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CONTROL JUDICIAL INTEGRAL SOBRE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS

El control de legalidad integral de los actos disciplinarios, así propuesto, conlleva implicaciones para el juez de lo contencioso administrativo, que lo habilitan para lo siguiente:  - Aunque en principio el análisis de la legalidad del acto demandado está enmarcado en las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto que el juez puede y debe examinar otras conexas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar la primacía del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva. - Estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que sustentan la sanción. Así como verificar la valoración de la prueba, lo cual comprende: (i) el análisis acerca del acatamiento al derecho de audiencia y defensa; (ii) el  respeto de los principios y reglas fijadas por la Constitución y la ley disciplinaria para el recaudo del material probatorio y; (iii) se debe comprobar si el acto fue debidamente motivado.   - Examinar que en la actuación disciplinaria se haya dado estricto cumplimiento a todos los principios rectores de la ley que rige la materia.  - Que la sanción disciplinaria corresponda a la gravedad de la falta y a la graduación que prevé la ley.   - Realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial y de ser necesario, valorar los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional así como las justificaciones expuestas por el disciplinado.  NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, C.P., William Hernández Gómez, rad. 1910-11

PROCESO DISCIPLINARIO / RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA / CARGA DE LA PRUEBA /  PRINCIPIO DE NECESIDAD DE LA PRUEBA

El artículo 128 de la Ley 734 de 2002 consagra la necesidad de que tanto el fallo sancionatorio como toda decisión interlocutoria esté fundamentada en las pruebas legalmente producidas y aportadas por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa. La norma es clara en determinar que la carga de probar en estos procesos le corresponde al Estado.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 128

PROCESO DISCIPLINARIO /  INVESTIGACIÓN INTEGRAL

El artículo 129 de la Ley 734 de 2002, desarrolla el principio de investigación integral, según el cual, la pesquisa que se efectúe dentro del proceso disciplinario, no solo debe apuntar a probar la falta del servidor público, sino además, a encontrar las probanzas que desvirtúen o eximen de responsabilidad al mismo. Lo anterior en todo caso, no exonera a la parte investigada de presentar o solicitar las evidencias que pretenda hacer valer en su favor.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 129

PROCESO DISCIPLINARIO / PRUEBAS – Valoración /  SANA CRÍTICA

En cuanto a la apreciación del material probatorio, la Ley 734 de 2002 en el artículo 141 señaló también, que esta debe hacerse según las reglas de la sana crítica, de manera conjunta y explicando en la respectiva decisión el mérito de las pruebas en que se fundamenta. Sobre el particular la Subsección.   NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 13 de febrero de 2014, C.P., Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, rad. 0722-11.

PROCESO DISCIPLINARIO / DUDA RAZONABLE

El artículo 142 de la Ley 734 de 2002, indica, de forma precisa, que «[...] No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado [...]». De esta manera, la autoridad disciplinaria en el momento de emitir la decisión condenatoria, debe tener la convicción y la certeza probatoria de que efectivamente el servidor público incurrió en la conducta que se le imputa. La existencia de dudas al respecto, implica necesariamente que estas se resuelvan en favor del investigado, en aplicación del principio in dubio pro disciplinado, toda vez que no logró desvirtuarse su presunción de inocencia.    NOTA DE RELATORIA: Consejo de estado, Sección Segunda, Subsección B., sentencia de 9 de julio de 2015, C.P., Sandra Lisset Ibarra Vélez, rad. 0777-12

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 142

PRUEBAS –Recaudo /  DEBIDO PROCESO- Vulneración

La consecuencia que el artículo 29 de la Constitución Política de 1991 otorga a las pruebas que se obtuvieron sin la observancia del debido proceso ha sido la nulidad de las mismas al decir « [...] Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso [...]». Ello significa que toda la actuación probatoria debe efectuarse con sujeción a los parámetros de esta garantía, pues de omitirse el cumplimiento de las prerrogativas que este contempla, estaríamos ante la presencia de pruebas que carecen de validez y por tanto, no podrían ser valoradas al momento de tomarse la decisión judicial o administrativa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29

PRUEBAS / DEBIDO PROCESO - Alcance

La jurisprudencia ha manifestado que el artículo 29 constitucional, confirió al legislador la facultad de diseñar sus reglas y, por consiguiente, la estructura probatoria de los procesos. No obstante, en la realización de dicha tarea, debe prever que en los procesos judiciales y administrativos se garantice el cumplimiento de ciertas garantías ligadas al derecho de defensa y que son: (i) presentar y solicitar pruebas; (ii) controvertir las que se presenten en su contra; (iii) asegurar la publicidad de la prueba de la cual depende la materialización de la contradicción; (iv) regularidad de la prueba, esto es, observando las reglas del debido proceso; (v) el derecho a que de oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias; y (vi) que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso.

ACCIÓN DISCIPLINARIA – Inicio   

La Ley 734 de 2002 preceptúa que la acción disciplinaria es de naturaleza pública y puede iniciarse de oficio, por información que entregue otro servidor público o por cualquier otro medio que acredite credibilidad y, por queja interpuesta por cualquier persona.  Lo anterior supone, que la actuación solo procede cuando de la información que se recolecte, por cualquiera de los medios enunciados o a través de la indagación preliminar, sea posible identificar la ocurrencia de una posible falta y la identificación de su autor o autores. Si ello no sucede, es claro que no puede adelantarse la actuación disciplinaria.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 68 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 69 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 152

PROCESO DISCIPLINARIO  / INCORPORACIÓN PRUEBA TRASLADADA - Requisitos

Puesto que el artículo 135 de la Ley 734 de 2002, solo exige para que puedan ser valoradas las probanzas trasladadas dentro del proceso disciplinario, que estas se hayan decretado y practicado válidamente en una actuación judicial o administrativa y, que se alleguen en copias auténticas suscritas por el respectivo funcionario, es claro que los testimonios rendidos por los señores Javier Calvache Yela y Leonardo Muñoz Ortega dentro del proceso penal podían ser apreciados por la Policía Nacional, en la medida en que fueron recepcionados con todas las formalidades ante la Fiscalía Penal Militar.   De este modo, se ha definido que las reglas del traslado de la prueba previstas en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil no son aplicables en el ámbito disciplinario, luego no es exigible para que puedan ser tenidas en cuenta en este, que la probanza se hubiese practicado en el proceso de origen a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella para poderse valorar, siendo suficiente que la misma haya sido recepcionada válidamente.   NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección b., sentencia de 1 de septiembre de 2016, C.P., Sandra Lisset Ibarra Vélez, rad. 0122-13

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 135 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 130 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 185

NULIDAD DEL PROCESO DISCIPLINARIO POR IRREGULARIDAD TRASCENDENTE

Aunque la entidad al momento de proferir decisión sancionatoria en contra del señor Oscar Ángel Franco, sí tuvo en cuenta las declaraciones enunciadas, ello no implica per se, que los actos acusados deban ser declarados nulos por vulneración del debido proceso. En efecto, la jurisprudencia de esta corporación, ha explicado que no toda irregularidad que pueda darse dentro del trámite disciplinario constituye una violación de esta garantía constitucional ni conlleva a la nulidad de los actos administrativos disciplinarios y ha hecho énfasis en que para que se configure la nulidad, la irregularidad debe ser de tal trascendencia que hubiese podido cambiar el resultado o la decisión.   NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B., sentencia de 4 de febrero de 2016, C.P., Sandra Lisset Ibarra Véle, RAD. 0627-12

VERSIÓN LIBRE – Naturaleza / VERSIÓN LIBRE –  Finalidad / VERSIÓN LIBRE – No obligatoriedad  / VERSIÓN LIBRE- No es un medio de prueba

Sobre la naturaleza de la versión libre,  el artículo 92 de la Ley 734 de 2002 la cataloga como el derecho que le asiste al disciplinado a ser escuchado en cualquier etapa de la actuación y hasta antes de adoptarse la decisión de instancia. La finalidad de la misma consiste en que el implicado manifieste su inconformidad frente a la apertura de una indagación preliminar o ante una eventual acusación, relate su visión de los acontecimientos por los cuales se le investiga o bien, admita su responsabilidad a través de la confesión.  Por tal razón, la versión libre no es un medio probatorio, y en contraste, es un instrumento de defensa del servidor público a través del cual puede ejercer la contradicción frente a la actuación disciplinaria adelantada en su contra. Al tener este carácter, no es obligatorio rendirla y si decide hacerlo, la misma debe ser recepcionada libre de apremios de juramento u otra coacción, pues es claro que se debe garantizar el derecho de no autoincriminación.   Ahora bien, toda vez que la versión libre no es considerada una prueba, esta no puede ser objeto de valoración, en la medida que difiere del testimonio ya que para su celebración no se exige la prestación de juramento. En ese sentido, si la autoridad disciplinaria considera necesaria la declaración de determinada persona debe ordenar la práctica de esta última.  De acuerdo con lo expuesto, el señor Oscar Ángel Franco no puede exigir que la versión libre rendida por sus compañeros sea tenida en cuenta como una evidencia en su favor, porque no es un medio probatorio en los términos del artículo 130 de la Ley 734 de 2002.    En cuanto a su propia versión, es claro que constituye un medio de defensa válido y es preciso valorarla con los demás medios probatorios.

RÉGIMEN ESPECIAL DISCIPLINARIO DE LA POLICÍA NACIONAL / GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN

Toda vez que la normativa [Decreto 2584 de 1993] sí contempló la forma en que debía graduarse la sanción y las circunstancias de atenuación y agravación, no es posible aplicar el contenido de los artículos 43 y 47 de la Ley 734 de 2002, puesto que el hacerlo representaría el desconocimiento del régimen especial de la Policía Nacional autorizado por el artículo 218 de la Constitución Política de 1991.   NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección a., sentencia de 5 de junio de 2014, C.P., Alfonso Vargas Rincón, rad. 1345-11.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 218 / DECRETO 2584 DE 1993 - ARTÍCULO 41 / DECRETO 2584 DE 1993 - ARTÍCULO 42 / DECRETO 2584 DE 1993 - ARTÍCULO 43 / DECRETO 1798 DE 2000 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 45 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 47

RETROACTIVIDAD DE LA NORMA EN MATERIA DISICIPLINARIA / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Aplicación

Tal como lo ha afirmado la jurisprudencia el principio de favorabilidad en materia disciplinaria, permite que un caso sea resuelto con disposiciones jurídicas no vigentes en el momento de ocurrencia de los hechos, siempre que estas sean más beneficiosas, lo que desarrolla el mandato del artículo 29 constitucional que preceptúa «[...] en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable [...]».   NOTA DE RELATORIA: Corte Constitucional, sentencia C-181 de 2002, M.P., Marco Gerardo Monroy Cabra.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C. veinticinco (25) de mayo dos mil diecisiete (2017)                                                        

Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00588-00(2264-11)

Actor: OSCAR ÁNGEL FRANCO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984

La Sala dicta la sentencia que en derecho corresponda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho –previsto en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984[1]- que se tramitó en virtud de demanda interpuesta por el señor Oscar Ángel Franco en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

ANTECEDENTES

El señor Oscar Ángel Franco, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

Pretensiones

1. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos[2]:

- De la decisión disciplinaria del 11 de agosto de 2005 proferida por el comandante de la Policía del departamento del Cauca, a través de la cual se sancionó al señor Oscar Ángel Franco con la destitución e inhabilidad general por el término de 5 años, al hallarlo responsable de incurrir en las faltas disciplinarias establecidas en los ordinales 16 y 19 del artículo 39 del Decreto 2584 de 1993.

- De la decisión de segunda instancia del 27 de octubre de 2005 emitida por el Director General de la Policía Nacional que confirmó la sanción impuesta.

2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la entidad demandada reintegrar, al señor Oscar Ángel Franco al mismo cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría.

De la misma forma, deprecó el reconocimiento y pago de los siguientes conceptos:

- Los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el retiro del servicio y hasta que se efectúe el reintegro.

- Los dineros que tuvo que pagar por conceptos médicos, hospitalarios, farmacéuticos, odontológicos y de laboratorio clínico.

- El daño moral causado con ocasión de la destitución en cuantía equivalente a 1000 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

- Se le paguen los perjuicios materiales en cuantía de  $1.500.000, originados en el pago de honorarios profesionales sufragados para su defensa en el proceso disciplinario.

3. Se borren de su hoja de vida las anotaciones efectuadas como consecuencia del proceso sancionatorio. De igual manera se declare que para todos los efectos no existió solución de continuidad.

4. Ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS

En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones expuestos en la demanda (ff. 267 a 282):

1. El señor Oscar Ángel Franco se vinculó a la Policía Nacional el día 13 de noviembre de 1992. Fue nombrado a través de la Resolución 10036, y se posesionó el 1.º de diciembre de 1992. Laboró hasta el 27 de febrero de 2001, fecha en la cual el director general de la Policía Nacional lo retiró discrecionalmente del servicio, decisión que fue declarada nula mediante sentencia del 26 de enero de 2006 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca.

2. La entidad demandada inició proceso disciplinario en contra del actor, con fundamento en el informe presentado por el mayor Carlos Enrique Vega Sánchez, comandante del Distrito Tres del municipio El Bordo (Cauca), mediante Oficio 1241 del 22 de diciembre de 2000. En el aludido informe se indicaba que el demandante, junto con otros uniformados, participó en un procedimiento policial realizado el 21 de diciembre de 2000 en una finca ubicada en el sector rural del municipio de Balboa (Cauca), en el cual tras encontrar un cultivo de coca, procedieron a detener al mayordomo del predio y a requerir la presencia del dueño con el propósito de solicitar dinero a cambio de no efectuar el trámite de judicialización correspondiente.

3. Luego de recibir estos informes y algunas declaraciones, se dio inicio al proceso sancionatorio en contra de once uniformados, y el 21 de febrero de 2001 se profirió pliego de cargos, imputándoles las faltas tipificadas en los ordinales 16, 19, 36, 37 y 40 del artículo 39 del Decreto 2584 de 1993.

4. La formulación de los cargos se efectuó de forma difusa y general, y con la señalización de normas que no eran aplicables, por lo que el Ministerio Público solicitó su nulidad. La petición fue atendida por la autoridad disciplinaria el día 3 de julio de 2002. No obstante la nulidad fue declarada desde la apertura de la investigación, toda vez que la entidad demandada afirmó que los testimonios recepcionados durante este periodo, pese a que no fueron practicados con las formalidades legales, podían ser ratificados dentro de la actuación disciplinaria.

5. El día 19 de octubre de 2004, la entidad demandada profirió nuevamente pliego de cargos en contra del señor Oscar Ángel Franco. En esta oportunidad se le endilgaron solo las conductas previstas en los ordinales 16 y 19 del artículo 39 del Decreto 2584 de 1993, relacionadas con no haber informado de los hechos sucedidos durante el procedimiento del día 21 de diciembre de 2000 a sus superiores. Para tal efecto, la Policía Nacional se apoyó en las declaraciones del señor Jamer Arleyo Muñoz y Leonardo Muñoz Ortega, sin tener en cuenta que estas no fueron ratificadas dentro del trámite, y sin valorar las pruebas favorables al disciplinado tales como su versión libre y la de sus compañeros, la inspección judicial realizada en las oficinas de la Sijin de El Bordo (Cauca) y el testimonio del señor Castañeda.

6. El día 11 de agosto, el comandante de la Policía del Departamento del Cauca profirió la decisión disciplinaria sancionando al señor Oscar Ángel Franco con la destitución e inhabilidad general por el término de 5 años, por encontrarlo responsable de las faltas disciplinaria tipificadas en los ordinales 16 y 19 del artículo 39 del Decreto 2584 de 1993. La providencia fue confirmada por el director general de la Policía Nacional en acto del 27 de octubre de 2005, a través del cual resolvió el recurso de apelación interpuesto.

7. El proceso disciplinario y su resolución ocasionó perjuicios de índole material y moral al señor Oscar Ángel Franco. Los primeros representados en el pago de $ 800.000 al abogado que ejerció su defensa, y los segundos por la angustia y desesperación a la que se vio sometido él y su familia en virtud del trámite sancionatorio adelantado.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 4, 21 y 29 de la Constitución Política de 1991, y la ley 734 de 2002[3].

El apoderado del accionante manifestó que la entidad al no aplicar la favorabilidad en el trámite y al afirmar que puede imponer cualquier sanción sin importar si la falta es grave o leve, desconoció las normas constitucionales y el contenido de la Ley 734 de 2002, normativa que es posterior y que indica cómo deben ser graduadas las sanciones.

De igual manera, aseveró que se vulneró el debido proceso al elevarse pliego de cargos con fundamento en pruebas que no fueron legalmente obtenidas en el proceso como fueron los testimonios recepcionados por el mayor Carlos Enrique Vega Sánchez, los cuales no fueron ratificados conforme se ordenó en el auto que decretó la nulidad del trámite disciplinario[4].

En igual sentido, indicó que se quebrantó dicha garantía constitucional, en tanto la entidad no aplicó la norma más favorable al investigado y no tuvo en cuenta al momento de proferir la decisión, las normas procedimentales obligatorias, específicamente los artículos 43 y 47 de la Ley 734 de 2002.

También expresó que la sanción de destitución e inhabilidad general por cinco años impuesta es excesiva, en la medida que la falta endilgada era grave, por lo que se violentó el principio de proporcionalidad.

En los hechos de la demanda se incluyeron los siguientes cargos en contra de los actos sancionatorios[5]:

- No se apreciaron las pruebas que favorecían al señor Oscar Ángel Franco, como lo son su versión libre y la rendida por sus compañeros, la inspección judicial efectuada en las instalaciones de la Sijin del Bordo (Cauca) y el informe entregado por el señor Bolaños al capitán[6] en el que se da cuenta sobre el procedimiento realizado.

CONTESTACIÓN

(ff. 369 a 375)

La Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional se opuso a todas las pretensiones de la demanda por considerar que los actos administrativos demandados se expidieron conforme a la ley y con respeto de las garantías y derechos del disciplinado.

Pidió a la Corporación negar la pretensión relacionada con el pago de los salarios y prestaciones sociales, toda vez que el señor Ángel Franco fue reintegrado al servicio en virtud de orden proferida por autoridad judicial y en tal virtud, se le pagaron los emolumentos por el tiempo que estuvo retirado del servicio.

En cuanto al hecho primero expresó que es cierto. Respecto a los hechos 4 al 10 y el 12, manifestó que son un recuento procesal de las etapas del trámite disciplinario, acompañados de apreciaciones subjetivas sobre la valoración probatoria efectuada.

Con relación a lo expuesto en el hecho 11, advirtió que la norma aplicable era el Decreto 2584 de 1993 el cual no contempló la clasificación de las faltas para efectos de la graduación de la sanción, de manera que esta dependía de los parámetros establecidos en los artículos 41 y 42 ejusdem, los cuales consagraban las circunstancias de agravación y modalidad de la conducta.

Explicado lo anterior, anotó que si bien es cierto, el anterior parámetro difiere del establecido en la Ley 734 de 2002 que reguló las sanciones en atención a si las faltas eran leves, graves o gravísimas, ello no implica que deba aplicarse la aludida ley, so pena de vulnerar el debido proceso, como quiera que el Decreto 2584 de 1993 es una norma especial cuyo fundamento se encuentra en los artículos 217 y 218 constitucionales y en consecuencia debe ser el que rija la actuación.

las circunstancias y modalidad de la conducta, tal como se procedió en el caso sub judice, en el cual se señalaron las razones que tuvo la administración para la tasación de la sanción, atendiendo a los criterios fijados en los artículos 41 y 42 ejusdem.

La entidad también sostuvo que no se presentó violación al debido proceso por cuanto la graduación de la sanción fue debidamente motivada. Así, explicó que la infracción al deber funcional fue cometida a título de dolo, en tanto el demandante como miembro de la policía judicial, sabía que debía informar a sus superiores y a las autoridades competentes sobre el hallazgo del cultivo de coca e igualmente proceder a entregar las pruebas recaudadas. Pese a lo cual no lo hizo, y por el contrario, retuvo a una persona en las instalaciones de la Sijin, con el fin de obtener un beneficio personal.

Teniendo la naturaleza de la falta y los efectos y perjuicios causados a la institución, con ocasión de misma, así como el  hecho de haber sido cometida con dolo y de configurarse la causal de agravación contemplada en el ordinal 3.º del artículo 42 del Decreto 2584 de 1993 y que en consecuencia, la sanción a imponer era la destitución, al tenor de lo dispuesto en el artículo 31 ordinal 4.º y artículo 36 ibidem.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA

- Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional (ff. 417 a 424).

La entidad reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda, haciendo énfasis en que impuso la sanción de acuerdo con los criterios y agravantes estipulados en los artículos 41 y 42 del Decreto 2584 de 1993.

Añadió que la autoridad disciplinaria en ejercicio de su autonomía puede interpretar las normas dentro del marco de la Constitución y la ley, y que la presunción de legalidad de los actos sancionatorios es más fuerte puesto que son producto del agotamiento de todo un procedimiento con etapas, partes, formulación de cargos, práctica de pruebas, etc.

De igual manera, ratificó su posición referente a que el actuar del señor Oscar Ángel Franco atentó contra los fines esenciales del servicio y el buen nombre y prestigio de la institución, al no poner en conocimiento de sus superiores el hallazgo del cultivo de coca y exigir dinero a los propietarios del mismo para no cumplir con su deber legal.

Finalmente, sostuvo que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no puede constituirse en una tercera instancia (citó jurisprudencia al respecto) y que la sanción de inhabilidad de cinco años es una consecuencia directa de la destitución, por lo que la decisión de segunda instancia no agravó la situación del demandante.

- Oscar Ángel Franco. No se pronunció en esta etapa procesal, de acuerdo a lo consignado en la constancia secretarial visible en el folio 434 del expediente.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

(ff. 426 a  433)

La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicitó denegar las pretensiones, con fundamento en los siguientes argumentos:

El Ministerio Público luego de hacer un recuento del proceso disciplinario, manifestó que existe evidencia documental y testimonial suficiente para declarar la responsabilidad del señor Oscar Ángel Franco.

Aunque aceptó que las probanzas recaudadas por el mayor Carlos Enrique Vega Sánchez carecen de validez toda vez que no era un funcionario que ostentara competencia disciplinaria para dichos efectos, lo cierto es que aun excluyendo dichas pruebas, es posible aseverar con certeza que el disciplinado sí incurrió en la falta imputada, lo que puede corroborarse con el testimonio del señor Javier Calvache Yela, propietario del predio donde se encontró el cultivo de coca, el cual sí fue ratificado dentro del trámite, y quien aseguró que el investigado le solicitó dinero para no informar sobre el hallazgo.

De este modo afirmó que no se vulneró el principio de presunción de inocencia, imparcialidad y favorabilidad del accionante, en tanto las pruebas allegadas al plenario dan cuenta de su irregular proceder.

En cuanto a la proporcionalidad de la sanción, la Procuraduría citó las normas del Decreto 2584 de 1993 que regulan lo atinente y, advirtió que la entidad aplicó los criterios de graduación de la pena y las circunstancias de atenuación y agravación contemplados en los artículos 41 y 42 ibidem, con lo cual concluyó que se trataba de una falta gravísima para las que procedía el correctivo de destitución e inhabilidad general de cinco años. En ese sentido, no halló desproporcionada la medida.

En esa misma línea argumentativa, denotó que el Decreto 2584 de 1993 aunque difuso, contempló los criterios para determinar la sanción que debía imponerse, por lo que no es factible acudir a la Ley 734 de 2002 como lo asevera el actor, toda vez que el régimen general solo se aplica en caso de inexistencia de disposición en el régimen especial. En este punto, aclaró que el régimen general vigente para la época de los hechos, no era la Ley 734 de 2002, sino la Ley 200 de 1995, de manera que no era factible acudir a la ley posterior como lo solicitó el demandante.

Rechazó el cargo de vulneración al debido proceso. Al respecto explicó que la decisión se fundamentó en pruebas legalmente recaudadas, que el demandante contó con la posibilidad de refutarlas y que el procedimiento cumplió todas las etapas previstas en la ley.

Finalmente, pidió no valorar las probanzas practicadas por cuenta propia por el mayor Carlos Enrique Vega Sánchez, salvo los Oficios 1241 del 22 de diciembre de 2000 y 1251 del día 24 de igual mes y año, los cuales, a su juicio, fueron suscritos por el mencionado en cumplimiento de un deber legal y por ende tienen plena validez.

CONSIDERACIONES

- Análisis integral de la sanción disciplinaria

La Sala Plena[7] de esta corporación definió que el control que ejerce el juez de lo contencioso administrativo es integral, lo cual debe entenderse bajo los siguientes parámetros:

« [...] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva [...]»

El control de legalidad integral de los actos disciplinarios, así propuesto, conlleva implicaciones para el juez de lo contencioso administrativo, que lo habilitan para lo siguiente:

  1. Aunque en principio el análisis de la legalidad del acto demandado está enmarcado en las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto que el juez puede y debe examinar otras conexas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar la primacía del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva.
  2. Estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que sustentan la sanción. Así como verificar la valoración de la prueba, lo cual comprende: (i) el análisis acerca del acatamiento al derecho de audiencia y defensa; (ii) el  respeto de los principios y reglas fijadas por la Constitución y la ley disciplinaria para el recaudo del material probatorio y; (iii) se debe comprobar si el acto fue debidamente motivado.
  3. Examinar que en la actuación disciplinaria se haya dado estricto cumplimiento a todos los principios rectores de la ley que rige la materia.
  4. Que la sanción disciplinaria corresponda a la gravedad de la falta y a la graduación que prevé la ley.
  5. Realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial y de ser necesario, valorar los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional así como las justificaciones expuestas por el disciplinado.

Establecido lo anterior la Sala procede a estudiar el caso sub examine:

LOS CARGOS Y LA SANCIÓN DISCIPLINARIA:

El Comando del Departamento de Policía del Cauca dispuso la apertura de la investigación disciplinaria en contra del señor Oscar Ángel Franco y otros diez uniformados, con el propósito de verificar si incurrieron en infracciones disciplinarias en un procedimiento policial en el que se capturó al administrador de la finca «El criollo», ubicada en el corregimiento Olaya del municipio de Balboa (Cauca), en la que se encontró un cultivo de coca de 4.000 plantas y se solicitó dinero al propietario del predio[8] con el fin de evitar su judicialización.

Terminada esta etapa y al considerar que de las probanzas recaudadas era probable determinar la existencia de faltas disciplinarias, mediante auto del 19 de octubre de 2004 el grupo disciplinario interno del Comando de Policía del Departamento del Cauca formuló pliego de cargos en contra del señor Oscar Ángel Franco por haber incurrido presuntamente en las conductas señaladas en los ordinales 16 y 19 del artículo 39 del Decreto 2584 de 1993[9].

El día 11 de agosto de 2005, la parte demandada sancionó al disciplinado con destitución e inhabilidad general de cinco años[10]. El demandante presentó recurso de apelación en contra de la decisión[11]. Mediante providencia del 27 de octubre de 2005 se confirmó la sanción impuesta en primera instancia.  

En el siguiente cuadro se resume la concordancia entre el pliego de cargos y el acto administrativo sancionatorio.

PLIEGO DE CARGOS
-19 de octubre de 2004-
ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO
Cargos[13]: «[...] El señor AG. OSCAR ÁNGEL FRANCO pudo haber incurrido presuntamente en la violación del Reglamento de disciplina y Ética para la Policía Nacional (Decreto 2584 de 1993), TITULO II DE LAS FALTAS CAPITULO UNO. FALTAS CONTRA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN, ARTÍCULO 39, NUMERALES 16 "No informar los hechos que deben ser llevados a conocimiento del superior, por razón del cargo o servicio o hacerlo con retardo. 19. "Omitir información al superior sobre la comisión de un delito investigable de oficio o de falta disciplinaria, que comprometa la responsabilidad del Estado o ponga en peligro el prestigio y la moral institucional" (lo subrayado es nuestro). El anterior cargo se sustenta en las declaraciones del señor JAMER ARLEYO MUÑOZ (folio 7, del C.O.), LEONARDO MUÑOZ ORTEGA (folios 10 a 12) quienes concuerdan en afirmar que a la finca "el criollo" en la fecha de los hechos llegaron unos Policiales quienes encontraron un cultivo de matas de coca y retuvieron al señor LEONARDO MUÑOZ ORTEGA, lo que indica que se llevó a cabo un procedimiento policial en el citado lugar, del cual no enteraron al Comandante de Distrito ni a los demás mandos superiores (...) Además usted como agente activo de la Policía Nacional, era su obligación proceder conforme a la Ley, e informar a sus superiores cualquier hecho irregular del que tuviese conocimiento. Con su actuar aparentemente omisivo al parecer compromete el buen nombre de la institución policial ante la ciudadanía (sic: las mayúsculas y ortografía se transcriben textualmente)  [...]» (Subraya de la Sala).

-El cargo se imputó a título de dolo – falta gravísima -  (conocía los hechos, la ilicitud y tuvo la voluntad de incurrir en la conducta).
- Primera instancia, auto del 11 de agosto de 2005[14] «[...] ARTÍCULO DÉCIMO: Sancionar al señor Agente OSCAR ÁNGEL FRANCO, identificado (...) con el correctivo disciplinario de DESTITUCIÓN, por haberse demostrado su responsabilidad en haber infringido el Decreto 2584 del 22 de diciembre de 1993, en su artículo 39, numerales 16 y 19, vigente para la época de los hechos [...]» (sic: las mayúsculas y ortografía se transcriben textualmente).


- Decisión de segunda instancia 27 de octubre de 2005[15] «[...] ARTÍCULO OCTAVO: No acceder a las pretensiones de la apoderada del señor OSCAR ÁNGEL FRANCO identificado (...) y confirmar el fallo de primera instancia  del 11 de agosto de 2005, proferido por el Comandante del Departamento de Policía Cauca, dentro del informativo disciplinario No 001/2001 DECAU 2003-2 imponiéndole la sanción de DESTITUCIÓN, y como sanción accesoria la inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de cinco (5) años de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído (sic: las mayúsculas y ortografía se transcriben textualmente) [...]»  


 

Estructura de la falta disciplinaria

La entidad demandada, luego de efectuar el análisis de las pruebas recaudadas dentro del trámite disciplinario señaló, en el acto sancionatorio de primera instancia, que las faltas reprochadas al demandante son las descritas en los ordinales 16 y 19 del artículo 39 del Decreto 2584 de 1993, las cuales se concretaron así[16]: «[...] En cuanto a los cargos elevados al señor OSCAR ÁNGEL FRANCO, es responsable disciplinariamente por haber vulnerado el ordenamiento disciplinario para la Policía Nacional contenido en el Decreto 2584 de 1993 (...) como conocedor de una conducta punible, no informó a su inmediato superior del hallazgo del cultivo de matas de coca, con esto se puede evidenciar de que (sic) se ocultó la información desconociendo el propósito que tenía al ocultar el hallazgo de este cultivo ilícito,  y trasladaron al señor LEONARDO MUÑOZ ORTEGA, sin informarle a sus superiores de que procedimiento se encontraban realizando en esos momentos, a sabiendas de que existen órdenes precisas por los superiores de la obligación de parte de sus subalternos informar (sic) cualquier novedad que ocurra en determinada jurisdicción donde se encuentre laborando; lo anterior se puede evidenciar con las declaraciones del señor LEONARDO MUÑOZ ORTEGA (...) quien manifiesta que fue retenido en la finca por los policiales y luego conducido al Bordo y dejado en una pieza mientras llegaba su patrón. Así mismo la declaración del señor JAMER ARLEYO MUÑOZ (...) manifestó que residía en la finca "El Criollo", y para la fecha de los hechos llegaron unos policiales y al recorrer la finca llevaron con una mata de coca, por lo cual aceptó que había 4.000 matas de coca por lo cual se llevaron detenido hacia el Bordo a su padre LEONARDO MUÑOZ ORTEGA (sic: la ortografía de todo el texto se transcribió de manera literal) [...]».

Todas las faltas fueron imputadas a título de dolo y respecto de la ilicitud la entidad consideró que la afectación del deber funcional fue sustancial, porque el disciplinado incumplió sus obligaciones como policial al no informar a sus superiores y a la autoridad competente de los hechos y entregar las pruebas pertinentes[17].

Comportamiento reprochado

El comportamiento reprochado al demandante consistió en que el día 21 de diciembre del año 2000 en la zona rural del municipio de Balboa (Cauca) un grupo de policías pertenecientes a la Sijin, entre ellos, el señor Oscar Ángel Franco, encontraron en la finca «El Criollo» del corregimiento Olaya del municipio de Balboa (Cauca) un cultivo de plantas de coca y elementos para su procesamiento. Los uniformados procedieron a detener al señor Leonardo Muñoz Ortega, administrador del predio, quien fue trasladado al municipio El Bordo (Cauca), lugar desde donde los policiales solicitaron una suma de dinero al dueño de la finca para su liberación. Del procedimiento no se informó a los mandos superiores.

Problemas jurídicos

De conformidad con el acto administrativo sancionatorio y las causales de nulidad invocadas en la demanda, el problema jurídico se concreta en los siguientes interrogantes:

1. ¿La entidad vulneró el debido proceso del señor Oscar Ángel Franco con la valoración de los testimonios practicados por el Mayor Carlos Enrique Vega Sánchez y por no apreciar la versión libre de los disciplinados, la inspección judicial que se realizó en las instalaciones de la estación de policía del municipio El Bordo (Cauca) y el informe presentado por el subintendente Norbey Ubeimar Bolaños González?

2. ¿La graduación de la sanción con fundamento en el Decreto 2584 de 1993 y no en los artículos 43 y 47 de la Ley 734 de 2002, vulneró el principio de favorabilidad?

1. Primer problema jurídico.

¿La entidad vulneró el debido proceso del señor Oscar Ángel Franco con la valoración de los testimonios practicados por el Mayor Carlos Enrique Vega Sánchez y por no apreciar la versión libre de los disciplinados, la inspección judicial que se realizó en las instalaciones de la estación de policía del municipio El Bordo (Cauca) y el informe presentado por el subintendente Norbey Ubeimar Bolaños González?

- Régimen probatorio aplicable en el sub examine.  

El régimen probatorio que regula los procesos disciplinarios que se adelantan contra el personal uniformado escalafonado y los auxiliares de policía que estén prestando servicio militar en la Policía Nacional es el  fijado en el título VI de la Ley 734 de 2002[18].

Precisamente, el artículo 128 ibidem consagra la necesidad de que tanto el fallo sancionatorio como toda decisión interlocutoria esté fundamentada en las pruebas legalmente producidas y aportadas por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa. La norma es clara en determinar que la carga de probar en estos procesos le corresponde al Estado.

Igualmente, es deber de la autoridad disciplinaria encontrar la verdad real[19] de lo sucedido, para lo cual es su obligación efectuar una valoración ponderada y razonada de las probanzas recaudadas durante el trámite administrativo. El artículo 129 de la Ley 734 de 2002 fija esta postura en los siguientes términos:

«[...] Artículo  129. Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba. El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio [...]» (Resaltado de la Sala).

La norma desarrolla el principio de investigación integral, según el cual, la pesquisa que se efectúe dentro del proceso disciplinario, no solo debe apuntar a probar la falta del servidor público, sino además, a encontrar las probanzas que desvirtúen o eximen de responsabilidad al mismo. Lo anterior en todo caso, no exonera a la parte investigada de presentar o solicitar las evidencias que pretenda hacer valer en su favor[20].

En cuanto a la apreciación del material probatorio, la Ley 734 de 2002 en el artículo 141 señaló también, que esta debe hacerse según las reglas de la sana crítica[21], de manera conjunta y explicando en la respectiva decisión el mérito de las pruebas en que se fundamenta. Sobre el particular la Subsección A advirtió:

«[...] No puede perderse de vista que en los procesos disciplinarios, como lo ha precisado en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria más amplia que la del mismo operador judicial penal[23], que le autoriza para determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso pruebas suficientes para moldear la convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos, los que, a su vez, le conducen a la certidumbre de la comisión de la falta y de la responsabilidad del investigado. Así se colige del texto mismo de las disposiciones sobre el recaudo y valoración de pruebas consagradas en la Ley 734 de 2002, tales como el artículo 128, 129, 141 y 142, entre otros [...]» (Subraya fuera de texto).

Finalmente, el artículo 142 ibidem, indica, de forma precisa, que «[...] No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado [...]». De esta manera, la autoridad disciplinaria en el momento de emitir la decisión condenatoria, debe tener la convicción y la certeza probatoria de que efectivamente el servidor público incurrió en la conducta que se le imputa. La existencia de dudas al respecto, implica necesariamente que estas se resuelvan en favor del investigado, en aplicación del principio in dubio pro disciplinado, toda vez que no logró desvirtuarse su presunción de inocencia. Al respecto la Subsección B de esta corporación señaló[24]:

« [...] Ahora bien, la garantía de la presunción de inocencia aplica en todas las actuaciones que engloban el ámbito sancionador del Estado y, por consiguiente, también en materia disciplinaria, en la medida en que se encuentra consagrada en el inciso cuarto del artículo 29 de la Constitución Política y reiterada por el artículo 9º de la Ley 734 de 2002, que establece: "Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla". 

De esta forma, como lo ha establecido la Corte Constitucional[25], quien adelante la actuación disciplinaria deberá conforme a las reglas del debido proceso, demostrar que la conducta de que se acusa a una persona, está establecida como disciplinable; se encuentra efectivamente probada; y, que la autoría y responsabilidad de ésta se encuentra en cabeza del sujeto pasivo de la acción disciplinaria. Sólo después de superados los tres momentos, la presunción de inocencia queda desvirtuada, como expresión de las garantías mínimas dentro de un Estado Constitucional (sic)[26] [...]» (Resaltado fuera del texto original).

- Inexistencia y nulidad de la prueba en el trámite disciplinario.

El artículo 128 de la Ley 734 de 2002[27] dispone como requisito obligatorio, que toda decisión interlocutoria dentro del trámite disciplinario debe fundamentarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso, esto es, sin vulneración del debido proceso.

En lo que respecta a la legalidad de las pruebas, la Corte Constitucional ha diferenciado la obtenida con vulneración de derechos fundamentales (prueba inconstitucional) y la ilegal la cual se refiere a la que se recaudó a través de actuaciones ilícitas violatorias de las garantías del investigado (omitir las formas propias del juicio)[28]. Sobre el particular la Corte manifestó:

« [...] En segundo lugar, es necesario considerar el alcance del concepto de debido proceso al cual alude la norma constitucional, esto es, si se refiere exclusivamente a las reglas procesales o si también incluye las que regulan la limitación de cualquier derecho fundamental, como la intimidad, el secreto profesional y la libertad de conciencia. En Colombia, se ha dicho que el concepto de debido proceso es sustancial, esto es, comprende las formalidades y etapas que garantizan la efectividad de los derechos de las personas y las protegen de la arbitrariedad de las autoridades, tanto en el desarrollo de un proceso judicial o administrativo como, además frente a cualquier actuación que implique la afectación de derechos constitucionales fundamentales [...]» (Subraya de la Sala).

La consecuencia que el artículo 29 de la Constitución Política de 1991 otorga a las pruebas que se obtuvieron sin la observancia del debido proceso ha sido la nulidad de las mismas al decir « [...] Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso [...]». Ello significa que toda la actuación probatoria debe efectuarse con sujeción a los parámetros de esta garantía, pues de omitirse el cumplimiento de las prerrogativas que este contempla, estaríamos ante la presencia de pruebas que carecen de validez y por tanto, no podrían ser valoradas al momento de tomarse la decisión judicial o administrativa.

En lo que tiene que ver con este principio en materia probatoria, la jurisprudencia ha manifestado que el artículo 29 constitucional, confirió al legislador la facultad de diseñar sus reglas y, por consiguiente, la estructura probatoria de los procesos. No obstante, en la realización de dicha tarea, debe prever que en los procesos judiciales y administrativos se garantice el cumplimiento de ciertas garantías ligadas al derecho de defensa y que son: (i) presentar y solicitar pruebas; (ii) controvertir las que se presenten en su contra; (iii) asegurar la publicidad de la prueba de la cual depende la materialización de la contradicción; (iv) regularidad de la prueba, esto es, observando las reglas del debido proceso; (v) el derecho a que de oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias; y (vi) que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso[30].

Ahora bien, la Ley 734 de 2002 preceptúa que la acción disciplinaria es de naturaleza pública y puede iniciarse de oficio, por información que entregue otro servidor público o por cualquier otro medio que acredite credibilidad y, por queja interpuesta por cualquier persona[31].

Lo anterior supone, que la actuación solo procede cuando de la información que se recolecte, por cualquiera de los medios enunciados o a través de la indagación preliminar[32], sea posible identificar la ocurrencia de una posible falta y la identificación de su autor o autores[33]. Si ello no sucede, es claro que no puede adelantarse la actuación disciplinaria.

Ahora, al ser procedente la investigación, el acto que de apertura a la misma[34] debe ser notificado personalmente al sujeto disciplinable, al igual que el auto del pliego de cargos y la decisión disciplinaria, lo que garantiza el principio de publicidad y de paso el de contradicción. Una vez notificado el servidor público, este adquiere la calidad de investigado y con ello una serie de prerrogativas que puede ejercer en su defensa a lo largo de todo el trámite, y cuya inobservancia por parte de la entidad, implica la vulneración del debido proceso.  Al respecto señala el artículo 91 del CDU:

«[...] Artículo  91. Calidad de investigado. La calidad de investigado se adquiere a partir del momento de la apertura de investigación o de la orden de vinculación, según el caso. 

El funcionario encargado de la investigación, notificará de manera personal la decisión de apertura, al disciplinado [...]

El trámite de la notificación personal no suspende en ningún caso la actuación probatoria encaminada a demostrar la existencia del hecho y la responsabilidad del disciplinado. Con todo, aquellas pruebas que se hayan practicado sin la presencia del implicado, en tanto se surtía dicho trámite de notificación, deberán ser ampliadas o reiteradas, en los puntos que solicite el disciplinado.  [...]» (Subraya de la Sala)

De acuerdo con el texto de la norma en cita, una vez se notifica de la investigación al servidor público, este puede solicitar que las probanzas que se practicaron sin su presencia, se amplíen o ratifiquen. Tal derecho se deriva precisamente de la posibilidad con que cuenta la administración para allegar evidencias antes del inicio de esta etapa procesal, bien sea porque se adelantó la indagación preliminar o con la información previa entregada en los términos del artículo 69 del CDU se allegaron las mismas.

El investigado además del derecho enunciado puede solicitar o aportar material probatorio y además controvertir el existente y el que se allegue en su contra[35]. Todo lo anterior desarrolla el principio de contradicción de la prueba, garantía que debe respetarse en los procesos administrativos sancionatorios y sin la cual, no puede darse validez a las probanzas que se recauden dentro del trámite disciplinario. Precisamente la Corte Constitucional sobre este punto específico indicó.

«[...] Ahora bien, como lo indica el actor, para la validez y valoración de las pruebas deberá garantizarse a la contraparte el escenario para controvertirlas dentro del proceso en el que se pretenda hacerlas valer. Pero, esta garantía del principio de contradicción de la prueba no se opone a la procedencia y legitimidad de las pruebas anticipadas, aún si se obtuvieron sin la citación de la futura contraparte, dado que la determinación de la validez y la eficacia de la prueba anticipada no asisten al juez que la práctica sino al juez que conoce de la controversia o ante quien se pretenda hacerla valer [...]» (Resaltado fuera de texto).

Además de los derechos ya enunciados, al investigado le asiste el de presentar los respectivos descargos y solicitar, también en esta etapa, el decreto y práctica de pruebas[37], rendir alegatos[38] y radicar el recurso de apelación en contra de la decisión que niega la práctica de pruebas pedidas

Si estas prerrogativas en favor del investigado no se cumplen, estamos ante una flagrante vulneración del debido proceso, puesto que las mismas garantizan la materialización del derecho de defensa a través de las oportunidades que ofrece para solicitar, aportar y contradecir las pruebas. Es más, el mismo estatuto disciplinario advierte en el artículo 140 que « [...]  La prueba recaudada sin el lleno de las formalidades sustanciales o con desconocimiento de los derechos fundamentales del investigado, se tendrá como inexistente [...]» lo que significa, que las pruebas recaudadas de esta manera, no pueden ser valoradas.

- Caso concreto.

El apoderado del accionante manifestó que se vulneró el debido proceso al proferirse el pliego de cargos con fundamento en pruebas que no fueron legalmente obtenidas, entre las que citó los testimonios de los señores Jamer Arleyo Muñoz y Leonardo Muñoz Ortega, los cuales no fueron ratificados dentro del trámite disciplinario[40].

También porque en la decisión no se efectuó la valoración de la versión libre de los disciplinados, la inspección judicial hecha a las instalaciones de la estación de policía del municipio El Bordo (Cauca) y el informe presentado por el subintendente Norbey Ubeimar Bolaños González.

Por tanto, la Subsección pasará a estudiar el análisis probatorio que realizó la demandada, a fin de determinar si en efecto, se incurrió en la vulneración a que hace alusión el actor.

a) Valoración de las pruebas practicadas por el mayor Carlos Enrique Vega Sánchez.

Revisado el expediente administrativo, la Subsección pudo constatar que la investigación disciplinaria adelantada en contra del demandante y otros uniformados, se inició con fundamento en el Oficio 1241 del 22 de diciembre de 2000 remitido por el mayor Carlos Enrique Vega Sánchez, comandante del Distrito Tres El Bordo (Cauca), al comandante del Departamento de Policía de Cauca.

En el documento citado, el mayor Vega Sánchez relató que los señores Javier Calvache Yela, Carlos Alberto Muñoz Burbano, Jamer Arleyo Muñoz Burbano y Adriano Zúñiga le manifestaron que en la finca «El Criollo» jurisdicción del corregimiento de Olaya municipio de Balboa (Cauca)[41] «[...] siendo las 13:00 horas aproximadamente llegaron cinco sujetos de civil, quienes se identificaron como miembros de la Sijin de El Bordo, los cuales solicitaban permiso para la revisión de unas marcas de ganado a lo cual accedieron. Posteriormente estos policiales ubicaron un cultivo de coca en dicho predio, el cual al parecer está compuesto de 4.000 matas de extensión aproximada de media cuadra, por lo que procedieron a traerse al señor LEONARDO MUÑOZ ORTEGA padre del segundo y tercer mencionados anteriormente, no sin antes manifestarle a los hijos que debían de ubicar al propietario del predio para que este arreglara y que estos los esperarían en el parque que se encuentra ubicado en la entrada del sur de la localidad (...)  Yo le manifesté al señor JAVIER CALVACHE YELA que se trasladara hasta el sitio donde se encontraban los policiales y dialogaran con ellos para conocer cuál era su pretensión, trascurridos aproximadamente quince minutos dicho señor regresó en compañía de los dos jóvenes, quienes manifestaron que los policiales les exigían la suma de tres millones quinientos mil pesos, ya que estos eran siete, uno de Popayán, uno de Mercaderes, uno del Estrecho y cuatro del el Bordo [...]». Narró el uniformado que se dirigió a la oficina de la seccional de la policía judicial y verificó que efectivamente[42] «[...] en el baño de esta dependencia se encontraba el señor Leonardo Muñoz Ortega [...]».

El mayor Vega Sánchez recepcionó las declaraciones de los señores Javier Calvache Yela, Carlos Alberto Muñoz Burbano, Jamer Arleyo Muñoz Burbano y Adriano Zúñiga[43], las que allegó a la autoridad disciplinaria junto con el informe citado.

Con fundamento en lo anterior, la entidad dio apertura a la investigación disciplinaria el día 2 de enero de 2001 en contra del señor Oscar Ángel Franco y otros diez miembros de la Policía Nacional[44].

Con posterioridad, la Procuraduría Provincial de Popayán (Cauca) mediante Oficio 630 del 27 de junio de 2002[45], advirtió a la oficina de control disciplinario de la policía del Departamento del Cauca, sobre la necesidad de revisar la legalidad del proceso sancionatorio adelantado y pidió declarar la nulidad de lo actuado por varias razones, entre las que enunció la referente a que[46] «[...] Las pruebas inicialmente recepcionadas por el Comandante del distrito de El Bordo, base para la formulación de cargos contra los investigados no fueron debidamente ratificadas por el funcionario investigador [...]» (Resalta la Sala).

La Policía Nacional atendió la solicitud del Ministerio Público y mediante auto del 3 de julio de 2002 decretó la nulidad de todo lo actuado desde el auto de apertura de la investigación disciplinaria y ordenó[47] «[...] Ratificar las diligencias de declaración rendidas por los señores JAMER ARLEYO MUÑOZ BURBANO, CARLOS ALBERTO MUÑOZ BURBANO, JAVIER CALVACHE YELA, LEONARDO MUÑOZ ORTEGA y ADRIANO ZUÑIGA [...]». En tal virtud, dispuso nuevamente el inicio de la etapa de investigación[48] y mediante auto del 10 octubre de 2002 comisionó al personero del municipio de Balboa (Cauca) para la práctica de las pruebas mencionadas[49]. Sin embargo, tal diligencia no pudo llevarse a cabo, toda vez que la funcionaria comisionada expresó no poder realizarla por razones de seguridad ante amenazas de los grupos armados que operaban en la zona[50]. Por lo cual, la entidad comisionó al personero del municipio de El Bordo Patia (Cauca)[51] quien mediante oficio del 18 de diciembre de 2002 informó que no fue posible ubicar a los testigos en razón a que ya no habitaban en la zona.

No obstante lo anterior, la Sala encontró que en el trámite administrativo sí se recepcionó la declaración del señor Javier Calvache Yela el día 15 de octubre de 2003[53], siendo este el único de los testimonios practicados en principio por el mayor Carlos Enrique Vega Sánchez que fue objeto de ratificación, de conformidad con lo solicitado por la Procuraduría Provincial de Popayán (Cauca) y lo dispuesto en el auto que decretó la nulidad del proceso disciplinario.

Ahora, debe anotarse que la demandada a través del Auto del 23 de abril de 2003, decretó como prueba trasladada que se allegaran las declaraciones rendidas por los señores Jamer Arleyo Muñoz Burbano, Carlos Alberto Muñoz Burbano, Javier Calvache Yela, Leonardo Muñoz Ortega, Adriano Zúñiga y Encarnación Burbano de Muñoz que reposaban en el expediente penal con radicado 2468, adelantado por la Fiscalía 158 de Instrucción Penal Militar[54] por los mismos hechos.

La Fiscalía Penal Militar 143, que fue la que contestó el requerimiento, solo allegó copia de la declaración rendida por los señores Javier Calvache Yela y Leonardo Muñoz Ortega dentro del proceso penal Radicado 248 que se adelantó en contra del mayor Carlos Enrique Vega Sánchez[55].  Posteriormente, se formuló pliego de cargos en contra del señor Ángel Franco con fundamento en todas las declaraciones citadas y las evidencias documentales obrantes en el plenario.

Pues bien conforme lo dicho, para la Subsección sí era dable valorar los testimonios de los señores Javier Calvache Yela y Leonardo Muñoz Ortega, toda vez que, el primero sí fue ratificado conforme se señaló y además, se incorporó al igual que el segundo como una prueba trasladada, las cuales podían ser tenidas en cuenta por la autoridad disciplinaria porque la Ley 734 de 2002 en el artículo 135, que indica:

«[...] Artículo 135. Prueba trasladada. Las pruebas practicadas válidamente en una actuación judicial o administrativa, dentro o fuera del país, podrán trasladarse a la actuación disciplinaria mediante copias autorizadas por el respectivo funcionario y serán apreciadas conforme a las reglas previstas en este código [...]» (Resalta la Sala).

Así las cosas, puesto que la norma solo exige para que puedan ser valoradas las probanzas trasladadas dentro del proceso disciplinario, que estas se hayan decretado y practicado válidamente en una actuación judicial o administrativa y, que se alleguen en copias auténticas suscritas por el respectivo funcionario, es claro que los testimonios rendidos por los señores Javier Calvache Yela y Leonardo Muñoz Ortega dentro del proceso penal podían ser apreciados por la Policía Nacional, en la medida en que fueron recepcionados con todas las formalidades ante la Fiscalía Penal Militar.

En este punto cabe precisar que la normativa que debe aplicarse en materia de prueba trasladada es el CDU y el Código de Procedimiento Penal, en virtud del artículo 130 del primero que preceptúa:

«[...] ARTÍCULO 130. MEDIOS DE PRUEBA. <Inciso 1o. modificado por el artículo 50 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los documentos, y cualquier otro medio técnico científico que no viole el ordenamiento jurídico, los cuales se practicarán de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 600 de 2000, en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario.

Los indicios se tendrán en cuenta al momento de apreciar las pruebas, siguiendo los principios de la sana crítica.

Los medios de prueba no previstos en esta ley se practicarán de acuerdo con las disposiciones que los regulen, respetando siempre los derechos fundamentales [...]»

De este modo, se ha definido que las reglas del traslado de la prueba previstas en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil[57] no son aplicables en el ámbito disciplinario, luego no es exigible para que puedan ser tenidas en cuenta en este, que la probanza se hubiese practicado en el proceso de origen a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella para poderse valorar, siendo suficiente que la misma haya sido recepcionada válidamente. Sobre el particular la Corporación se pronunció recientemente en el siguiente sentido:

«[...] Lo anterior permitiría concluir que, en materia disciplinaria, no es necesario que la prueba trasladada en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella para poderse valorar, basta que en el proceso primigenio se hubiera realizado válidamente. Ello no implica, sin embargo, una negación al principio de contradicción de la prueba, el cual es un principio del derecho fundamental de defensa.

Adicionalmente, no sobra advertir que la esencia del traslado dispuesto en el artículo 135 del Código Disciplinario Único, está más allá del simple cumplimiento de la formalidad a la que se halla sujeta el respectivo trámite, ya que lo verdaderamente importante o sustancial, con efectos determinantes en la protección de las garantías al debido proceso y el derecho de defensa, es decir que se le permita a los sujetos procesales acceder a ella y ejercer el derecho de contradicción con respecto a esta, situación en la que sin lugar a dudas estuvieron los disciplinados. Por ello, en el presente caso, éstos en ningún momento fueron sorprendidos con pruebas ocultas, ya que desde que se aperturó la investigación disciplinaria conocían de la existencia de la prueba trasladada, siendo por lo mismo insostenible la afirmación relativa a la violación del principio de contradicción probatoria o al derecho de defensa con base en el aspecto analizado [...]»

Por lo expuesto, es claro que sí se podían valorar las declaraciones de Javier Calvache Yela y Leonardo Muñoz Ortega, provenientes del proceso penal con Radicado 248 que se adelantó en contra del mayor Carlos Enrique Vega Sánchez, por cumplir tales pruebas con los presupuestos fijados en el artículo 135 de la ley 734 de 2002.

Lo anterior no implica bajo ninguna perspectiva el desconocimiento del debido proceso que le asiste al señor Oscar Ángel Franco, toda vez que este tuvo conocimiento de la prueba y pudo refutarla a lo largo del trámite sancionatorio.

Ahora bien, no sucede lo mismo con los testimonios de Jamer Arleyo Muñoz Burbano, Carlos Alberto Muñoz Burbano, Adriano Zúñiga y Encarnación Burbano de Muñoz, en la medida en que estos no fueron recepcionados dentro de la indagación preliminar ni la investigación ni después de la formulación de cargos, y tampoco fueron ratificados en ninguna de estas etapas procesales ni allegados como prueba trasladada.

Así las cosas, se concluye que las declaraciones recepcionadas por el mayor Carlos Enrique Vega Sánchez no podían ser tenidas en cuenta para efectos de imputar cargos disciplinarios al accionante, toda vez que éste carecía de competencia para recibirlas, al no ostentar el cargo de comandante de departamento, autoridad que en virtud de lo dispuesto en el artículo 53 del Decreto 2584 de 1984, era el competente para conocer «[...] En primera instancia de las faltas cometidas por personal bajo su mando, cuando la sanción sea suspensión o destitución [...]».

Dicho lo anterior, es preciso aclarar que, aunque la entidad al momento de proferir decisión sancionatoria en contra del señor Oscar Ángel Franco, sí tuvo en cuenta las declaraciones enunciadas[59], ello no implica per se, que los actos acusados deban ser declarados nulos por vulneración del debido proceso. En efecto, la jurisprudencia de esta corporación, ha explicado que no toda irregularidad que pueda darse dentro del trámite disciplinario constituye una violación de esta garantía constitucional ni conlleva a la nulidad de los actos administrativos disciplinarios y ha hecho énfasis en que para que se configure la nulidad, la irregularidad debe ser de tal trascendencia que hubiese podido cambiar el resultado o la decisión.

Bajo esa perspectiva, la Sala advierte que la entidad sí contaba con elementos probatorios suficientes para formular cargos en contra del demandante, porque aun con la exclusión de tales pruebas existían otras que por su contenido y veracidad eran suficientes para formular pliego de cargos en su contra, entre las que se encuentran:

-  Declaración del señor Edgar Buitrón Zúñiga[61] quien dio cuenta de la detención del señor Leonardo Muñoz Ortega en la estación de policía del municipio de El Bordo (Cauca) el día 21 de diciembre de 2001.

- Declaración de Javier Calvache Yela[62] quien corroboró lo manifestado por el otro testigo y además añadió que los uniformados que hicieron la retención, le solicitaron dinero para la liberación del señor Muñoz Ortega y para no «delatarlos» por los cultivos ilícitos encontrados en su predio.

- Declaración del señor Leonardo Muñoz Ortega rendida en el proceso penal Radicado 248 adelantado en contra del mayor Carlos Enrique Vega Sánchez, en la que confirmó la existencia del cultivo ilícito en la finca «El Criollo» de la vereda Olaya del municipio de El Bordo (Cauca) que él administraba[63].

- Los informes suscritos por el mayor Carlos Enrique Vega Sánchez, que daban cuenta de lo señalado por los testigos anteriores y en el que se agregó que él personalmente encontró al detenido en el baño de las instalaciones policiales[64].

- Los libros de anotaciones de la estación de policía de El Bordo (Cauca), en los cuales se observa la inexistencia de registro alguno acerca del procedimiento realizado por los policías en la vereda Olaya finca «El Criollo» municipio Balboa (Cauca) el día 21 de diciembre de 2000,  la captura del señor Leonardo Muñoz Ortega y las razones de esta[65].

- La aceptación en la versión libre que rindió el señor Oscar Ángel Franco de su participación en el operativo policial mencionado[66].

De esta forma, encuentra la Subsección que la demandada contaba con elementos probatorios suficientes para endilgar cargos en contra del accionante, por cuanto se cumplían los requisitos para el efecto. Nótese que logró acreditarse la realización del procedimiento policial e igualmente que el demandante no puso en conocimiento de sus superiores ni la captura del señor Leonardo Muñoz Ortega ni el hallazgo del cultivo de coca.

Para resumir lo hasta aquí expuesto y a modo de conclusión, la Subsección considera que la autoridad disciplinaria no podía tener en cuenta las declaraciones rendidas por los señores Jamer Arleyo Muñoz Burbano, Carlos Alberto Muñoz Burbano, Adriano Zúñiga y la señora Encarnación Burbano de Muñoz, sin embargo, la valoración de las mismas no implica la vulneración del debido proceso del demandante, en atención a que los demás medios probatorios allegados al proceso disciplinario, permitían llegar con suficiencia a la misma decisión.

b) Análisis de la versión libre de los disciplinados, la inspección judicial realizada en las instalaciones de la estación de policía del municipio El Bordo (Cauca) y el informe presentado por el subintendente Norbey Ubeimar Bolaños González.

El demandante aseguró que ninguna de las pruebas enunciadas fue tenida en cuenta por la autoridad disciplinaria, lo que se traduce en la violación del debido proceso. Pues bien, para resolver este problema jurídico, la Subsección analizará cada una de las evidencias a efectos de determinar si fueron valoradas al momento de proferir los actos sancionatorios.

- Versión libre del señor Oscar Ángel Franco y de los demás uniformados.

Sobre la naturaleza de la versión libre,  el artículo 92 de la Ley 734 de 2002 la cataloga como el derecho que le asiste al disciplinado a ser escuchado en cualquier etapa de la actuación y hasta antes de adoptarse la decisión de instancia. La finalidad de la misma consiste en que el implicado manifieste su inconformidad frente a la apertura de una indagación preliminar o ante una eventual acusación, relate su visión de los acontecimientos por los cuales se le investiga o bien, admita su responsabilidad a través de la confesión.     

Por tal razón, la versión libre no es un medio probatorio, y en contraste, es un instrumento de defensa del servidor público a través del cual puede ejercer la contradicción frente a la actuación disciplinaria adelantada en su contra. Al tener este carácter, no es obligatorio rendirla y si decide hacerlo, la misma debe ser recepcionada libre de apremios de juramento u otra coacción, pues es claro que se debe garantizar el derecho de no autoincriminación.   

Ahora bien, toda vez que la versión libre no es considerada una prueba, esta no puede ser objeto de valoración, en la medida que difiere del testimonio ya que para su celebración no se exige la prestación de juramento. En ese sentido, si la autoridad disciplinaria considera necesaria la declaración de determinada persona debe ordenar la práctica de esta última[67].  

De acuerdo con lo expuesto, el señor Oscar Ángel Franco no puede exigir que la versión libre rendida por sus compañeros sea tenida en cuenta como una evidencia en su favor, porque no es un medio probatorio en los términos del artículo 130 de la Ley 734 de 2002.  

En cuanto a su propia versión, es claro que constituye un medio de defensa válido y es preciso valorarla con los demás medios probatorios. Revisado el acto sancionatorio del 11 de agosto de 2005, la Subsección pudo determinar que la entidad citó la versión libre del accionante en los siguientes términos[68] «[...]  manifiesta que se encontraba pernoctando en la estación de Mercaderes y realizaba labores de inteligencia en el sector de Balboa, el 21 de diciembre con el SI BOLAÑOS Jefe de la Sijin de Mercaderes salieron hacia el sector del Patia a ubicar un Ganado que había sido hurtado de la Asociación de Ganaderos del Cauca, por el cual se dirigieron hacia el Estrecho se encontraron con los del Bordo y se procedió a realizar labores de búsqueda al llegar a una finca indagaron por el Ganado y hicieron un recorrido en la finca, donde unos policiales encontraron un cultivo de matas de coca, a lo cual los habitantes de la finca aceptaron su propiedad, como se trataba de un cultivo ilícito se detuvo a un señor y se dejó razón de que ubicaran al dueño de la finca para tomarle una declaración trasladaron al señor en un carro azul hasta la instalaciones de la SIJIN de El Bordo (...9 dice que su participación en el caso fue únicamente de guía y de labor de inteligencia, desconoce cualquier otra actividad irregular que se halla presentado (sic: la ortografía corresponde al texto original) [...]»

Ahora, la demandada también trajo a colación, dentro del material probatorio los testimonios de los civiles Javier Calvache Yela, Leonardo Muñoz Ortega y Edgar Buitrago Zúñiga, y de los sargentos Luis Hernán Peña Galindez y Alberto Castañeda Valero[69]. Además de las pruebas documentales[70] como son: el informe suscrito por el mayor Carlos Enrique Vega Sánchez sobre los hechos sucedidos el 21 de diciembre de 2000, el informe del subintendente Diego Ocampo Buitrago en el que manifestó que los policiales vinculados a la investigación fueron autorizados para efectuar la captura de un sujeto y que posteriormente se enteró que estos se desviaron hacia otro sitio a realizar actividades que desconocía.

Luego de aludir a estas pruebas, estimó que los miembros de la Sijin de los municipios de Mercaderes y El Bordo (Cauca) se desplazaron con el propósito de encontrar un ganado que había sido hurtado y que en el trayecto encontraron en la finca «El Criollo» ubicada en el municipio de Balboa (Cauca) un cultivo de plantas de coca, por lo que procedieron a capturar al administrador del predio, lo trasladaron al municipio de El Bordo (Cauca) y lo encerraron en el baño de las oficinas de la policía judicial de ese lugar mientras llamaban al dueño de la finca para «arreglar».

Además, dio por probado que los uniformados del municipio de El Estrecho (Cauca) se trasladaron con la excusa de efectuar una captura, pero que se desviaron y se dirigieron hacia la propiedad donde se había encontrado el cultivo ilícito, a esto añadió que el mayor Carlos Enrique Vega Sánchez encontró al detenido, Leonardo Muñoz Ortega, en las instalaciones de la Sijin del municipio de El Bordo (Cauca)[71].

De esta manera, la autoridad disciplinaria halló acreditada la anomalía en el procedimiento y la participación del señor Oscar Ángel Franco en el mismo y si bien, no lo declaró responsable por la presunta extorsión efectuada al detenido y al dueño del predio, sí lo hizo porque presenció un actuar irregular y pese a ello, no informó a sus superiores sobre lo acontecido.

En ese sentido, encuentra la Sala que la entidad sí tuvo en cuenta la versión libre en la que el disciplinado intentó justificar su actuación, empero estimó que sus aseveraciones no eran ciertas, una vez constató que se contradecían con el restante material probatorio obrante en el plenario.

- Inspección judicial a las instalaciones de la estación de policía del municipio El Bordo (Cauca).

Sobre el particular, es necesario señalar que con los descargos presentados, el demandante anexó fotografías con las que pretendía acreditar que el señor Leonardo Muñoz Ortega no pudo estar privado de la libertad en tanto que la puerta de la habitación donde fue encontrado por el mayor Vega Sánchez solo se cerraba desde la parte de adentro[72]. Por esta razón solicitó que se ordenara allegar como evidencia trasladada, la inspección judicial que se llevó a cabo en el marco del proceso penal adelantado en contra del mayor Carlos Enrique Vega Sánchez, en las instalaciones de la oficina de la Sijin en el municipio de El Bordo (Cauca) y de la estación de policía[73]. Tal prueba fue decretada mediante auto del 26 de abril de 2006.

Se advierte que en el expediente existe constancia del envío de la orden al Juzgado 183 de la Justicia Penal Militar[75], quien respondió indicando que este había sido remitido a la Fiscalía Penal Militar[76], por lo que la autoridad disciplinaria envió a esta institución oficio solicitando allegar la prueba trasladada[77]. Se observa que mediante Oficio 165 del 1 de junio de 2005 la Fiscalía Penal Militar 141 respondió la petición y envió copia de la actuación penal adelantada, sin embargo sobre el material probatorio pedido por el demandante señaló[78] «[...] Así mismo se informa que la petición de pruebas de los defensores debe ser elevada ante el correspondiente Despacho, y una vez canceladas las mismas queda el expediente a su disposición para  proceder a fotocopiarlo [...]».

No obstante lo manifestado por la fiscalía, la parte actora no realizó ninguna gestión para recolectar la prueba, es más, la autoridad disciplinaria profirió el auto del 11 de junio de 2005[79] en la cual declaró cerrada la etapa probatoria y corrió traslado para alegatos. Tal decisión no fue recurrida por el accionante, quien tampoco presentó alegatos de conclusión, de lo que se infiere que no tenía inconformidad alguna frente al punto.

Así las cosas puede colegirse que la no valoración de la prueba solicitada por el accionante se debió a su inactividad y que frente a la decisión de cierre de la etapa probatoria, el demandante no hizo manifestación alguna, luego no es posible ahora alegar que se presentó una vulneración del debido proceso porque la inspección judicial no fue incluida al momento de proferir los actos sancionatorios.

Aunado a lo anterior debe anotarse que incluso si la evidencia hubiese sido allegada, esta no tenía la fuerza para desvirtuar la responsabilidad disciplinaria que se imputó al señor Oscar Ángel Franco por no informar a sus superiores sobre las irregularidades que se presentaron en el procedimiento efectuado el día 21 de diciembre de 2000, en la medida en que la misma tenía como propósito verificar si el señor Leonardo Muñoz Ortega pudo o no estar privado de la libertad ante la imposibilidad de cerrar, por la parte externa, la habitación donde se encontraba, conducta que no le fue imputada como falta disciplinaria al demandante.

En consecuencia, no se observa vulneración del debido proceso del señor Oscar Ángel Franco al no tenerse en cuenta para efectos de proferir los actos sancionatorios.

- Informe de Norbey Ubeimar Bolaños González.

Este documento no fue relacionado dentro de las pruebas documentales analizadas en el acto disciplinario, sin embargo, para la Subsección su valoración en nada variaba la sanción impuesta, toda vez que fue suscrito por el policial Bolaños González el día 22 de diciembre de 2000, esto es, un día después de la realización del procedimiento policial.

Además, esta actuación por sí sola no logra explicar la razón por la cual en los libros de anotaciones de la estación de policía no aparecen registros de ingreso como capturado del señor Leonardo Guzmán Ortega ni el motivo de esta actuación. Tampoco evidencian cuál fue la causa para no informar a la autoridad competente (Fiscalía General de la Nación) de lo encontrado en el operativo policial que se realizó el día 21 de diciembre de 2000 de manera que dicha entidad pudiera proceder a la judicialización.

Si bien en el aludido escrito se comunicó al comandante de distrito tres acerca del hallazgo del cultivo de coca y la captura del ciudadano mencionado, lo cierto es que con él no se aclaran las irregularidades acaecidas, y menos se desvirtúa la responsabilidad del demandante, puesto que a este se le sancionó precisamente por no informar sobre estas a su superior, y con el informe precitado, se observa que quien relató los hechos no fue él, sino el policial Bolaños González.

Distinto habría sido si el informe lo hubiese elaborado el accionante, ya que de esta manera podría darse por acreditado que fue él quien avisó al comandante del distrito tres de lo sucedido el día 21 de diciembre de 2000, lo que sin duda llevaría a concluir que sí cumplió con su deber y que por ende no podía imputársele la falta disciplinaria por la que se le sancionó, empero tal situación no es la que se presenta, y en consecuencia no puede el actor pretender salvar su responsabilidad con la información que otro uniformado brindó a sus superiores, la que por demás resultó no del todo cierta, conforme las otras probanzas y el análisis realizado por la demandada.

En esa medida, la no valoración del informe presentado por el subintendente Norbey Ubeimar Bolaños González tampoco representó un quebrantamiento del derecho de defensa del señor Ángel Franco y en general del debido proceso, en razón a que esta no tenía la fuerza para desvirtuar lo acreditado con las otras evidencias arrimadas al trámite disciplinario. Por tanto, la omisión de la Policía Nacional no influyó en la decisión sancionatoria.

En conclusión: De los testimonios recepcionados por el mayor Carlos Enrique Vega Sánchez, solo podían tenerse en cuenta para proferir pliego de cargos, los rendidos por los señores Javier Calvache Yela y Leonardo Muñoz Ortega.

Pese a lo anterior, la valoración que efectuó la demandada de las declaraciones de los los señores Jamer Arleyo Muñoz Burbano, Carlos Alberto Muñoz Burbano, Adriano Zúñiga y la señora Encarnación Burbano de Muñoz, no implicó la vulneración del debido proceso del señor Oscar Ángel Franco, puesto que aun excluyendo tales pruebas, la decisión de proferir pliego de cargos no variaba.

Se acreditó igualmente que la entidad sí valoró la versión libre rendida por el accionante, empero constató que sus aseveraciones se contradecían con el restante material probatorio, lo que no implica vulneración del derecho al debido proceso.

Y que en la no valoración de las versiones libres de los compañeros del accionante, de la inspección judicial practicada en las instalaciones de la estación de policía del Municipio de El Bordo, Cauca, y del informe presentado por el subintendente Norbey Ubeimar Bolaños González, no se vulneró la garantía consagrada en el artículo 29 de la Constitución, toda vez que en relación con las versiones libres, estas no pueden ser consideradas como pruebas y respecto de las restantes, estas no lograban desvirtuar la responsabilidad del demandante, luego su no valoración probatoria no fue determinante en el resultado del proceso disciplinario.

3. Segundo problema jurídico.

¿La graduación de la sanción con fundamento en el Decreto 2584 de 1993 y no en los artículos 43 y 47 de la Ley 734 de 2002, vulneró el principio de favorabilidad?

-Régimen disciplinario de la Policía Nacional. Normas aplicables en el sub examine.

La Constitución Política en el inciso 2.º del artículo 218 preceptuó respecto a los miembros de la Policía Nacional que «[...] La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario [...]». De este modo, se otorgó al legislador la facultad para establecer un régimen especial de carácter sancionatorio aplicable a los miembros de la Fuerza Pública, lo que se fundamenta en la naturaleza específica de las funciones que cumplen.

La regulación aludida estaba prevista en lo sustancial en primer término en el Decreto 2584 de 1993, el cual fue derogado por el Decreto 1798 de 2000 que entró en el ordenamiento jurídico a partir del 1.º de enero de 2001 y que a su vez fue derogado por la Ley 1015 de 2006.

Por su parte, en lo procedimental inicialmente se aplicaba la Ley 200 de 1995 derogada por la Ley 734 de 2002 la cual empezó a regir para los procesos adelantados después de su entrada en vigor. Sin embargo, la aludida ley reguló en el artículo 223 ejusdem la transitoriedad normativa en los siguientes términos: «[...]  Transitoriedad. Los procesos disciplinarios que al entrar en vigencia la presente ley se encuentren con auto de cargos continuarán su trámite hasta el fallo definitivo, de conformidad con el procedimiento anterior [...]»

De acuerdo con lo anterior, para las conductas disciplinarias acaecidas con anterioridad al 1.º de enero de 2002 la parte sustancial que se les aplica es el Decreto 2584 de 1993, norma que dentro de su contenido incluyó las faltas disciplinarias, las sanciones previstas y la forma de graduación de las mismas. En lo procedimental la Ley 200 de 1995, siempre que a la entrada en vigencia de la Ley 734 de 2002 ya se hubiera proferido el pliego de cargos respectivo, en caso contrario seguirían rigiéndose por esta.

- Caso concreto.

El apoderado del accionante manifestó que la entidad vulneró el principio de favorabilidad al no aplicar para la graduación de la sanción, lo dispuesto en los artículos 43 y 47 de la Ley 734 de 2002.

Al respecto debe anotarse que los hechos materia de investigación sucedieron el 21 de diciembre del año 2000, por lo que en la parte sustancial la normativa aplicable era el Decreto 2584 de 1993, toda vez que el disciplinado era miembro de la Policía Nacional y que el Decreto 1798 de 2000, solo empezó a regir a partir del primero de enero de 2001.

En cuanto a la parte procedimental, la Subsección advierte que se aplica la Ley 734 de 2002 porque si bien la investigación se inició el día 2 de enero de 2001 y se profirió pliego de cargos el 21 de febrero de 2001[80], la actuación fue declarada nula el día 3 de julio de 2002, fecha en la que se dispuso de nuevo la apertura de la investigación disciplinaria.

Así, en consideración a que el nuevo pliego de cargos se emitió el día 19 de octubre de 2004[82], no se cumplió la condición especificada en el artículo 223 de la Ley 734 de 2002 para que se siguiera gobernando la actuación por la Ley 200 de 1995, por tanto la norma aplicable en lo procedimental es la primera.

Aclarado lo anterior, la Sala entrará a verificar si el Decreto 2584 de 1993 reguló lo relacionado con los criterios para la graduación de la sanción y si es procedente o no la aplicación de los artículos 43 y 47 de la Ley 734 de 2002.Precisamente el decreto en mención en el artículo 41, 42 y 43 especificó:

 «[...] ARTÍCULO 41. CRITERIOS PARA LA GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN. Para la graduación de la sanción, se tendrán en cuenta, entre otros, los siguientes criterios.

1. La naturaleza de la falta, sus efectos con relación al servicio y los perjuicios que se hayan causado;

2. El grado de participación en el hecho y la existencia de circunstancias atenuantes o agravantes;

3. Los motivos determinantes según sean innobles o fútiles, o nobles y altruistas;

4. Las condiciones personales del infractor, tales como la categoría del cargo y la naturaleza de las funciones del mismo.

ARTÍCULO 42. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN. Son circunstancias de agravación de la falta:

1. La reincidencia en faltas de la misma naturaleza.

2. La complicidad con los subalternos.

3. La ostensible preparación de la falta.

4. El cometer la falta aprovechando la confianza depositada por el superior en el subalterno.

5. El móvil de la falta cuando busca manifiestamente el provecho personal.

6. El cometer la falta para ocultar otra.

7. El rehuir la responsabilidad o atribuirla sin fundamento a superiores, compañeros o subalternos.

8. Violar varias disposiciones con una misma acción.

9. El cometer la falta durante el desempeño de servicio extraordinario o en circunstancias de especial gravedad del orden público, de calamidad pública o peligro común.

10. El cometer la falta en presencia del personal reunido para el servicio.

11. El cometer la falta encontrándose el inculpado en el exterior.

12. El cometer la falta hallándose el personal en vuelo, navegación o en misión de transporte terrestre.

13. El cometer la falta en traje de uniformes y en sitio público o abierto al público.

ARTÍCULO 43. CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACIÓN. Son circunstancias de atenuación de la falta.

1. La buena conducta anterior del inculpado.

2. El estar en el desempeño de funciones que ordinariamente correspondan a un mayor grado, cuando la falta consiste en el incumplimiento de deberes inherentes a las mismas.

3. El haber sido inducido por un superior a cometer la falta.

4. El confesar la falta espontáneamente sin rehuir la responsabilidad.

5. El procurar sin previo requerimiento, resarcir el daño o perjuicio causado.

6. El cometer la falta en estado de ofuscación, motivado por circunstancias del servicio difícilmente previsibles y desproporcionadas con la capacidad profesional, exigible al inculpado por razón de su grado o experiencia [...]»

Toda vez que la normativa sí contempló la forma en que debía graduarse la sanción y las circunstancias de atenuación y agravación, no es posible aplicar el contenido de los artículos 43 y 47 de la Ley 734 de 2002, puesto que el hacerlo representaría el desconocimiento del régimen especial de la Policía Nacional autorizado por el artículo 218 de la Constitución Política de 1991.

Sobre este punto específico la Sección Segunda, a través de la Subsección B tuvo la oportunidad de pronunciarse en otra oportunidad en los siguientes términos[83]:

«[...] De acuerdo con lo anterior, es claro que frente la descripción de las faltas en que pueden incurrir los agentes y las sanciones que se deben imponer, se acude al régimen especial dado que las funciones ejecutadas por ellos no se identifican con las de ningún otro organismo estatal y respecto del procedimiento que se debe seguir para la aplicación de tales sanciones, éste sí puede ser igual o similar al que rige para los demás servidores públicos.

Considera la Sala que no es cierta la afirmación de que el Decreto 2584 de 1993 no contempla una clasificación de faltas como lo hacen los artículos 42 y subsiguientes de la Ley 734 de 2002. En efecto, la Ley 734 de 2002 señala los criterios para la graduación y la imposición de las sanciones enlistadas en el artículo 34 ibídem, así como las circunstancias no solo de agravación sino también de atenuación que permitirán al competente fluctuar entre la falta más leve a la más grave o viceversa, dando aplicación a los criterios de graduación, las circunstancias de agravación y aquellas de atenuación para graduar la sanción.

(...)

De manera que el hecho de que el Decreto 2584 de 1993 no tenga un artículo que señale que hay faltas gravísimas, graves y leves, no quiere decir que el competente para investigar las conductas sancionadas no cuente con la posibilidad de graduar la sanción, atendiendo a las circunstancias señaladas.  

Analizando lo anterior, resulta evidente que lo dispuesto en la Ley 734 de 2002  de acuerdo a lo citado, obedece a aspectos sustanciales que no pueden ser aplicados al caso concreto toda vez que se estaría desconociendo el régimen especial que cobija a la Policía Nacional, pues se advierte que si bien es cierto no existió una clasificación que señale de manera expresa cuáles faltas son gravísimas, graves o leves, la norma sustancial especial aplicable al caso concreto contempló los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta y la manera como debía graduarse la sanción. Desconocer la aplicación de la norma sustancial citada equivaldría a desconocer lo dispuesto en el artículo 217 de la Carta Política de 1991 que señala que las Fuerzas Militares y la Policía Nacional cuentan con un régimen especial disciplinario [...]».

Ahora bien, teniendo en cuenta que la Ley 734 de 2002 no es aplicable en su parte sustancial al sub examine, en razón a que el disciplinado es un miembro de la Policía Nacional y por tanto lo cubre un régimen especial como el Decreto 2584 de 1993 y, en consideración a que de la lectura de la demanda se infiere que el señor Oscar Ángel Franco pretende la protección del principio de favorabilidad, la Subsección, en aras de garantizar que este cargo sea debidamente resuelto, efectuará el análisis de la aplicación de este principio frente a la parte sustancial del Decreto 1798 de 2000, puesto que este sí entró a regir en ese aspecto el proceso disciplinario de los miembros de la Policía Nacional, luego es el comparable con el aplicado al accionante en lo referente a la existencia de la falta, su calificación y la sanción impuesta.

Dicho estudio es pertinente porque, tal como lo ha afirmado la jurisprudencia[84] el principio de favorabilidad en materia disciplinaria, permite que un caso sea resuelto con disposiciones jurídicas no vigentes en el momento de ocurrencia de los hechos, siempre que estas sean más beneficiosas, lo que desarrolla el mandato del artículo 29 constitucional que preceptúa «[...] en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable [...]».

Lo anterior constituye una excepción a la regla general sobre la aplicación de la ley en el tiempo, según la cual, debe regir a partir de su promulgación, hacia el futuro y hasta su derogatoria, y en materia sancionatoria al principio de que la ley rige las situaciones de hecho que surgen durante su vigencia que se traduce en la máxima jurídica nullum crimen, nulla poena sine lege, prevista en el artículo 29 de la Carta que dispone que «[...] nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto se le imputa [...]»[85].

En el presente caso, los cargos imputados al señor Oscar Ángel Franco son los establecidos en los ordinales 16 y 19 del artículo 39 del Decreto 2584 de 1993 que preceptúan:

«[...] ARTÍCULO 39. ENUMERACIÓN. Constituyen faltas contra el ejercicio de la profesión las siguientes:

(...)

16. No informar los hechos que deben ser llevados a conocimiento del superior, por razón del cargo o servicio o hacerlo con retardo.

(...)

19. Omitir información al superior sobre la comisión de un delito investigable de oficio o de falta disciplinaria, que comprometa la responsabilidad del Estado o ponga en serio peligro el prestigio y la moral institucional [...]»

Ahora bien, en el decreto enunciado no se determinó la clasificación de las infracciones en leves, graves y gravísimas, como sí lo fijó el Decreto 1798 de 2000 en los artículos 37, 38 y 39. Por el contrario, la norma estableció unos criterios para dosificarla.

De esta manera, se hace necesario precisar si, en la clasificación incluida en el Decreto 1798 de 2000 que entró a regir cuando el proceso disciplinario estaba en curso (1.º de enero de 2001), se encuentra tipificado el comportamiento imputado al señor Ángel Franco y en caso tal, si la sanción prevista para este también acarreaba la destitución, pues de lo contrario, sería procedente dar aplicación a esta norma, por ser más beneficiosa para el disciplinado.

Pues bien, el artículo 38 del Decreto 1798 de 2000 estableció las faltas graves y en el ordinal 27 incluyó dentro de estas «[...] No informar los hechos que deben ser llevados a conocimiento del superior por razón del cargo o servicio o hacerlo con retardo [...]». Este tipo disciplinario coincide con el imputado y que se encontraba regulado en el ordinal 16 del artículo 39 del Decreto 2584 de 1993 que indicaba «[...]  No informar los hechos que deben ser llevados a conocimiento del superior, por razón del cargo o servicio o hacerlo con retardo [...]».

De acuerdo con ello, es claro que el Decreto 1798 de 2000 no resulta más favorable en este sentido, toda vez que sigue considerando esta conducta como una infracción disciplinaria de los miembros de la Policía Nacional.

En cuanto a la sanción que procede por incurrir en el comportamiento enunciado, al señor Oscar Ángel Franco se le impuso la destitución e inhabilidad general de 5 años para ejercer funciones públicas, la cual definió la autoridad disciplinaria al considerarla como gravísima.

La entidad para justificar esta calificación de la infracción esgrimió[86] « [...] este despacho encuentra que esta se considera como GRAVÍSIMA, por cuanto existen elementos de juicio que permiten establecer que se considera de esta forma, las cuales está el grado de Culpabilidad, ya que se dio a título de Dolo, la naturaleza esencial del servicio Funcionario de Policía Judicial y la trascendencia social de la falta, es decir la afectación de la imagen institucional frente a la ciudadanía, son criterios para considerarla como gravísima (sic: la ortografía y el texto se trascriben de forma literal) [...]».

La Subsección encuentra que el Decreto 1798 de 2000 no otorgó a la conducta el grado de gravísima sino de grave. Empero, para este tipo de comportamientos sí estimó que podía aplicarse el correctivo de la destitución. Así lo indicó en el parágrafo del artículo 41 que fijó las sanciones principales a imponer entre las que incluyó el destitución «[...] PARÁGRAFO. Las faltas gravísimas serán sancionadas siempre con la destitución; las graves y leves con cualquiera de las sanciones a que se refiere el presente artículo [...]» (Subraya la Sala).

Conforme lo expuesto, la actuación desplegada por el accionante podía sancionarse también con destitución a la luz del Decreto 1798 de 2000 pese a que en este se tipifica como grave, luego la norma no resulta más favorable que el Decreto 2584 de 1993 y en consecuencia, no es posible su aplicación.

Ahora, aunque es cierto que la segunda infracción endilgada al señor Oscar Ángel Franco relacionada en el artículo 39 ordinal 19 del Decreto 2584 de 1993 «[...] Omitir información al superior sobre la comisión de un delito investigable de oficio o de falta disciplinaria, que comprometa la responsabilidad del Estado o ponga en serio peligro el prestigio y la moral institucional [...]» no se incluyó en el Decreto 1798 de 2000, tal situación no lleva a concluir que la sanción a imponer al demandante no fuere la destitución, como quiera que la misma estaba prevista para el otro tipo disciplinario imputado, como se explicó en precedencia.

En conclusión: En la graduación de la sanción que efectuó la entidad en contra del señor Oscar Ángel Franco no se vulneró el principio de favorabilidad, toda vez que i) Los artículos 43 y 47 de la Ley 734 de 2002 no eran aplicables ya que al actor lo regulaba el régimen especial contemplado en el Decreto 2584 de 1993 el cual fijó los criterios de la graduación de la sanción en los artículos 41, 42 y 43; y ii) el Decreto 1798 de 2000 no resultaba más beneficioso en comparación con el aplicado al demandante, en tanto que tipificó la misma falta de «[...] No informar los hechos que deben ser llevados a conocimiento del superior por razón del cargo o servicio o hacerlo con retardo [...]» y establecía como sanción para esta la destitución.   

Decisión

De esta manera, al no encontrarse probado ninguno de los cargos endilgados en contra de los actos acusados, la Subsección denegará las pretensiones de la demanda.

No hay lugar a la condena en costas porque no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regulaba el artículo 171 del CCA, vigente para este proceso, que consagraba un criterio subjetivo para efectos de la imposición de costas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero: DENEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Oscar Ángel Franco en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

Segundo: Sin condena en costas por lo expuesto en la parte motiva.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI».

Notifíquese y cúmplase

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ                                                            

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

[1] Vigente para la época de la demanda.

[2] Folios 266 y 267 del expediente.

[3] Folios 282 a 284 del expediente.

[4] Argumento que se complementa con lo explicado con el hecho 5.º de esta providencia.

[5] Específicamente en el hecho nueve de la demanda.

[6] Así expuesto en el hecho nueve de la demanda.

[7] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 9 de agosto de 2016, número de referencia: 1 10010325000201 100316 00 (121 0-11). Demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz. Consejero ponente William Hernández Gómez.

[8] Folios 687 a 689 del cuaderno de pruebas 4. Inicialmente se inició investigación el día 2 de enero de 2001 (ver folios 92 y 93 del cuaderno 1 de pruebas), empero se declaró la nulidad desde el inicio del trámite el día 3 de julio de 2002 y se ordenó de nuevo la apertura de la investigación.

[9] Folios 998 a 1017 del cuaderno de pruebas 6.

[10] Folios 1361 a 1452 cuaderno de pruebas 7.

[11] Folios 1490 a 1497 del cuaderno 8.

[12] Folios 1520 a 1643 ibidem

[13]

 Folio 1001 del cuaderno de pruebas  6.

[14]

 Folios 1361 a 1452 cuaderno de pruebas 7.

[15]

 Folios 1520 a 1643 del cuaderno 8.

[16] Folio 1408 del cuaderno de pruebas 7, decisión de primera instancia del 11 de agosto de 2005.

[17] Folio 1440 ibidem.

[18] Toda vez que el libro segundo del Decreto 1798 de 2000 (vigente para la época en que se adelantó el proceso disciplinario) fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-712 de 2001, por lo que la normativa aplicable es la Ley 734 de 2002.

[19] En este sentido también lo dispone el artículo 5.ª de la Ley 1015 de 2006.

[20] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez. 15 de mayo de 2013. Radicación: 11001-03-25-000-2011-00571-00(2196-11). Actor: Jorge Eduardo Serna Sánchez. Demandado: Procuraduría General de la Nación.

[21] . En sentencia del 8 de abril de 1999, expediente 15258, magistrado ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, el Consejo de Estado sostuvo que la valoración probatoria corresponde a las operaciones mentales que hace el juzgador al momento de tomar la decisión para conocer el mérito y la convicción de determinada prueba. Por su parte la sana crítica, es la comprobación hecha por el operador jurídico que de acuerdo con la ciencia, la experiencia y la costumbre sugieren un grado determinado de certeza de lo indicado por la prueba.

[22] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C, 13 de febrero de dos mil catorce (2014). Radicación: 11001-03-25-000-2011-00207-00(0722-11). Actor: Plinio Mauricio Rueda Guerrero. Demandado: Fiscalía General de La Nación.

[23] Al respecto en sentencia T-161 de 2009, Magistrado Ponente Mauricio González Cuervo  ha precisado la Corte: « [...] En cuanto a la autoridad pública encargada de adelantar el proceso penal es evidente que se trata de funcionarios investidos de poder jurisdiccional cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada, mientras, por regla general, el proceso disciplinario está a cargo de autoridades administrativas cuyas decisiones pueden ser impugnadas ante la jurisdicción contencioso administrativa; además, en materia de tipicidad la descripción de la conducta señalada en la legislación penal no atiende a los mismos parámetros de aquella descrita por la legislación disciplinaria, pues en ésta última el operador jurídico cuenta con un margen mayor de apreciación, por cuanto se trata de proteger un bien jurídico que, como la buena marcha, la buena imagen y el prestigio de la administración pública, permite al "juez disciplinario" apreciar una conducta y valorar las pruebas con criterio jurídico distinto al empleado por el funcionario judicial, teniendo en cuenta, además, que en el proceso disciplinario se interpreta y aplica una norma administrativa de carácter ético [...]».

[24] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia del 9 de julio 2015. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00189-00(0777-12). Actor: José Libardo Moreno Rodríguez. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.

[25] Corte Constitucional, sentencia T-969 de 2009.

[26] La ortografía y gramática corresponden al texto original.

[27] Toda vez que el libro segundo del Decreto 1798 de 2000 (vigente para la época en que se abrió investigación disciplinaria) fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-712 de 2001, la normativa aplicable es la Ley 734 de 2002 en los siguientes términos « [...] La Corte declarará inexequible el libro segundo del Decreto Ley 1798 de 2000 por haber excedido las facultades extraordinarias al expedir un código y modificar el Código Disciplinario Único al crear un procedimiento para las sanciones disciplinarias de la miembros de la Fuerza Pública cuando sólo podía expedir un estatuto disciplinario sustancial. 

Por último, la Corte considera oportuno recalcar que los efectos de este fallo únicamente operan hacia el futuro, en consecuencia, las actividades procesales que se encuentren en curso y se estén rigiendo por las normas que se declararán inexequibles, deberán concluirse bajo lo dispuestos por estas normas, y en adelante se deberán aplicar las normas del Código Disciplinario Único [...]» (Resalta la Sala).

[28] Sentencia SU-159 de 2002.

[29] Ibidem.

[30] Sentencia C- 1270 de 2000.

[31] Artículo 68 y 69 Ley 734 de 2002.

[32] Etapa regulada en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002 y la cual tiene como propósito disipar las dudas que puedan existir para adelantar una investigación disciplinaria. Para ello, dentro de la misma la administración puede: (i) verificar la ocurrencia de la conducta; (ii) determinar si la misma constituye una falta disciplinaria; (ii) analizar si el servidor público actuó amparado bajo una causal de exoneración de la responsabilidad y finalmente;  (iv) identificar al autor de la conducta cuando no esté plenamente individualizado. La conclusión a la que se llegue define si hay lugar o no a la apertura del trámite disciplinario.

[33] Artículo 152 Ley 734 de 2002.

[34] Artículo 101 ibidem.

[35] Artículo 90 y 132 ibidem.

[36] La Corte Constitucional en la sentencia C- 798 de 2003 con ponencia del magistrado Jaime Córdoba Triviño, ahondó en la ausencia de contradicción entre el principio de contradicción de la prueba y la procedencia de pruebas anticipadas.

[37] Artículo 166 ibidem.

[38] Artículo 168 y 170 ibidem.

[39] Artículo 115 ibidem.

[40] Hecho cinco de la demanda.

[41] Folios 56 y 57 del cuaderno de pruebas 1.

[42] Ibidem.

[43] Las declaraciones se encuentran en los folios 60 a 66 del cuaderno 1 de pruebas.

[44] Folios 92 y 93 del cuaderno de pruebas 1.

[45] Folios 683 a 686 del cuaderno 4.

[46] Folio 686 ibidem.

[47] Folios 688 y 689 ibidem.

[48] Folio 69 ibidem.

[49] Folio 714 ibidem.

[50] Folio 726 ibidem.

[51] Folio 732 ibidem.

[52] Folio 749 ibidem.

[53] Folios 808 a 810 del cuaderno 5.

[54] Folio 72 del cuaderno 4.

[55] Folios 766 a 780 ibidem. En contra del Mayor Carlos Enrique Vega Sánchez se inició acción penal porque supo que el señor Leonardo Muñoz Ortega cometió un ilícito al cultivar plantas de coca en el predio que administraba, y pese a ello lo dejó en libertad y no lo puso a disposición de la autoridad correspondiente para la respectiva judicialización.

[56] Folios 998 a 1017 del cuaderno 6.

[57] Vigente para la época de los hechos y del trámite del proceso disciplinario.

[58] Consejo de estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección segunda. Subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá, D.C. 1.º de septiembre de 2016. Radicación: 11001-03-25-000-2013-00056-00(0122-13). Actor: Jaime Asdrúbal Vargas López y Rodrigo Robledo Cardona. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. Posición que se plasmó con anterioridad en la sentencia Sección segunda. Subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá, D.C. 18 de marzo de 2015. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00246-00(0929-2012). Actor: José Luis Larrahondo. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

[59] Folios 1002 a 1013 del cuaderno 5.

[60] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Bogotá D.C. 10 de marzo de 2016. Radicación: 11001-03-25-000-2011-00615-00(2368-11). Actor: Jhon Jairo Restrepo Aguirre. Demando: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. Ver también la sentencia, del mismo consejero ponente proferida el 25 de febrero de 2016. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00148-00(0639-12). Actor: Jhon Edwin Tenjo Gutiérrez. Demandado: Ministerio de Defensa, Policía Nacional. Ver también sentencia del 4 de febrero de 2016 de la Subsección B con radicado 11001-03-25-000-2012-00146-00(0627-12), consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez.  

[61] Folio 811  y 812 cuaderno 5.

[62] Folios 808 a 810 ibidem.

[63] Folios 767 y 768 cuaderno 4.

[64] Folios  56 y 58 cuaderno 1.

[65] Folios 70 a 83 y 87 a 90 ibidem.

[66] Folios 98 a 100 del cuaderno 1.

[67] Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección A, sentencia de 15 de abril de 2015. Consejero ponente Hernán Andrade Rincón (E). Actor: Ricardo Vera García y otros. Demandado: Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. Decisión: Accede. En el mismo sentido ver Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección A. Sentencia de 26 de noviembre de 2014. Consejero ponente Hernán Andrade Rincón. Actor: Maria del Mar Escocia Ordoñez y Otros. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

[68] Folios 1373 y 1374 del cuaderno  7.

[69] Folios 1372 a 1374 del cuaderno 7.

[70] Folios 384 y 1385 ibidem.

[71] Folios 1385 y 1386 ibidem.

[72] Folios 1092 a 1107 del cuaderno 6.

[73] Folio 1107 ibidem.

[74] Folio 1152 ibidem.

[75] Folio 1166 ibidem.

[76] Folio 1171 ibidem.

[77] Folio 1174 ibidem.

[78] Folio 1184 ibidem.

[79] Folios 1305 y 1306 del cuaderno 7.

[80] Folio 413 a 426 del cuaderno 3.

[81] Folios 687 a 689 del cuaderno de pruebas 4

[82] Folios 998 a 1017 del cuaderno de pruebas 6.

[83] Consejo de estado. Sección Segunda. Subsección A. Magistrado ponente: Alfonso Vargas Rincón. Radicado: 110010325000201100362 00. Numero interno: interno No. 1345-11 del 5 de junio de 2014.

[84] Ver sentencia C-181 DE 2002, magistrado ponente Marco Gerardo Monroy Cabra.

[85] Ibídem.

[86] Folio 1440 del cuaderno 7.

 

 

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Última actualización: 8 de julio de 2019

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