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PROCESO DISCIPLINARIO – Marinero primero de la Armada Nacional / CONDUCTA – Faltar a la verdad en certificaciones o informes verbales o escritos en cualquier acto del servicio / DEBIDO PROCESO – No vulnerado / FALTA DISCIPLINARIA – Dosificación / ATENUANTE DE LA CONDUCTA – Haber sido inducido por un superior a cometer falta disciplinaria / PRUEBAS – Valoración por el operador disciplinario / FALSA MOTIVACION – No se configuro por indebida interpretación de la Ley

Conforme a la precisión efectuada por la Corte Constitucional, sobre las anteriores disposiciones, establece la Sala que el inciso primero del artículo 33 de la Ley 836 de 2003, sí fue valorado por el operador disciplinario, pero no le dio el alcance que pretende el demandante, pues lo armonizó con el inciso segundo de la misma disposición, de ahí que en la segunda instancia del procedimiento disciplinario, al resolverse sobre la obediencia debida alegada por los disciplinados, entre estos el actor, se haya concluido que «es pertinente advertir que la obediencia debida, si bien, es un principio general que deben acogerse las relaciones entre superiores y subalternos en el régimen castrense, es también un principio con excepciones que no permite amparar comportamientos indebidos por el personal militar».     En otras palabras, al resolver el recurso de alzada el operador disciplinario, encontró responsable al marinero primero Daniel Ricardo Bernal Sierra por cuanto obedeció una orden impartida por el superior, que era contraria a los reglamentos militares, es decir, actuó conforme una obediencia ciega o irracional, lo cual es contrario a lo establecido en el inciso segundo del artículo 33 de la Ley 836 de 2003, por esta razón el actor no estaba obligado a obedecer las órdenes impartidas por el comandante del submarino ARC TAYRONA, y por tal circunstancia, el operador disciplinario de segunda instancia desatendió los argumentos del demandante, señalando para el efecto, «no se considera aceptable que la ascendencia natural de un comandante, ni aún, su eventual fuerte temperamento, excusen al subalterno de su deber de actuar legalmente en situaciones administrativas como ésta».     Conforme lo expuesto, la Sala encuentra que no se configuró la causal de falsa motivación por indebida interpretación de la ley, pues establece que, que el acto administrativo de segunda instancia aplicó hermenéuticamente el artículo 33 de la Ley 836 de 2003 y la figura de la obediencia debida conforme el alcance que precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-431 de 2004, en consecuencia no está llamado a prosperar el cargo.

FUENTE FORMAL: LEY 836 DE 2003 – ARTICULO 33

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CESAR PALOMINO CORTES

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00557-00(2144-11)

Actor: DANIEL RICARDO BERNAL SIERRA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL  

Asunto: Sanción suspensión  de 25 días.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984

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Decide la Sala, en única instancia[1]/A>, sobre las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el Marinero Primero Daniel Ricardo Bernal Sierra a través de apoderado, contra la Nación - Ministerio de Defensa – Armada Nacional, por la sanción disciplinaria impuesta de suspensión de 25 días para el ejercicio del cargo.

ANTECEDENTES

Demanda

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984-, el demandante por conducto de apoderado judicial, solicitó las siguientes declaraciones y condenas:

Pretensiones:

Que se declare la nulidad del fallo de primera instancia de 28 de julio de 2009 proferida por el segundo comandante de la Armada Nacional - SECAR y  del fallo de segunda instancia de 23 de febrero de 2010 expedidos por el comandante de la Armada Nacional, que resolvió el recurso de apelación dentro del proceso disciplinario iniciado, entre otros, contra el marinero primero Daniel Ricardo Bernal Sierra y de la Resolución 120 de 2011, dictada por el comandante de la Armada Nacional.

A título de restablecimiento del derecho solicita que se exima al demandante de la sanción se suspensión de 25 días en sus funciones y la inhabilidad de manera especial para el ejercicio de cargos públicos.

 Igualmente solicitó que se condene en costas a la parte demandada.

Hechos:

El 1 de febrero de 2008, el comandante de la Fuerza Naval del Caribe abrió investigación disciplinaria, según el informe de auditoría del 31 de enero de 2008 donde se determinaron unos hallazgos fiscales consistentes en el retiro de víveres para uso personal del comandante del submarino  ARC TAYRONA, durante el año 2007.

En la auditoría realizada se encontraron hallazgos en el Fondo de Bienestar, en la Comisión de Alimentación y Propios del comandante de la época del ARC TAYRONA.

A través de auto del 7 de febrero de 2008, se fijó la diligencia de declaración del marinero primero Daniel Ricardo Bernal Sierra, para el día 8 del mismo mes y año, y se vinculó a la investigación disciplinaria dada su calidad de mayordomo del submarino ARC TAYRONA.

El 28 de julio de 2009, se profirió fallo de primera instancia declarando responsable de los cargos formulados al marinero primero Daniel Ricardo Bernal Sierra, por las novedades disciplinarias al interior del ARC TAYRONA, sancionándolo con 25 días de suspensión no remunerada y por igual tiempo para ejercer cargos públicos.

El 23 de febrero de 2010, se profirió  fallo de segunda instancia, el que confirma la decisión de primera instancia.

El 23 de febrero de 2011, el comandante de la Armada expidió la Resolución núm. 120 por la cual suspendió en el ejercicio del cargo sin derecho a remuneración al actor. Decisión que se notificó el 3 de marzo de 2011.[2]         

Normas violadas y concepto de violación

Se citaron como normas violadas:

Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 85 y 136.

De la Ley 836 de 2003, el artículo 33

El concepto de violación lo el actor concretó en los siguientes cargos:

Violación al debido proceso.

Según el actor los fallos de primera y segunda instancia se encuentran viciados por la causal de nulidad de falsa motivación al incurrir en error de hecho por indebida apreciación de las pruebas, pues el actor informó de las novedades surgidas en las comisiones administrativas del submarino ARC TAYRONA,  prueba que si bien se relacionó al momento de adecuar la conducta, posteriormente mencionada; tampoco se tuvo en cuenta lo consignado en el informe de auditoría ARC TAYRONA núm. 093/MD-CG-CARMA-IGAR del 31 de enero de 2008, donde al respecto se señaló:

[...] Así mismo, me permito anotar que dada la actitud que mantenía el comandante de mal genio, gritando a la tripulación, arbitrario y que por el ser el comandante hacía caso omiso a los requerimientos que le efectuaban para que cancelara los compromisos adquiridos con la Unidad, tanto el segundo comandante, el presidente de la comisión de alimentación, el mayordomo de la unidad, el presidente del fondo de bienestar y el encargado de la cantina de tripulación, en su interés por mantener al día las comisiones administrativas, fueron inducidos en incurrir en faltas administrativas. [...]

2. Falsa motivación por indebida interpretación de la ley

Manifiesta el demandante que, en la investigación disciplinaria se desconoció lo establecido en el inciso primero  del artículo 33 de la Ley 836 de 2003, que señala, «La responsabilidad de toda orden militar recae en quien la emite y no en quien la ejecuta» y quien impartía las órdenes de servicio era el comandante del submarino ARC TAYRONA; en este sentido, se entiende que no existe responsabilidad disciplinaria en aquellos eventos en que el sujeto realiza una conducta dando cumplimiento a una orden emitida por el superior jerárquico.

Explica el accionante que el deber de obediencia conlleva a la exoneración de responsabilidad cuando el subordinado no conoce la ilicitud de la orden,  en esta tesis el inferior jerárquico debe reflexionar sobre el contenido de la orden –legítima o ilegal-, debiendo desobedecer las ilegítimas, tan sólo la ignorancia o el error invencible del contenido de la orden sirven de eximente de responsabilidad penal y disciplinaria para el funcionario que cumple la orden antijurídica.

Agrega que la ignorancia se alega cuando el inferior actúa en virtud de un mandato jerárquico y el error invencible cuando obra por su propia voluntad desconociendo que la conducta acarrea un hecho punible.  

Narra que la conducta se le endilgó a título de dolo, cuando en verdad fue inducido por el superior a cometerla, lo que indica que no tenía la autodeterminación para ejecutar la acción por la que se le investiga, de ahí que exista una causal de inculpabilidad.       

   

Contestación de la demanda

La entidad demandada, Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional no contestó la demanda, según informe de la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado, visto a folio 223.

Alegatos de conclusión

La parte demandante y la Armada Nacional no presentaron alegatos de conclusión, según informe del 5 de abril de 2016[3] de la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado[4] conceptuó solicitando que se nieguen las pretensiones de la demanda, en razón a que no se configura la causal de falsa motivación, ya que está demostrado  que el actor alteró o infló los registros de partes diarios de víveres, según se desprende de su versión libre y conforme quedó establecido en la inspección selectiva del 13 de febrero de 2008, sobre la información soporte de las operaciones de ingreso y gastos por concepto de comisión de alimentos, bienestar, cantina y gastos imprevistos operación DESI-I del año 2007, cuyo fin era verificar los valores del informe de auditoría realizado el 31 de enero de 2008, por el Inspector General de la Armada.

De acuerdo con lo precedente, explica que el demandante sabía que estaba consignando información que no correspondía a la verdad, pues los alimentos no los consumía la tripulación del ARC TAYRONA en ejercicio de sus funciones, sino que arbitrariamente el comandante Polanía disponía de éstos para su consumo,. Agrega que si bien estando en altamar o en puerto no estaba en disponibilidad de  negarse a acatar la orden ilegal, tan pronto llegaron a territorio Colombiano era su deber informar tal irregularidad y no esperar a que lo detectara la auditoría en enero de 2008, casi 10 meses después de ocurridos los hechos, con lo cual avaló y cumplió una orden ilegítima que no estaba obligado a realizar.

Indica que ni las circunstancias de mal trato del superior ni la relación de jerarquía,  justifican la actuación irregular del demandante, ya que si él, como subalterno advierte que el cumplimiento de una orden supone la comisión de un delito, falta disciplinaria o fiscal, no está en el deber de cumplirla, por el contrario, es su obligación abstenerse de ejecutarla, para evitar comprometer su responsabilidad, pues la ilegalidad o ilicitud, lo exoneran del acatamiento.

Concluyó, el Ministerio Público sosteniendo, que en el fallo de primera instancia se hizo un amplio análisis probatorio de la conducta endilgada a cada uno de los disciplinados, tan es así que la versión libre del actor fue tenida en cuenta para atenuar la sanción impuesta.   

CONSIDERACIONES

Competencia

El presente asunto es competencia en única instancia del Consejo de Estado[5], pues la línea jurisprudencial de esta Corporación lo ha precisado en ese sentido,  al decidir que le corresponde privativamente conocer de los asuntos en los cuales se controvierte una sanción disciplinaria administrativa consistente en suspensión del cargo e inhabilidad para desempeñar cargos públicos, expedida por una autoridad nacional como es la Armada Nacional.

Como no se evidencia causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si en los fallos de primera y segunda instancia que establecían la  responsabilidad disciplinaria del actor e imponiendo una sanción de suspensión de 25 días, se profirieron con  desconocimiento  del debido proceso, al omitir valorar las pruebas en su integridad y realizando una indebida interpretación de la ley, al desatender, el inciso 1 del artículo 33 de la Ley 836 de 2003[6]/A> y la figura de la obediencia debida.

La Sala, con el fin de resolver el problema jurídico planteado seguirá el siguiente esquema: 1. Actuación disciplinaria y lo probado en el proceso; y 2. Resolución del problema jurídico.

Actuación disciplinaria y lo probado en el proceso

En virtud de las funciones específicas[7] que desarrollan los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), el constituyente en el inciso primero  del artículo 217, determina que las Fuerzas Militares están integradas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea y en el inciso tercero[8], faculta al legislador para determinar el régimen disciplinario especial. Así, para las Fuerzas Militares se aplica el Régimen Disciplinario contenido en la Ley 836 de 2003[9].

En el caso bajo estudio, la actuación disciplinaria que se adelantó en contra del marinero primero Daniel Ricardo Bernal Sierra, se sustentó en el siguiente material probatorio:

17 de enero de 2008, el mayordomo del submarino ARC-TAYRONA, Daniel Ricardo Bernal Sierra, informó al contralmirante las novedades ocurridas durante el año 2007 en la comisión de alimentación del citado sumergible,    referidos a que en repetidas ocasiones, recibió la orden del comandante de la unidad de entregarle diferentes tipos de víveres que se habían adquirido para la operación internacional, siendo tales víveres propiedad de la unidad, y eran utilizados en actos ajenos del servicio; igualmente enuncia los alimentos que fueron sacados de la unidad para usos personales por parte del comandante del submarino. (folio 40).

El 31 de enero de 2008, el inspector general de la Armada Nacional rinde informe de auditoría del submarino oceánico ARC TAYRONA, donde comunica los hallazgos encontrados durante el año 2007, correspondientes en el retiro de víveres y otros insumos de la comisión de alimentación, en la cual el señor marinero primero Daniel Ricardo Bernal Sierra comunicó al segundo comandante del submarino las irregularidades del comandante de la unidad de que en innumerables ocasiones le daba órdenes verbales para que le entregara víveres de la comisión de alimentación. Este documento lo finaliza señalando que el comandante se molestaba y gritaba a la tripulación, haciendo caso omiso de los requerimientos para que cancelara los víveres solicitados; por ello el presidente de la comisión de alimentos, el presidente del fondo de bienestar y el mayordomo del submarino fueron inducidos en la comisión de faltas administrativas (folio 22 al 26).

El 31 de enero de 2008, el auditor financiero de la Oficina de Control Interno de la Armada Nacional comunicó al inspector general de la Armada Nacional, que según oficio sin número fechado el 17 de enero de 2008, el señor mayordomo Daniel Ricardo Bernal Sierra, manifestó: «que en varias ocasiones recibió orden verbal del señor Comandante Capitán de Navío Carlos Polanía Malagón de entregarle diferentes tipos de víveres, los cuales se habían adquirido por parte de la unidad en el desarrollo de la operación internacional, con el fin de ser utilizados en actividades netamente personales y muy alejadas de los actos de servicio [...]» (folio28).

El 12 de febrero de 2008, rinde declaración el marinero primero Daniel Ricardo Bernal Sierra[10], quien respecto del hecho objeto de sanción, sostuvo que se desempeñó en el año 2007 como mayordomo encargado de los inventarios fiscales en el submarino oceánico ARC TAYRONA, así: "[...] CONTESTO: Los víveres que se sustrajeron de manera irregular por parte de la comisión por el señor CN POLANIA, nunca fueron cancelados, el procedimiento que se llevó a cabo para justificar el consumo de estos mismo víveres fue la inclusión de los mismos en los diferentes parte diarios elaborados y que se realizaban de acuerdo a los menús programados, acción tomada siguiendo instrucciones precisas y directas del señor comandante de la unidad, quien además mantenía constante presión hacía el presidente de la comisión y hacía mi como mayordomo para que este procedimiento se realizara y de esta manera pode (sic) justificar el consumo de esos víveres [...]" (folio 50)

El 13 de febrero de 2008, en el informe pericial dirigido al funcionario de instrucción disciplinaria, se plasmó:

[...] 1.4 partes diarios de consumo de víveres:

Del estudio efectuado a las labores que desarrolla el personal asignado a la comisión de alimentación, observamos que la forma como se descartan los alimentos de la existencia es con los partes diarios de consumo, estos deben coincidir con el menú del día, detectamos que en los menú del mes de abril de 2007 se observa que el día 17 de abril de 2007 se descargan 0,5 lb de camarones, el día 18 se descargan 1,5 lb de patas de cangrejo, el día 19 se descargan 0,5 lb de camarones, el día 24 se descargan 0,5 lb de patas de cangrejo, así mismo el día 10 de mayo de 2007 se descargan 0,5 lb de patas de cangrejo y 3 cajas de t-bone Steak, el día 14 se descargan 3 caja t-bone Steak, el día 22 se descargan 0,5 lb de patas de cangrejo en total se descarga 1 lb de camarones, 3 libras de patas de cangrejo y 6 cajas de t-bone Steak de los cuales no se refleja consumo en los menú de esas fechas.

En los apartes diarios no se relaciona la cantidad de personas que van a comer y así tener un control de cantidades de víveres gastados para ese día.

Se observa en los apartes diarios de abril 8, 12 y 15 que se descargan patas de cangrejo por unas cantidades de 1,5 libras en mayo 17 y 19 se descargan patas de cangrejo por 1 libra y el 14 de mayo 0,5 libras de patas de cangrejo, en el menú de patas de cangrejo al vapor,  es de notar que se comen cantidades diferentes en un menú idéntico para las mismas personas ya que podría estar reflejado que hay partes diarios inflados, anexamos copias por ambas caras de partes diarios con su respectivo menú, folios número 028 al 039.

[...]

6. Conclusión

Se observan debilidades en los procedimientos de manejo y administración de la adquisición y entrada de víveres, prestamos al personal y cumplimiento de funciones específicas [...][11].

Manual especifico de funciones y requisitos del personal nivel suboficial:

Nombre de la dependencia: submarino ARC – TAYRONA

Denominación del cargo: jefe de mayordomía.

Funciones:

Llevar el control diario de los víveres que se consumen abordo navegando o en puerto.

[...]

7.  Realizar los partes diarios de los víveres consumidos para la verificación    el presidente de la comisión y el señor segundo comandante. (folio 93)

El 29 de febrero de 2008 mediante declaración rendida,[12] por el TF ® Mauricio González Martín, quien para el año 2007 se desempeñaba en el submarino ARC TAYRONA, como presidente de la comisión de alimentación, y respecto de los hechos objeto del sub lite al ser preguntado, «Sírvase indicar al despacho como era el trámite para que el comandante o segundo comandante revisaran y firmaran los balances de la comisión de alimentación. CONTESTO: con base en los movimientos que yo había registrado y los partes diarios que me pasaba el mayordomo y que yo revisaba yo hacía el balance, [...] PREGUNTADO: considera usted, que cuando la orden es ilegal está obligado a acatarla. CONTESTO: Estoy obligado a informarle a mi superior inmediato, no estoy obligado. [...]» (folios 57 a 59)

El 11 de marzo de 2008, se escuchó en Versión libre y espontánea[13] rendida, al marinero primero, Daniel Ricardo Bernal Sierra, quien preguntado por los partes diarios, señaló:

[...] "CONTESTO: Los partes diarios de la comisión de alimentación durante el año 2007, eran realizados por mi como mayordomo y revisados por el presidente de la comisión y el segundo comandante de la unidad. PREGUNTADO: Dígale al despacho y de acuerdo a su respuesta anterior, si estos partes diarios durante el año 2007, fueron alterados y modificados, de ser así explique porque razón. CONTESTO: en varias ocasiones fue necesario cambiar tanto partes diarios como balances de la comisión de alimentación, por tener que ser incluidos víveres sustraídos por el señor comandante de la unidad, y se alteraban por orden directa del mismo, sin haber lugar a poder realizar subgerencias o solicitudes al momento de explicar, que no estaba bien hecho ese procedimiento. PREGUNTADO: De acuerdo a su respuesta anterior, dígale al despacho, porque no podía usted realizar subgerencias o solicitudes sobre el cambio de los balances. CONTESTO: siempre fue imposible hablar al respecto de los temas, con el señor comandante de la unidad debido a la forma altanera, grosera y déspota, con la que el señor comandante contestaba o se dirigía al personal encargado de estas labores cuando se le ponía en conocimiento esta situación, y su actitud se reflejaba y escudaba bajo la figura del comando de la unidad, justificando con esto no hubiera lugar a reclamos ni posibles sugerencias de parte del personal subalterno, este tipo de órdenes siempre se cumplieron por presión del mismo y mientras el señor comandante alegaba que el como comandante no debía recibir reclamos, ni ese tipo de sugerencias del personal subalterno encargado de esas labores [...] PREGUNTADO: dentro de sus funciones tenía usted la obligación de dejar constancia de los víveres que entregó al señor CN POLANIA. CONTESTO: sí está dentro de mis funciones, controlar los víveres que entren o salen de la unidad y en este caso los que eran sustraídos por el señor Comandante de la unidad CN POLANIA, pero, ante la negativa y mal trato verbal, que éste hacía a si a mi (sic) y al presidente de la COAL, cuando le interrogábamos, sobre el destino, uso y situación de los mismos, determinó y ordenó el señor Comandante de la unidad, incluir estos mismos víveres dentro de los partes diarios de consumo de la tripulación, realizados con motivo de las operaciones de la unidad, y que de esta quedaran reflejados como un consumo, de la tripulación, y no hubieran problemas al momento de hacer balances [...]  PREGUNTADO: sabía usted que lo consignado en los partes diarios no correspondía a la realidad refiriéndose a la distribución y consumo de los bienes que estaban bajo su custodia. CONTESTO: si lo sabía, de la misma manera como lo sabía el presidente de la comisión, el segundo comandante de la unidad, quien era la persona que ordenaba que esto se hiciera de esta manera. PREGUNTADO: si la adulteración de los partes diarios y los balances le permitían al CN POLANIA no pagar los víveres y bienes que consumía sabe usted porque razón dicho oficial se negó a firmar esa documentación. CONTESTO: no lo se no estaba dentro de mis funciones llevar los balances al señor comandante para su revisión, si conozco de las constantes y múltiples solicitudes del presidente de la comisión para que fueran revisados y firmados mes a mes los balances de la comisión. "[...] (folios 79 y 80)

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El 28 de julio de 2009[14],  se profirió fallo de primera instancia por el segundo comandante de la Armada Nacional – SECAR, encontrando responsable disciplinariamente entre otros, al marinero primero Daniel Ricardo Bernal Sierra,  y se le sancionó con 25 días de suspensión, por el cargo de: «Faltar a la verdad en certificaciones o informes verbales o escritos en cualquier acto del servicio», descrito en el numeral 15 del artículo 59 de la Ley 836 de 2003, calificado a título de dolo, al tener que:

Así las cosas, el aquí investigado falseó la información que debía reposar en el libro de parte diario de consumo originando para tal efecto, que los balances de la comisión de alimentación se basaran en información errada. Aunque dio a conocer las inconsistencias con estos elementos de manera verbal al presidente de la comisión de alimentación y al Segundo Comandante de la Unidad, por su propia acción consignó datos inflados de consumos que no se habían realizado en esa época generando por consiguiente la comisión de la falta disciplinaria.

DE LA ANTIJURICIDAD

[...] de tal forma que se puede establecer que el comportamiento llevado a cabo por el investigado no se debió al cumplimiento normal de su deber como Mayordomo de la Unidad, ni tampoco actuó en cumplimiento de una orden legítima que se le hubiese emitido, al igual que no estaba en legítimo cumplimiento de un derecho o de su cargo y no estaba defendiendo un derecho propio ni institucional, mucho menos actuó con la necesidad de defender un derecho propio, por lo cual, no se encuentra justificado su actuar por causa alguna que lo excluya de responsabilidad y por consiguiente de sanción disciplinaria

[...]

DE LA CULPABILIDAD

Se advierte que frente al cargo que le subsiste, el investigado actuó de manera DOLOSA, teniendo en cuenta que se manipuló de manera intencional los reportes que efectuaba en los consumos diarios para hacer ver que se había consumido alimentos en cantidades superiores a las que en realidad reportaban los menús establecidos diariamente.

[...]

SENTIDO DE FALLO Y DOSIFICACIÓN

En cuanto a las de atenuación del artículo 64 encontramos que el numeral 2º prevé "haber sido inducido por un superior a cometerla", y la buena conducta anterior, y considerando que su baja experiencia, bajo perfil y autonomía en la jerarquía militar y la posibilidad de la comprensión errónea de las actuaciones y órdenes superiores particularmente de las provenientes de un Oficial Superior Comandante de la Unidad, se determina que sea reducida la sanción a imponer a VEINTICINCO (25) días de suspensión.  [... ] (folios 137 a 140).

El 23 de febrero de 2010[15], el Comandante de la Armada Nacional, profirió fallo de segunda instancia, confirmando la decisión de primera y, respecto del demandante manifestó, que:

[...] fueron investigados y sancionados por el A-quo porque se comprobó su intervención anómala en el manejo de los recursos pertenecientes a la comisión de alimentación del ARC TAYRONA, en especial, por las siguientes irregularidades:

Justificación del consumo de víveres sin expresar sus causas reales

Trámite o atención de documentos contables en la comisión de alimentación, sin firma del comandante de la unidad.

Falsificación de información en libros de partes diarios de consumo.  

  

De acuerdo con el fallo recurrido los disciplinados en calidad de presidente de la comisión y mayordomo del submarino respectivamente fueron sancionados por permitir e incluirse en las anteriores conductas irregulares, con las siguientes razones:

  1. Porque sus funciones tenían relación con la vigilancia de cumplimiento de normas contables; no obstante, generaron y/o aceptaron los documentos y anotaciones irreales para soportar sus balances.
  2. Porque ambos eran conocedores de las modificaciones sin conformidad con la realidad en algunos datos de los balances de la comisión de alimentación y los acomodaron y tramitaron como carentes de novedad.
  3. Porque los procesados al momento de la realización de las conductas, actuaron con conciencia de ilicitud, y de la impropiedad ético administrativa de sus actos; infringiendo las estipulaciones legales e incurrieron en irregularidades en los procedimientos que tenían a cargo.

No obstante, a juicio del apelante estas anormalidades se dieron en cumplimiento de órdenes superiores en uso de la llamada "obediencia debida".

Ante tal comprensible búsqueda de exculpación nos remitirnos (sic) para sustentar la postura de este despacho en sentido contrario a la tesis del respetable defensor, a los breves debates ya efectuados respecto de similares aseveraciones de defensa y en torno a las figuras jurídicas de obediencia debida y/o coerción del superior como eximentes de responsabilidad tratadas antecedentemente; lo mismo que a lo planteado respecto del fallo apelado, considerándolo aceptable jurídicamente.

Por tanto, como se indicó en el caso del Teniente de Navío WILSON DÍAZ URBINA para negar la pretensión de la Doctora ANA CALIXTA REYES ANGARITA, no se considera aceptable que la ascendencia natural de un Comandante, ni aún, su eventual fuerte temperamento, excusen al subalterno de su deber de actuar legalmente en situaciones administrativas como ésta[16]. [...]

Resolución del problema jurídico.

La acción disciplinaria se inició con fundamento en las presuntas irregularidades administrativas ocurridas en el año 2007, en el submarino ARC TAYRONA, por lo cual se vinculó a la investigación al comandante, al segundo comandante, al presidente del fondo de bienestar, al presidente de la comisión de alimentación y al mayordomo, siendo este último el actor de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Primer cargo – violación al debido proceso

El primer cargo se concreta en determinar si en los fallos de primera y segunda instancia proferidos por el segundo comandante y comandante de la Armada Nacional, respectivamente, se valoraron íntegramente las pruebas acopiadas en el proceso disciplinario en concreto los informes: i) del 17 de enero de 2008 que rindió el marinero primero Daniel Ricardo Bernal Sierra al contralmirante, donde comunicó las novedades ocurridas durante el año 2007 en la comisión de alimentación del submarino ARC TAYRONA; y ii) de auditoría del 31 de enero de 2008, signado por el inspector general de la Armada Nacional, que destacó los hallazgos ocurridos en el submarino el 2007.

Frente a este cargo, observa la Sala que en el fallo de primera instancia, en el capítulo denominado análisis jurídico probatorio, se enuncian como pruebas útiles para sustentar la decisión de instancia, entre otras, el informe de auditoría del 31 de enero de 2008, firmado por el inspector general de la Armada Nacional donde se concretaron inconsistencias en el manejo de comisiones administrativas en el ARC TAYRONA y las actitudes del comandante que iban contra los protocolos militares. Igualmente, se encuentran los informes que presentaron los servidores públicos investigados, entre estos, el del marinero primero Daniel Ricardo Bernal Sierra, de fecha 17 de enero de 2008.

A partir del estudio de las pruebas recaudadas en el proceso y de los autos demandados se resalta que, el operador disciplinario, al evaluar la tipicidad, la antijuridicidad y la dosificación de la falta para cada uno de los implicados valoró conforme a las reglas de la sana crítica[17], las pruebas acopiadas y enunciadas en 18 literales en el capítulo denominado análisis jurídico. Así se destaca que el informe de auditoría del 31 de enero de 2008 fue apreciaqdo cuando se analizaron las conductas del  comandante de la nave, capitán de navío Carlos Eduardo Polanía Malagón y el presidente del fondo de bienestar del submarino, teniente de navío Wilson Díaz Urbina, al señalar textualmente, para el primero: «el hecho de encerrarse en su camarote, ver películas o jugar video, impedía que estuviera 100% al tanto y vigilante que las maniobras que desarrollaban se adelantaran sin complicación alguna» (folio 123) y para el teniente de navío, «con la auditoría interna se estableció que no hubo trámites de vales como soporte de la entrega de mercancía, por venta de mercancías, insignias, vasos y otros bienes de tripulantes, haciendo imposible la verificación definitiva en las cuentas en el fondo de bienestar». (Folios 129 y 130)

Igualmente el informe que fue presentado por el actor el 17 de enero de 2008, fue tenido en cuenta por la entidad accionada, pues si bien de manera expresa nofue referenciado cuando se analizó la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad y la dosificación de la sanción del marinero primero Daniel Ricardo Bernal Sierra, no se puede perder de vista que una de las circunstancias que permitió reducir su sanción e imponerle suspensión de 25 días, fue el hecho de recibir órdenes provenientes del oficial superior comandante del submarino ARC TAYRONA (folio 140), y esa situación fáctica es la que esgrime el actor en el informe que nos ocupa, donde destacó, que «Durante reiteradas ocasiones recibí la orden verbal del Señor Comandante de la Unidad Carlos Polanía Malagón de entregarle diferentes tipos de víveres que habían adquirido [...] » (folio 40).

Así mismo, la parte final del informe de auditoría del 31 de enero de 2008, signado por el inspector general de la Armada Nacional, que señaló que el presidente de la comisión de alimentación, el presidente del fondo de bienestar y el mayordomo fueron inducidos en la ocurrencia de las faltas administrativas, se tuvo en cuenta por parte de la autoridad disciplinaria, al momento de dosificar la sanción, ya que en el fallo de manera expresa se determinó como circunstancia atenuante la contenida en el numeral 2 del artículo 64 de la Ley 836 de 2003, que prevé «haber sido inducido por un superior a cometerla», por lo que se le sancionó con suspensión de 25 días, cuando el máximo a imponer era de 90 días de acuerdo con el artículo 62 ibídem.

En consecuencia, el informe de auditoría del 31 de enero de 2008, si se tuvo en cuenta como una prueba a su favor y además permitió la realización del peritaje del 13 de febrero del mismo año, el cual tenía como fin verificar los valores consignados en los hallazgos de auditoría, de ahí que esta prueba técnica fue la  determinante para encontrar responsable disciplinariamente al mayordomo, al evidenciar la irregularidad presentada en los partes diarios de consumo de víveres, razón que motivó el reproche consistente en «faltar a la verdad en certificaciones o informes verbales o escritos en cualquier acto del servicio», respecto de lo cual en el fallo de primera instancia,  el operador manifestó:

  

"Así las cosas el aquí investigado falseó la información que debía reposar en el libro de parte diario de consumo originando para tal efecto, que los balances de comisión de alimentación se basaran en información errada, aunque dio a conocer las inconsistencias con estos elementos de manera verbal al presidente de la comisión de alimentos y al segundo comandante de la unidad, por su propia acción consignó datos inflados de consumo que no se habían realizado en esa época generando por consiguiente la comisión de la falta disciplinaria. " (folio 138)

Posteriormente, en respuesta al recurso de apelación, el 23 de febrero de 2010 se profirió fallo de segunda instancia por el comandante de la Armada Nacional, quien para el caso en concreto del marinero primero David Ricardo Bernal Sierra, resolvió la alzada teniendo en cuenta los argumentos de la impugnación presentada por el disciplinado[18], quien expuso que la comisión de la falta se efectuó en cumplimiento de las órdenes del señor comandante de la nave, capitán de navío Carlos Eduardo Polanía Malagón impartidas con presión y coacción, por lo que fue víctima de una insuperable imposición que no le permitió obrar con propiedad ético administrativa.

Ante este razonamiento, el operador de segunda instancia conforme quedó transcrito en el acápite de los hechos, determinó que no se presentaron las figuras de obediencia debida y coerción del superior como eximentes de responsabilidad al tener, «Que obró así en "obedecimiento de órdenes" y ello excluiría de responsabilidad disciplinaria, es un aserto que no puede compartir esta instancia porque no concuerda de manera estricta con los postulados constitucionales y legales emitidos al respecto [...] ». En consecuencia, el operador disciplinario de segunda instancia se pronunció respecto de la parte jurídica que le competía según la inconformidad que presentaba el actor como apelante en la actuación disciplinaria.

Aunado a lo anterior, afirma la Sala que existió una valoración integral de las pruebas, por parte de la autoridad disciplinaria, al encontrarse que se analizaron y  valoraron los testimonios, se hizo cotejo entre el contenido de éstos y los reproches endilgados, y si bien en algunos casos no se hizo de forma expresa la citación de la prueba, se extractaron las situaciones fácticas que acreditaban el hecho a probar, es así que las versiones de los implicados se tuvieron en cuenta junto con sus informes y demás pruebas aludidas, las cuales sirvieron para establecer la responsabilidad disciplinaria y los atenuantes de la sanción, al señalar de manera expresa el operador, que la buena conducta anterior, la poca experiencia en la Armada Nacional, la autonomía en la jerarquía militar, la comprensión errónea de su actuación y la orden del comandante de submarino ARC TAYRONA, permitieron imponer sanción de suspensión de 25 días, por todo lo anterior, no se encuentra violación al debido proceso como lo manifestó el actor.

Segundo cargo – falsa motivación

Este cargo tiene como finalidad determinar si existió una indebida interpretación de la ley en los actos administrativos demandados, al no haber aplicado el inciso primero del artículo 33 de la Ley 836 de 2003 y la figura de la obediencia debida.

Por su parte, el constituyente al regular  la responsabilidad por razón de mando y la figura de la obediencia debida en materia de miembros de las fuerzas militares, establece en el inciso segundo del artículo 91 de la Constitución Política, «Los militares en servicio quedan exceptuados de esta disposición. Respecto de ellos, la responsabilidad recaerá únicamente en el superior que da la orden».

   

Ahora bien, como lo señaló el Ministerio Público, la organización institucional de las fuerzas militares, se encuentra estructurada en el respeto del nivel  jerárquico y descansa en el cumplimiento oportuno de las órdenes, donde el principio de la orden debida es vital para el cumplimiento de las funciones constitucionales y legales encomendadas;  por esta razón el legislador al regular el régimen disciplinario de las fuerzas militares –Ley 836 de 2003- y observando lo previsto en el inciso segundo del artículo 91 de la Constitución, al respecto de las órdenes militares, previó lo siguiente:

Artículo 31Requisitos de la orden. Toda orden militar debe ser legítima, lógica, oportuna, clara, precisa y concisa.

[...]

Artículo 33Responsabilidad de la orden. La responsabilidad de toda orden militar recae en quien la emite y no en quien la ejecuta.

Cuando el subalterno que la recibe advierta que de su ejecución puede derivarse manifiestamente la comisión de una conducta punible, infracción disciplinaria o fiscal, el subalterno no está obligado a obedecerla y deberá exponer al superior las razones de su negativa. (subrayado inexequible sentencia C-431 de 2004.)

El inciso segundo del artículo 33 de la Ley 836 de 2003, fue demandado en acción de constitucionalidad, y la Corte a través de la sentencia C-431 de 2004, Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra, precisó el alcance de la excepción contenida en el inciso segundo del artículo 91 de la Constitución Política y de la disposición demandada, al sostener:       

Respecto de la excepción prevista en este segundo inciso, la Corte reiteradamente ha sostenido que es indispensable que dentro de las Fuerzas Militares sea observada una disciplina estricta y se respete el orden jerárquico, por lo cual en principio deben acatarse todas las órdenes impartidas por los superiores, quienes asumirán la responsabilidad correspondiente; empero, este principio de observancia irrestricta de los mandatos no equivale a obediencia ciega o irracional. Es decir, la jurisprudencia ha rechazado como inconstitucional la obediencia absolutamente irreflexiva.

[...] 

Así las cosas, el deber de advertencia a que hace referencia la norma demandada, que debe cumplirse para justificar la negativa a obedecer órdenes inconstitucionales o ilegales, significa la imposición de una carga excesiva a fin de poder incumplir esa categoría de órdenes. Dado que de tal cumplimiento se derivan consecuencias antijurídicas, la Corte estima desproporcionada tal exigencia, por lo cual retirará del ordenamiento jurídico la expresión "y deberá exponer al superior las razones de su negativa", contenida en el artículo 33 acusado. 

Conforme a la precisión efectuada por la Corte Constitucional, sobre las anteriores disposiciones, establece la Sala que el inciso primero del artículo 33 de la Ley 836 de 2003, sí fue valorado por el operador disciplinario, pero no le dio el alcance que pretende el demandante, pues lo armonizó con el inciso segundo de la misma disposición, de ahí que en la segunda instancia del procedimiento disciplinario, al resolverse sobre la obediencia debida alegada por los disciplinados, entre estos el actor, se haya concluido que «es pertinente advertir que la obediencia debida, si bien, es un principio general que deben acogerse las relaciones entre superiores y subalternos en el régimen castrense, es también un principio con excepciones que no permite amparar comportamientos indebidos por el personal militar» (folio 115) (subrayado fuera del texto).

En otras palabras, al resolver el recurso de alzada el operador disciplinario, encontró responsable al marinero primero Daniel Ricardo Bernal Sierra por cuanto obedeció una orden impartida por el superior, que era contraria a los reglamentos militares, es decir, actuó conforme una obediencia ciega o irracional, lo cual es contrario a lo establecido en el inciso segundo del artículo 33 de la Ley 836 de 2003, por esta razón el actor no estaba obligado a obedecer las órdenes impartidas por el comandante del submarino ARC TAYRONA, y por tal circunstancia, el operador disciplinario de segunda instancia desatendió los argumentos del demandante, señalando para el efecto, «no se considera aceptable que la ascendencia natural de un comandante, ni aún, su eventual fuerte temperamento, excusen al subalterno de su deber de actuar legalmente en situaciones administrativas como ésta».

Conforme lo expuesto, la Sala encuentra que no se configuró la causal de falsa motivación por indebida interpretación de la ley, pues establece que, que el acto administrativo de segunda instancia aplicó hermenéuticamente el artículo 33 de la Ley 836 de 2003 y la figura de la obediencia debida conforme el alcance que precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-431 de 2004, en consecuencia no está llamado a prosperar el cargo.

DECISIÓN

Concluye la Sala, que los fallos de primera y segunda instancia que establecieron la  responsabilidad disciplinaria del actor e impusieron una sanción de suspensión de 25 días, se profirieron sin desconocer el debido proceso, ni incurrir en la causal de nulidad de falsa motivación como lo alegó el demandante.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda interpuesta por el marinero primero Daniel Ricargo Bernal Sierra contra la Nación, Ministerio de Defensa – Armada Nacional.  

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

 CÉSAR PALOMINO CORTÉS                   

 SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ                            CARMELO PERDOMO CUÉTER

Relatoria JORM

[1] "Por auto de 18 de mayo de 2011, se consolidó la jurisprudencia en la materia, determinando que la competencia de esta Corporación en única instancia para conocer de sanciones disciplinarias administrativas, no sólo se limita a las destituciones, sino también, a las suspensiones en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional" (radicado 110010325000201000020  00 (0145-2010), Consejero ponente Víctor Hernando Alvarado.   

[2] Folios 3 y 4

[3] Folio 252 cuaderno principal

[4] Folios 247 al 251 cuaderno principal

[5] "Por auto de 18 de mayo de 2011, se consolidó la jurisprudencia en la materia, determinando que la competencia de esta Corporación en única instancia para conocer de sanciones disciplinarias administrativas, no sólo se limita a las destituciones, sino también, a las suspensiones en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional" (radicado 110010325000201000020  00 (0145-2010), Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado.

[6] ARTÍCULO 33. RESPONSABILIDAD DE LA ORDEN.  La responsabilidad de toda orden militar recae en quien la emite y no en quien la ejecuta.

[7] "La índole de las funciones específicas que están llamados a ejecutar estos cuerpos armados, es lo que determina la configuración de faltas propias de un régimen especial y las sanciones que se les pueden imponer.(...)"  Sentencia C-819 de 2006 proferida por la Corte Constitucional, con ponencia del Magistrado Jaime Córdoba Triviño.

[8] Artículo 217. Inciso tercero, "La ley determinará el sistema de reemplazos en las fuerzas militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que le es propio"

[9] Por la cual se expide el reglamento del Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares.

[10] Folios 44 al 51 cuaderno principal

[11] Folios 83 a 87

[12] Folios 55 al 61

[13] Folios 78 al 82

[14] Folios 106 al 142

[15] Folios 143 al 160

[16] Folios 158 y 159 cuaderno principal

[17] Ley 836 de 2003, Artículo 156Apreciación integral de las pruebas. Las pruebas deberán apreciarse en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

[18] Ley 836 de 2003 Artículo 193. Parágrafo. El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación.

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de octubre de 2019