en la casilla 'fecha' la presencia de un dígito '8' que inicialmente fue sustraído sobre esta zona el número '0' que actualmente se lee, lo cual determina que la fecha primitivamente inscrita corresponde a '8 jul'. Se observó igualmente en la casilla 'hora salida' se adicionó un (...) rectilíneo oblicuo por encima de la cifra '330' (...)

    En el tiquete No. 178932 y en el desprendible interior se lee el No. 167979 a nombre de Martha Bautista, se evidenciaron alteraciones de tipo supresivo-aditivo, específicamente en las casillas 'nombre del pasajero sr(a)' en todas las casillas de la zona central del documento y en las casillas correspondientes a los valores ubicadas en la zona inferior izquierda del tiquete. Las manipulaciones a que fue sometido el tiquete se lograron verificar al someter el documento a la luz (...) procedimiento que permitió evidenciar la presencia de signos primitivos que hoy se encuentran ocultos con la tinta de color verde, y/o que fueron borrados superficialmente para luego inscribir con lapicero de color azul los textos que actualmente se leen.

    (...)

    Conclusiones

    (...)

    Los tiquetes de Región Air Nos. 175229, 178159, 178932 (en su interior se lee el No. 167979), 178039, 180951, 173284, 173360 y 20695, presentan alteraciones de tipo supresivo-aditivo en diferentes recuadros de sus diligenciamientos. En cada uno de los numerales del contenido del informe pericial se describen e ilustran alteraciones que fueron detectadas a través del estudio técnico documentológico.

  3. Testimoniales:

- Declaración de la señora Magy León de Buitrago, en la que afirmó[38]:

(...)ella fue quien en febrero del año 2006, recibió soportes para la legalización de las comisiones de la servidora pública Martha Yolanda Bautista y la contratista Gladys Adriana Torres (...)al revisar dichos soportes vio que venían resaltados y enmendados por consiguiente se dirigió hacia mí para comentarme y mostrarme los documentos, en ese momento procedí a elaborar el oficio No. 115 de marzo primero de 2006, a la empresa Región Air para que me certificara la compra y utilización de los pasajes T1 180951, T1173360 y T220695, este último soporte presentado por Martha Yolanda Bautista para la legalización de la comisión del 16 y 17 de febrero de 2006, la empresa Región Air el 15 de marzo de 2006, nos envía la certificación y confrontados los soportes con la certificación se constató que efectivamente los tiquetes fueron enmendados en el nombre de la persona que los utilizó, las fechas de vuelo, no se pudo constatar fue el valor del tiquete ya que la empresa no lo certificó, para el caso que estamos hablando el tiquete presentado por la servidora Martha Yolanda Bautista, la empresa certifica que la persona quien compró el tiquete es Álvaro Barrera en septiembre 16 de 2005 (...) la empresa nos envía certificación el 29 del mes de marzo de 2006 y corroborado los soportes se concluye que todos los cinco tiquetes habían sido enmendados así el T1 174726, quien lo compró era Fabián Mesa, notándose que este señor había comprado el tiquete para la ruta Bucaramanga Málaga en enero 28 del 2005 y la servidora pública Martha Yolanda lo presentó como soporte de la comisión efectuada el 28 y 29 de abril de 2005, ruta Málaga Bucaramanga, el T1 173264 quien lo compró fue Diana Carolina Mesa, el 30 de diciembre de 2004 para la ruta Bucaramanga Málaga y la servidora Martha lo presentó como soporte de la comisión del 23 al 25 de mayo ruta Málaga Bucaramanga. El T11181350 comprobado por Martha (...) el 9 de noviembre de 2006, ruta Málaga Bucaramanga, pero se supone que es del 2004, ruta Málaga Bucaramanga y lo presentó como soporte de la comisión del 25 al 28 de octubre de 2005, nótese que este último tiquete la empresa lo certifica como una sola ruta Málaga Bucaramanga y ello lo legaliza como Málaga Bucaramanga y regreso. El T1 178932, comprado por Elsa Uribe ruta Bucaramanga Málaga en octubre 11 de 2005 y la servidora Martha lo presenta como soporte de legalización comisión 10 y 11 de noviembre de 2005, ruta Málaga Bucaramanga. El T1 178159 comprado por Carvajal Arnulfo ruta Málaga Bucaramanga en enero 26 de 2006 y presentado por la servidora pública Mariluz Herrera, para la legalización de la comisión del 6 y 7 de febrero de 2006, ruya Málaga Bucaramanga, estas últimas cinco comisiones se encuentran debidamente canceladas (...) Preguntada. Sírvase informar al despacho si tiene conocimiento quienes son los señores Arnulfo Carvajal, Fabián Meza, Diana Carolina Meza, Mauricio Latorre y Elsa Uribe y si los mencionados tienen algún vínculo con el ICBF?. Contestó. No los conozco, ni tienen vínculos con el instituto. (...) Preguntada. Sírvase informar al despacho ante una posible alteración de los tiquetes, materia de la presente diligencia, en qué forma se perjudica del ICBF o qué implicaciones tiene la conducta de la servidora pública implicada?. Contestó. El perjuicio es que el servidor público no da cumplimiento a la resolución por la cual se autoriza el cumplimiento de la comisión donde le especifican el valor del transporte aéreo y terrestre según el caso. (Negrilla fuera de texto).

- Declaración de la señora Dora Isabel Sánchez Quintero, dentro de la cual expuso[39]:

Preguntada. Sírvase informar si las comisiones efectuadas por la servidora pública Martha Yolanda Bautista y que presuntamente legalizó valiéndose de tiquetes alterados fueron cumplidas por la citada servidora pública. Contestó. Sí las cumplió porque hay un certificado de permanencia porque o sino no se hubiera pagado se había devuelto, además ese certificado de permanencia con el visto bueno de la coordinadora de Málaga que da fe sobre la realización de la comisión o sino hubiera firmado la certificación además la coordinadora refrenda con su firma o da visto bueno a los pasajes que ella presentó para legalizar la comisión.

- Declaración de la señora Martha Eunice Valderrama, quien afirmó[40]:

Preguntado. Sírvase manifestar al despacho, si la tesorería de la Regional Santander detectó la existencia de cuentas tramitadas con anterioridad, con algunos problemas de enmendaduras, en caso afirmativo cuál fue el procedimiento seguido? Contestó. Nunca verificamos con las empresas que expedían los tiquetes, ya que no es función de la tesorería investigar si era cierto o no que la empresa transportadora había expedido el tiquete ya que uno presume la buena fe del servidor público compañero de trabajo, sin embargo en una oportunidad se le comunicó a la coordinadora del centro zonal donde se le reiteraba las fallas y que se les iba a oficiar a las auditorías de Cotrans y Región Air mediante oficio OP 904 (...)Preguntado. Sírvase informar a este despacho si la servidora pública Martha (...) para efectuar las comisiones programadas del municipio de Málaga a la ciudad de Bucaramanga y regreso, podía disponer de otro medio de transporte diferentes al aéreo y por ende, aportar los respectivos comprobantes para su legalización. Contestó. Si por vía terrestre podía viajar de la ciudad de Málaga a Bucaramanga y viceversa y podía presenta los tiquetes de transporte terrestre expedido por cualquiera de las empresas de transporte terrestre que viaja a esa ciudad, sin ningún problema, lo que pasa es que por la ubicación de ese centro zonal y que la carretera es destapada y deteriorada y peligrosa, la regional le reconocía creo un solo tiquete aéreo.

- Declaración de la señora Carolina Mesa Barrera en la que expresó[41]:

Preguntado (...) explique al despacho cuál era el proceso de legalización de las comisiones de servicios para los años antes mencionados. Contestó. Las funcionarias cumplían la comisión y para verificar su cumplimiento adjuntaban el respectivo informe, el certificado de permanencia con la firma de la autoridad competente, la relación de gastos de viajes y los soportes de dicha legalización, tiquetes, recibos de acuerdo a cada caso, este despacho daba visto bueno si contenía esos soportes y enviaba a la regional para su respectiva legalización. Preguntado. Informe al despacho si usted verificaba la información consignada en la relación de gastos de viajes, que le presentaban los servidores públicos antes de proceder a enviar los documentos a la regional ICBF Santander. Contestó. Yo verificaba el cumplimiento de la comisión con el certificado de permanencia que era el que me demostraba que la funcionaria había estado en la comisión y le había cumplido los tiquetes o recibos de desplazamiento les daba el visto bueno, atendiendo al principio de buena fe que uno le otorga a sus funcionarios. Preguntado. Diga al despacho si en alguna oportunidad usted regaló a algún servidor público del centro zonal la colilla del tiquete aéreo utilizado entre las ciudades de Bucaramanga y Málaga. Contestó. No recuerdo haber regalado nada, los tiquetes que utilizaba para la entidad eran legalizados ante tesorería (...) Preguntado. Informe al despacho si usted tenía conocimiento previo y posterior al desplazamiento del medio de transporte que iban a utilizar los servidores públicos del centro zonal Málaga, para cumplir las comisiones otorgadas por la Regional. Contestó. Si señor, cuando se hacía la programación se les consulta porque medio iban a viajar para poder solicitar los recursos, sin embargo quiero dejar claro que solicité como coordinadora dineros para tiquetes aéreos el clima no permitió la salida de la avioneta o por fallas mecánicas, viéndome avocada a irme por vía terrestre, legalizando la vía terrestre y modificando la resolución, a veces quedaba uno en la lista de espera por si le dejaban algún cupo en la avioneta o si alguien a última hora cancelaba y le dejaban a uno el cupo para el viaje, así mismo, él en la región cuando hay enfermos de gravedad o cuando vienen las contiendas políticas la gente alquila vuelos y lo llevan a uno pagando el tiquete. (...) (Negrilla fuera de texto).

- Declaración de Luis Miguel Castro Gómez, dentro de la cual resaltó[42]:

Preguntado. Sírvase a informar al despacho, con qué documentos soportes se quedaba la empresa, una vez el pasajero abordaba la avioneta. Contestó. Se quedaba con una copia del tiquete, eran tres el original que se quedaba el cliente y nosotros nos quedábamos con una copia para contabilidad, como descartábamos que fuera utilizado al abordar el pasajero entrega su tiquete con la copia blanca original, se desprende la copia blanca y se anexa con los soportes al manifiesto de vuelo del día que lo utilizó, ahí se declara que el pasajero voló o que utilizó el tiquete en ese trayecto y el día correspondiente. Preguntado. Diga al despacho, si cuando los pasajeros llegaban a su destino, la empresa se quedaba con las caratulas de los tiquetes, en caso afirmativo con qué propósito. Contestó. No, el pasajero se queda con esa caratula. (...) Preguntado. Diga el despacho si para el tiempo que funcionó la empresa Región Air era factible que una persona viajara con tiquete comprado por otra y la empresa le cambiara el nombre del nuevo usuario, repisando la información en el tiquete. Contestó. No, que yo tenga conocimiento eso no se dio. Preguntado. Diga al despacho, si las personas que vendían los tiquetes tanto en Bucaramanga, como en Málaga, entregaron tiquetes repisados a los usuarios y por qué razón. Contestó. En Málaga no se vendían tiquetes, todo se vendía acá en Bucaramanga de ida y vuelta. Creo que en muy pocas oportunidades se vendían tiquetes en Málaga, pero los tiquetes no se vendían repisados y los tiquetes se cambiaban solo cuando eran autorizados por el instituto. (Negrilla fuera de texto).

- Declaración de Elsa Milena Manrique Salas en la que dijo[43]:

Preguntado. Informe al despacho, si recuerda que la empresa haya expedido la certificación que obra a folio 7 (...) Contestó. Esa certificación la elaboró la niña Yamile Pereira y la firmé yo por autorización mediante poder del señor Luis Miguel Castro, la señora Yamile Pereira era la encargada de la estadística de pasajeros y de vuelos. Esa información se entregó tal como aparece en los archivos de la empresa, aquí se tenía ese archivo digital pero está con clave y en este momento no lo puedo mirar, pero para mayor certeza de lo que afirmo conseguí los documentos físicos originales en los archivos de la empresa. Preguntado. Sírvase informar al despacho, con qué documentos soportes se quedaba la empresa, una vez el pasajero abordaba la avioneta. Contestó. Se quedaba con el original, el cual se anexa al manifiesto de vuelo, otro de color rosado y la copia que se entrega al pasajero (...) Preguntado. Explique la despacho, si era costumbre en la empresa región air reutilizar tiquetes que aparecían vendidos a determinado pasajero. Contestó. Contestó. Nunca se utilizaba eso, nosotros teníamos que llevar el control de las ventas, por esa razón podíamos utilizar la carátula de otros pasajeros, nosotros tuvimos inconvenientes para evitar fraude en las empresas extremamos controles para evitar irregularidades, eso fue en el año 2001, cuando empezamos a operar. Preguntado. Diga el despacho si para el tiempo que funcionó la empresa Región Air, era factible que una persona viajara con tiquete comprado por otra empresa y le cambiara el nombre del nuevo usuario, repisando la información en el tiquete. Contestó. No señor, si la persona autorizaba que otra valora con ese tiquete se hacía cambio de tiquete por cambio de nombre y se colocaba la novedad en observaciones en la parte inferior del tiquete. (Negrilla fuera de texto).

- Declaración del señor Sandro Monsalve Lizarazo en la que sostuvo[44]:

Preguntado. Diga al despacho, si las personas que vendían los tiquetes en Málaga, los entregaban repisados a los usuarios y por qué razón. Contestó. Nunca se presentó eso de borrar el nombre del pasajero, cuando se presentaba el caso que acabo de mencionarle, es decir, si por alguna urgencia la persona no podía viajar, se le colocaba en la parte de abajo del tiquete en observaciones el nuevo nombre del pasajero, pero no se cambiaba sobre el tiquete vendido.

Luego de haber hecho referencia a las pruebas que se tuvieron en cuenta por el juzgador disciplinario para emitir los actos administrativos cuestionados, considera la Sala que la conducta reprochada se enmarcó dentro de los elementos típicos tanto de la falta gravísima[45] como del delito de estafa, toda vez que se encontró acreditado que:

1) Realizó objetivamente la conducta descrita en la Ley como delito, esto es, la estafa, en tanto que: primero, aportó tiquetes adulterados para legalizar en sus comisiones los gastos de transporte aéreo, los cuales, como se acreditó con el material probatorio (informe del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses y declaraciones rendidas), fueron utilizados por otras personas, en otras fechas y por otros valores; segundo, lo hizo en perjuicio ajeno, en la medida que el ICBF le reconoció una suma de dinero por unos tiquetes aéreos que jamás fueron utilizados por ella como servidora pública del ICBF, incurriendo así en un detrimento patrimonial de una entidad pública; y tercero, indujo y mantuvo en error al ICBF, por medio de artificios o engaños, toda vez que, se insiste, hizo que la entidad para la cual laboraba le reconociera, como consecuencia de las comisiones, el valor del transporte aéreo que en momento alguno usó, vulnerando con ello el principio de buena fe de la entidad en la que estaba vinculada.

Ahora bien, debe resaltarse que la señora Bautista Ballesteros en ningún momento, al rendir su versión libre y el escrito de descargos, desvirtúo la presentación de tiquetes adulterados, sino que su defensa se fundamentó en que las comisiones fueron cumplidas y que, en consecuencia, no omitió ningún deber en su condición de defensora de familia. Aunado a ello, en su versión libre sostuvo que el viaje a la ciudad de Málaga lo podía hacer por vía terrestre o aérea y que en algunas oportunidades lo realizó a través de charters privados, lo que corrobora aún más que para efectos de legalizar las comisiones y de que le fueran reconocidos dichos gastos, aportó documentos que carecían de veracidad, con el fin de obtener un beneficio propio, esto es, una suma de dinero por uno transporte que nunca había sido utilizado.

A su turno, los documentos antes referidos sirvieron como instrumento para engañar, ya que con las características antes referidas, estos gozaban a simple vista de plena legalidad, que no le permitían a funcionarios de la entidad apreciar ningún fraude.

2) El delito fue cometido a título de dolo, pues la conducta de la actora estuvo inequívocamente dirigida a obtener un provecho ilícito; y tenía pleno conocimiento como abogada, que al posesionarse en el cargo, debía observar los preceptos constitucionales y legales.

3) la conducta cometida fue con ocasión de su cargo, toda vez que los documentos adulterados los presentó siendo defensora de familia y con el fin de legalizar unas comisiones que le habían sido otorgadas.

En este sentido, como lo sostuvo el operador disciplinario, respecto al elemento subjetivo del engaño al que se hace referencia en el delito de estafa, es claro que la condición de servidora pública de la demandante le proporcionaba un status especial ante los usuarios de la administración pública con el que brindaba seguridad y credibilidad en el sujeto pasivo, siendo este el fundamento propio del engaño.

En ese orden de ideas, debe mencionarse que en el proceso disciplinario opera la libertad probatoria, y la valoración dentro de la sana crítica de los elementos que se aporten con miras a la determinación final, lo que implica que los sujetos procesales tienen la posibilidad de presentar disentimientos contra el acervo completo, pero que igualmente al operador disciplinario le corresponde la evaluación dentro de su margen de discrecionalidad para valorar la prueba en sí misma y la crítica a ella, razón por la cual el cargo referido en la demanda no debe prosperar, dado que los operadores disciplinarios en el asunto sometido a consideración tuvieron en cuenta todo el material probatorio obrante y llegaron a la conclusión de que era dable proferir una sanción disciplinaria, sin que se observe una duda al respecto o una vulneración del derecho al debido proceso.

Lo anterior, permite considerar que el ICBF sí tenía los elementos de juicio suficientes para endilgar responsabilidad a la actora, que las pruebas fueron valoradas en el marco de las reglas de la sana crítica y que la interpretación que de ellas hizo el juzgador disciplinario, llevaron a la conclusión de que la falta disciplinaria sí se cometió y la demandante fue responsable de ella.

Es importante advertir que al revisar la actuación disciplinaria no se vislumbra sesgo en el decreto y práctica de las pruebas; por el contrario, se hizo evidente que el único objetivo del investigador disciplinario consistía en encontrar la verdad real de los hechos y para ello hizo uso de todos los medios que estimó pertinentes y conducentes para su esclarecimiento. Ahora bien, una vez realizó la valoración integral de las pruebas, concluyó que la señora Bautista Ballesteros no logró desvirtuar el cargo que le fue endilgado. Así bajo tales circunstancias, no se demuestra que los actos acusados hayan carecido de pruebas suficientes para comprobarlos, sino, por el contrario, las recaudadas fueron valoradas dentro del marco de autonomía y sana crítica del operador disciplinario y permitieron su demostración.

3.2.2. De la ilicitud sustancial

En cuanto a la ilicitud sustancial, la Ley 734 de 2002 consagra en su artículo 5, que la conducta de la persona destinataria de la ley es contraria a derecho cuando afecta el deber funcional sin justificación alguna.

Por su parte, el deber funcional «es un instrumento para encauzar la conducta de los servidores públicos, el cual se constituye en la fuente que da vida a la antijuridicidad sustancial y que siempre está referido al ejercicio de funciones públicas porque de lo contrario sería atípico disciplinariamente el comportamiento cuestionado. Dichas funciones deben desarrollarse con apego a las orientaciones de los principios constitucionales y legales, en la medida en que es por esa razón que una persona que se posesiona en un cargo público debe jurar el cumplir el desempeño de sus deberes según la Constitución, la Ley y el Reglamento»[46].

Así entonces, el derecho disciplinario está previsto para sancionar a aquéllos que desatienden sus funciones o los servicios encomendados, o que atenten contra el interés general, defrauden el erario, violen derechos humanos o incumplan con el propósito esencial de servir a la comunidad, siendo esta la razón por la cual la ley prevé que la falta debe ser de tal entidad, que quebrante el deber funcional, sin justificación atendible, entendiendo que:

El deber funcional puede ser comprendido entonces, como una armónica combinación de elementos misionales y jurídicos que posibilitan el cumplimiento de los fines del Estado, por cuanto las funciones del agente estatal se encuentran en una relación de medio a fin respecto de los mismos objetivos del Estado. Las expectativas de los ciudadanos en relación con el Estado sólo pueden cristalizarse a través del cumplimiento de las funciones de sus servidores, de suerte que los fines de aquél constituyen al mismo tiempo el propósito de las funciones de éstos.

Ahora bien, la señora Martha Yolanda Bautista Ballesteros, en su condición de defensora de familia, tenía el deber de cumplir eficazmente sus funciones, así como también de propender por los bienes e intereses de la entidad en la cual estaba vinculada laboralmente, conductas que no se llevaron a cabo por parte de la actora, como se señaló anteriormente, incurriendo así en un quebrantamiento del deber funcional, en tanto desconoció la función social que le incumbe al servidor público cuando toma posesión de un cargo jurando cumplir la Constitución, la ley y el reglamento y vulneró los principios de la función pública.

3.3. Violación del derecho al debido proceso

Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002, disponen que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente, y con observancia de las formas propias de cada juicio.

La Corte Constitucional respecto al mencionado derecho, ha manifestado que en materia disciplinaria las actuaciones deben estar acordes a este, en garantía de un orden justo, la seguridad jurídica, los derechos fundamentales del investigado y el control de la potestad estatal disciplinaria[47].

Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el «conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo; (ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables; (v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas»[48].

3.3.1. De la autonomía del régimen disciplinario

La demandante señaló que no era dable que hubiera sido sancionada disciplinariamente cuando, por los mismos hechos, en la investigación penal adelantada en su contra, fue absuelta por el delito de estafa.

Al respecto, resulta oportuno resaltar que por los supuestos fácticos antes descritos, a la señora Martha Yolanda Bautista Ballesteros se le adelantó una investigación penal por la comisión de los delitos de estafa y falsedad en documento privado. De conformidad con las pruebas obrantes dentro del expediente, se observa que, en primera instancia, el Juzgado Promiscuo del Circuito Adjunto de Málaga, Santander mediante sentencia de 30 de noviembre de 2012, la declaró penalmente responsable del delito de falsedad en documento público y la absolvió del delito de estafa agravado, lo anterior, bajo los siguientes argumentos[49]:

Del delito de falsedad en documento privado

(...)

Conforme lo dicho, para este momento tenemos plenamente demostrado que los tiquetes aéreos referidos si fueron alterados tanto en el nombre del respectivo viajero como en su fecha de expedición y utilización y si no en todos, si se concretó que en la mayoría de ellos no fue la doctora Martha Yolanda Bautista Ballesteros, la que los compró y utilizó sino otras personas, según la relación de nombres expedida por la empresa de aviación, sin embargo, amén da las alteraciones o enmendaduras a que los documentos fueron arbitrariamente sometidos, se hacía aparecer en la mentada funcionaria como la directa beneficiaria de los mismos.

(...)

Del delito de estafa agravada

(...)

En su acusación sostiene la Fiscalía que la falsificación de los pasajes aéreos se le constituyó a la procesada en una ayuda idónea para lograr la estafa al ICBF y que en efecto logró engañar al Estado ya que con base en dichos tiquetes la entidad suministró los dineros fruto de las comisiones. Sin embargo, no menciona un solo dato que nos lleve al convencimiento estricto de ese pago efectivo.

Claro es, que a diferencia del de falsedad, el de estafa es un delito de resultado o lesión, por lo que si finalmente no se probó el desplazamiento patrimonial y por ahí mismo el aprovechamiento económico, imposible colegir la conducta y por ende deviene la atipicidad de la misma.

Contrario a lo expuesto por la parte actora en relación a que la inexistencia de responsabilidad penal debe llevar al fallador disciplinario a emitir un fallo absolutorio, la Corte Constitucional en Sentencia C-427 de 1997, magistrado ponente Fabio Morón Díaz, manifestó que existe plena autonomía del régimen disciplinario frente al proceso penal y al proceso fiscal. Al respecto, sostuvo:

Es de anotar como peculiaridad propia del derecho disciplinario, la posibilidad de que las conductas constitutivas de faltas disciplinarias se encuadran en la forma de tipos abiertos. A diferencia de la materia penal, en donde las descripciones de los hechos punibles es detallada, en la disciplinaria el fallador cuenta con un mayor margen de valoración e individualización de faltas sancionables por la diversidad de los comportamientos que pugnan contra los propósitos de la función pública y del régimen disciplinario.

Es de resaltar que tanto la jurisprudencia constitucional como la del Consejo de Estado ha establecido que si bien los diferentes regímenes punitivos (penal, contravenciones, disciplinario, correccional, fiscal y de punición por indignidad política) comparten elementos comunes, cada uno de ellos tiene su peculiaridad, en especial, el penal y el disciplinario, dado que la misma conducta puede ser sancionada en estos ámbitos sin que haya violación al principio non bis in idem.

Por su parte, el Consejo de Estado en Sentencia de 26 de septiembre de 2012, expediente No. 0977-10, magistrado ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sostuvo respecto a la autonomía del régimen disciplinario, que:

La conclusión no puede ser otra diferente a la independencia del proceso disciplinario del penal, eso sí con la advertencia que comparten entre otros aspectos, los principios rectores de tipicidad y legalidad, integrando el debido proceso, dado que como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional el principio de legalidad: (i) otorga certidumbre normativa sobre la conducta y la sanción a imponer; (ii) exige que el texto predeterminado tenga fundamento directamente en la ley, sin que sea posible transferir tal facultad al Gobierno o a las autoridades administrativas, por ser una competencia privativa del legislador (iii) constituye una salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos; (iv) protege la libertad individual; (v) controla la arbitrariedad judicial y administrativa; y (vi) asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo y sancionador del Estado.(...)"

Así, la ausencia de fallo condenatorio en materia penal no impide imponer sanción disciplinaria, siempre que en esta se configuren los presupuestos exigidos por la Ley para el efecto, como ocurrió en el asunto sometido a consideración, en que la autoridad disciplinaria concluyó que había certeza en la comisión de la falta disciplinaria y, por tanto, de la imposición de una sanción; aunado al hecho de que, en este asunto, la sentencia en materia penal fue emitida con posterioridad a los actos administrativos ahora cuestionados, motivo por el cual este cargo no está llamado a prosperar.

4. Conclusión

Con base en los anteriores planteamientos se concluye que la demandante no logró desvirtuar la legalidad de los actos demandados, por lo que, en consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

DENEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Martha Yolanda Bautista Ballesteros en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, Notifíquese y ejecutoriada, archívese el expediente.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ          GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ   

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.

[1] Mediante memorial de folios 135 a 140.

[2] Folios 199 a 203.

[3] Folios 175 a 181.

[4] Folios 205 a 213.

[5] Folios 2 a 6 del Cdno. No. 2.

[6] Folios 21 y 22 del Cdno. No. 2.

[7] Folios 34 a 36 del Cdno. No. 2.

[8] Folios 37 y 38 del Cdno. No. 2.

[9] Folios 51 y 52 del Cdno. No. 2.

[10] Folios 109 a 125 del Cdno. No. 2.

[11] Folios 127 a 130 del Cdno. No. 2.

[12] Folios 138 a 143 del Cdno. No. 2.

[13] Folios 170 a 172 del Cdno. No. 2.

[14] Folios 173 a 190 del Cdno. No. 2.

[15] Folios 195 a 199 del Cdno. No. 2.

[16] Folios 202 a 207 del Cdno. No. 3.

[17] Folios 251 a 256 del Cdno. No. 3.

[18] Folio 264 del Cdno. No. 3.

[19] Folios 276 a 279 del Cdno. No. 3.

[20] Folios 292 a 294 del Cdno. No. 3.

[21] Folios 309 a 311 del Cdno. No. 3.

[22] Folios 319 a 322 del Cdno. No. 3.

[23] Folios 343 a 345 del Cdno. No. 3.

[24] Folios 2 a 43 del Cdno. Ppal.

[25] Folios 44 a 50 del Cdno. Ppal.

[26] Folios 52 a 54 del Cdno. Ppal.

[27] Sentencia del 9 de agosto de 2016, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, consejero ponente: William Hernández Gómez, referencia: 11001032500020110031600, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz.

[28] Teoría degli Atti. Ranelletti. Página 330.

[29] Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A de 26 de marzo de 2014, expediente No. 0263-13, consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

[30] Corte Constitucional, sentencia C-030 de 2012, magistrado ponente Luis Ernesto Vargas Silva.

[31] Sentencia C-155 de 2002.

[32] Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A de 26 de octubre de 2017, radicación No. 11001032500020100029000, consejero ponente: William Hernández Gómez.

[33] Dogmática del derecho disciplinario. Gómez Pavajeau.

[34] sentencia del 4 de mayo de 2005, bajo el radicado 19139.

[35] Folios 2 a 6 del Cdno. No. 2.

[36] Folio 220 del Cdno. No. 3.

[37] Folios 109 a 125 del Cdno. No. 2.

[38] Folios 34 a 36 del Cdno. No. 2.

[39] Folios 37 y 38 del Cdno. No. 2.

[40] Folios 51 y 52 del Cdno. No. 2.

[41] Folios 251 a 256 del Cdno. No. 3.

[42] Folios 309 a 311 del Cdno. No. 3.

[43] Folios 319 a 322 del Cdno. No. 3.

[44] Folios 343 a 345 del Cdno. No. 3.

[45] Los elementos básicos de la conducta típica descritos en la falta imputada a la actora, son: 1) un verbo rector consistente en realizar objetivamente una conducta descrita en la Ley como delito; 2) que este haya sido cometido a título de dolo; y 3) que la conducta sea con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.

[46] Régimen Disciplinario, cuarta edición. Autor: Fernando Brito Ruíz.

[47] Sentencia C-708 de 22 de septiembre de 1999, magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis.

[48] Sentencia C- 341 de 4 de junio de 2014, magistrado ponente Mauricio González Cuervo.

[49] Folios 146 a 171 del Cdno. Ppal.

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 20 de septiembre de 2019