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SANCION DE DESTITUCION POR VULNERACION DEL REGIMEN DE INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES Y CONFLICTO DE INTERESES – Empleado público que asiste en calidad de apoderado en diligencia de conciliación. Falta gravísima. Destitución no vulnera el principio de proporcionalidad

A juicio de esta Sala el hecho de que la Procuraduría General de la Nación le haya impuesto a la demandante la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años, en modo alguno desconoce el principio de proporcionalidad, si se tiene en cuenta que se comprobó que incurrió en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en la medida en que violó el deber funcional que le imponía respetar y estar sometida al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, y conflicto de intereses establecido en la Constitución y las Leyes.   En otras palabras, al haberse demostrado que se incurrió en una falta gravísima (artículo 18 ibídem) y que se incurrió en ella a título de culpa gravísima, la sanción no puede ser otra que la señalada en el numeral 1 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, y en esa medida en cuanto al límite de las sanciones, se observa que incluso se fijó la mínima, razón de más para concluir que en ningún momento se vulneró los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 44 NUMERAL 1

MADRE DE CABEZA DE FAMILIA – Regulación legal. Calidad. No exonera de responsabilidad disciplinaria

Desde el marco constitucional y legal fijado para la protección de las madres cabeza de familia, es válido sostener que su estabilidad en el empleo no es absoluta y que, en casos como el que nos ocupa, no puede extenderse al punto de exonerar de responsabilidad a una persona que ha cometido una falta disciplinaria regulada por el Código Disciplinario Único.  En efecto, indistintamente de la presunta condición de madre de cabeza de familia que pueda llegar a tener la señora Luz Amparo Fonseca Córdoba, lo cierto es que no se puede desconocer la calidad de sujeto disciplinable que es, por ser una servidora pública, y por lo mismo, no se puede excluir del ámbito de aplicación de la ley disciplinaria

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 43 / LEY 790 DE 2003 – ARTICULO 12 / DECRETO 190 DE 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá D. C., veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015).

Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00706-00(2680-11)

Actor: LUZ AMPARO FONSECA CORDOBA

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION Y OTRO

AUTORIDADES NACIONALES.

INSTANCIA: ÚNICA - DECRETO 01 DE 1984

_____________________________________________________________

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 29 mayo de 2015, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por señora Luz Amparo Fonseca Córdoba contra la Procuraduría General de la Nación y el Departamento de Boyacá.

1. ANTECEDENTES[1].

Luz Amparo Fonseca Córdoba, actuando a través de apoderado[2], en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, solicitó que se declare la nulidad del Fallo de 14 de marzo de 2006 expedido por el Procurador Regional de Boyacá mediante el cual la declaró disciplinariamente responsable, y en consecuencia, la sancionó con la destitución del cargo[3] e inhabilitó para ejercer cargos públicos por el término de 10 años; el Fallo del 31 de mayo de 2006, expedido por la Procuraduría Primera Delegada de Vigilancia Administrativa, quien al resolver el recurso de apelación, confirmó la decisión sancionatoria de primera instancia; la Resolución No. 000106 del 19 de julio de 2006 por el cual el Gobernador de Boyacá hizo efectiva la sanción; y, el Oficio de 19 de julio de 2006, por el cual se le comunicó el anterior acto administrativo.

     

A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro a un cargo equivalente o de igual categoría, funciones y remuneración respecto del cual fue ordenada su destitución; reconocer y pagarle los factores salarios y demás prestaciones dejadas de percibir desde que se produjo su retiro del servicio y hasta cuando se produzca su reintegro al mismo; cancelar los aportes que por seguridad se debían efectuar; pagar el equivalente a mil salarios mínimos legales mensuales, como reparación a los perjuicios o daños morales;  dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 177 y 178 del C.C.A.; y, pagar las costas y agencias en derecho.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS[4]:

Señaló la demandante que estuvo vinculada a la Gobernación de Boyacá, desde el 31 de marzo de 1995 hasta el 19 de julio de 2006, como Profesional Especializado código 335 Grado 32.

Afirmó que la Procuraduría Regional de Boyacá, el 8 de noviembre de 2005 inició una investigación preliminar en su contra, por haber asistido, presuntamente, como apoderada del señor Aurelio Fonseca Córdoba, en una diligencia de conciliación que se efectuó el 14 de abril de 2005, en la Fiscalía 21 Local de la ciudad de Duitama.

Al respecto aclaró, que efectivamente en aquel día se acercó a la Fiscalía en compañía de sus familiares, los señores Aurelio Fonseca Córdoba, Belarmino Fonseca Mecon e Hilda Córdoba de Fonseca, con el fin de asistir a la diligencia de audiencia de conciliación con la señora Margarita Castro Siza, pero en ningún momento actuó como apoderada de alguna de las partes.

En su sentir, no solo se vulneraron los principios fundamentales del debido proceso y del derecho disciplinario, tales como, la proporcionalidad, la defensa, la legalidad y la culpabilidad; sino que también, el procedimiento empleado no fue el legal, no existe prueba para aplicarle la sanción, no se adelantó una investigación integral y no se practicaron las pruebas solicitadas en la etapa de indagación preliminar.

Agregó que no se tuvo en cuenta uno de los principios rectores de la ley disciplinaria, como es el de la motivación de las providencias, pues las determinaciones contenidas en los actos demandados, son imprecisos e incoherentes.

Consideró que si se admitiera la comisión de la falta endilgada, resulta claro que la tasación de la presunta falta, es desbordada y desproporcionada, pues además, carecía de antecedentes disciplinarios.

Relató que el Operador Disciplinario desconoció lo resuelto por la Fiscalía 21 Local de Duitama en la Providencia de 25 de noviembre de 2005, por cuanto éste declaró que no había recibido poder alguno para actuar en la diligencia del 14 de abril de 2005[5].

Destacó que el Gobernador de Boyacá hizo efectiva la sanción impuesta por la Procuraduría Regional de Boyacá, sin tener en cuenta que el deber funcional no se puso en peligro ni se afectó.

3. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Constitución Política, artículos 2, 4, 6, 13, 25, 29, 46, 48, 83, 93, 121, 209, 228; Código Contencioso Administrativo artículos 2, 3, 35, 36, 43, 44, 46; Leyes 82 de 1993, artículos 1, 2 y 3; 790 de 2002, artículo 12 y 13; 734 de 2002, artículos 4, 5, 6, 8, 9, 13, 17, 18, 19, 20, 21, 26, 27, 28 (numeral 4), 33, 48 (numeral 17), 50, 43, 66, 89, 90, 92, 94, 96, 97 y 112; y, 812 de 2003, artículo 1.

La demandante consideró que los actos impugnados están viciados de nulidad por las siguientes razones:

El Operador Disciplinario demandado acudió al proceso verbal sin tener en cuenta la naturaleza de los hechos investigados, y en ese sentido, es evidente que el trámite disciplinario debió adelantarse por la vía del proceso ordinario; adicionalmente la sanción que se le impuso, fue desproporcionada y no se tuvo en cuenta que carece de antecedentes disciplinarios y que la función a su cargo no se afectó ni se puso en peligro.

Aseguró que lo entes demandados no solamente desconocieron la normatividad interna, sino los postulados convenidos a nivel internacional como la estabilidad en el trabajo, la seguridad social, el derecho a percibir un salario y el trato digno y justo; específicamente por cuanto no se tuvo en cuenta su situación real y concreta al tratarse de una mujer madre cabeza de familia[6] que tiene a cinco personas bajo su cargo y cuidado.

Agregó que los actos demandados, resultan violatorios de sus más elementales derechos fundamentales, de sus garantías procesales, en tanto que no se tuvo en cuenta por parte de la entidad demandada, los principios rectores de la ley disciplinaria, entre ellos la legalidad, la presunción de inocencia, el debido proceso, la culpabilidad, básicamente, porque no se le formularon cargos y se presumió una conducta en la que nunca incurrió.

Reiteró que se desconocieron los principios que regulan la función pública por parte de los entes demandados, en particular los relacionados con el régimen de administración de personal y de vinculación y permanencia de los servidores al servicio público, pues, insistió, con su presunta actuación irregular no se afectó el servicio público, ni sus deberes, ni actuó con la intención de vulnerar el régimen disciplinario.

En su sentir, los actos administrativos demandados, son el producto de un proceso disciplinario irregular, ilegal y violatorio a las garantías procesales, por cuanto no se siguió la ritualidad de ley, atribuyéndosele una falta inexistente calificada arbitrariamente.

Señaló que existe falsa motivación[7] como quiera que en ningún momento litigó, ni ejerció su profesión de abogada para el día en que fuera citado su hermano Aurelio Fonseca Córdoba ante la Fiscalía 21 Local de Duitama, como de manera errada ha concluido la Procuraduría General de la Nación, tan es así que no recibió poder alguno, ni mucho menos, le fue reconocida personería jurídica.

También consideró que los actos demandados fueron proferidos con desviación de poder en la medida en que en el trámite de la actuación de las nulidades invocadas durante el procedimiento disciplinario, se desconocieron sus garantías procesales, igualmente se negaron pruebas relevantes para corroborar lo expuesto en su versión libre.

Indicó que hubo un desconocimiento de los derechos de audiencia y de defensa, habida cuenta de que en ningún momento se perturbó la naturaleza del servicio público, pues su conducta no tuvo la trascendencia social ni produjo perjuicio en el servicio como tal.

4. CONTESTACIONES DE LA DEMANDA.

Las entidades demandadas, a través de sus correspondientes apoderados, se opusieron a las pretensiones de acuerdo con los siguientes argumentos:

4.1. Procuraduría General de la Nación[8].

Relató que en el presente caso la señora Luz Amparo Fonseca Córdoba fue sancionada por haber asistido como apoderada de su hermano Aurelio Fonseca Córdoba el 14 de abril de 2008 en la Fiscalía Local 21 de Duitama dentro del Radicado No. 81555, circunstancia que fue de conocimiento gracias a una queja que interpuso la señora Margarita Castro Siza, quien aportó la correspondiente Acta de Conciliación en donde se demuestra tal situación.

Expresó que solo era necesario leer el acta de la visita especial practicada el 7 de febrero de 2006 ante la Oficina de Dirección de Gestión de Talento Humano de la Gobernación por la funcionaría comisionada por la Procuraduría, para evidenciar, que de manera especial se le salvaguardaron los derechos al ejercicio a la defensa, contradicción y debido proceso a la demandante.

Manifestó que la demandante pasa por alto que para el 9 de febrero de 2006 el proceso disciplinario se encontraba en etapa de indagación preliminar, y en ese sentido, las providencias que negaron la práctica de pruebas en ésta etapa sólo eran susceptibles de recurso de reposición, ya que de acuerdo con el artículo 113 de la Ley 734 de 2002, no era viable el recurso de apelación, máxime cuando este recurso de apelación se encuentra restringido únicamente para las pruebas solicitadas en la etapa de descargos.

Aseguró que a la disciplinada se le respetaron todos sus derechos, tan es así, que todas las providencias le fueron notificadas debidamente, ejerció directamente su defensa y siendo abogada pudo controvertir todos los documentos que hacían parte del material probatorio, a pesar de ello, solo se limitó a negar haber litigado siendo funcionaría publica, pero expresamente reconoció que firmó la conciliación en calidad de abogada pero en causa propia.

Enunció que es falso que no se haya valorado integralmente la prueba, ya que se tuvo en cuenta la declaración certificada rendida por la Fiscal 21 de Duitama y el Acta de Conciliación realizada ante tal Despacho el 14 de abril de 2005, en donde se puede observar con claridad que la señora Luz Amparo Fonseca Córdoba fungió en calidad de apoderada del señor Aurelio Fonseca Córdoba, quien fue querellado por la señora Margarita Castro Siza.

Señaló que no se puede aceptar que la sanción hubiese sido ilegal o injusta, por cuanto la falta que cometió la disciplinada es aquella que se encuentra establecida en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002[9], y por lo mismo, la sanción no podía ser inferior. Tampoco se puede alegar que el procedimiento adelantado no hubiese sido el adecuado, como quiera que la naturaleza de la falta investigada conlleva a que se adelante por el verbal y no por el ordinario, pues así lo establece el artículo 175 de la Ley 734 de 2002[10].

Recordó que el funcionario público es sujeto de deberes y obligaciones, por ende, la omisión o incumplimiento de los mismos lo someten al proceso disciplinario y a las sanciones que la ley ha establecido por su proceder; en ese sentido, mal puede la demandante lamentarse de la sanción que originaran sus actuaciones, pues se demostró dentro del proceso disciplinario que incumplió, precisamente, esos deberes y obligaciones.

Agregó que no se puede pasar por alto, por un lado, que la demandante es una funcionaría de bastante experiencia dentro de la administración pública; y por otro, que su conducta está claramente establecida y determinada en el Acta de Conciliación que suscribiera ante la Fiscalía Local 21 de Duitama el 14 de abril de 2005 como apoderada de su hermano, actuación que realizara siendo funcionaría pública, en un asunto de carácter particular como ella misma lo reconoce y sin que el mismo tuviera que ver con las funciones de su cargo.

4.2. Departamento de Boyacá[11].

Comentó que se encuentra probado que la señora Luz Amparo Fonseca Córdoba actuó como apoderada del señor Aurelio Fonseca Córdoba en la diligencia de conciliación que se llevó a cabo el 14 de abril de 2005 en la Fiscalía 21 de Duitama, prueba de ello es la misma Acta de Audiencia de Conciliación, la declaración certificada rendida por la Fiscal y la aceptación de la misma disciplinada tanto en su versión libre rendida en la indagación preliminar como en sus exculpaciones presentadas en la Audiencia de 2 de marzo de 2006.

Dijo que a la disciplinada se le respetó en todo momento el debido proceso, estipulado tanto en el artículo 29 de la Constitución Política[12] como en el artículo 6 en la Ley 734 de 2012[13], y se le permitió ejercer efectivamente su derecho de defensa.

Reiteró que se halla suficientemente demostrada la conducta atribuida a la señora Luz Amparo Fonseca Córdoba, en el sentido que siendo servidora pública de la Gobernación de Boyacá actuó como apoderada del señor Aurelio Fonseca Córdoba en audiencia de conciliación celebrada el 14 de abril de 2005, en la Fiscalía 21 de Duitama, lo que de acuerdo con el numeral 17 el artículo 48 de la ley 734 del 2002, se considera como falta gravísima.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Vencido el término probatorio, los apoderados de las partes, presentaron alegatos de conclusión, con fundamento en los siguientes argumentos:

5.1. Parte demandante[14].

Además de reiterar los argumentos propuestos en la demanda, mencionó que está probado que el día 14 de abril de 2006 se presentó junto con su hermano Aurelio Fonseca Córdoba y sus padres los señores Belarmino Fonseca Mecon e Hilda Córdoba De Fonseca, a la Fiscalía 21 Local de la ciudad de Duitama, con el fin de cumplir una citación de ese despacho para realizar una diligencia de audiencia de conciliación con la señora Margarita Castro Siza, mas no, como apoderada de alguna de las partes.

Comentó que a pesar de que el 3 de noviembre de 2005 se ordenó por parte de la Procuraduría General de la Nación la indagación preliminar y se ordenó acreditar el tipo de vinculación que mantenía con la Gobernación de Boyacá, lo cierto es que se practicó una visita el 7 de febrero de 2006 sin orden alguna, aspecto que constituye una extralimitación de sus funciones y una violación al debido proceso; al respecto señaló que "(...) está probado que la actuación de la accionada en el procedimiento fue irregular al asustar en esa visita a mi cliente quien se vio obligada a aceptar la práctica de la visita (...)".

Alegó que no existe prueba para aplicarle la sanción, no se adelantó una investigación integral, no se practicaron las pruebas solicitadas en la etapa de indagación preliminar y no se allegó el Manual de Funciones.

5.2. Procuraduría General de la Nación[15].

Reiteró los mismos argumentos expuestos en la contestación de la demanda, en donde destacó que se encuentra suficientemente probada la conducta atribuida a la señora Luz Amparo Fonseca Córdoba en el sentido de que siendo servidora pública actuó como apoderada del señor Aurelio Fonseca Córdoba en la Audiencia de Conciliación llevaba a cabo el 14 de abril de 2005 en la Fiscalía 21 de Duitama, lo cual de conformidad con el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 se considera como una falta gravísima y que actuó a pesar de existir una incompatibilidad.

6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuradora Tercera Delegada ante esta Corporación, al rendir su Concepto solicitó negar las pretensiones, de conformidad con los siguientes argumentos[16]:

Sostuvo que no se incurrió en ningún procedimiento irregular, porque la conducta irregular desplegada por la demandante al no haberse declarado impedida, permite que el procedimiento se adelante por el verbal, mas no, por el ordinario, tal y como lo dispone el artículo 175 de la Ley 734 de 2002.

Estipuló que no se puede considerar que existió falsa motivación o desviación de poder, el primero, porque es verificable que la disciplinada incurrió en la falta endilgada; y el segundo, ya que no era del resorte de sus funciones asistir a la diligencia de conciliación, razón por la que no es dable considerar que sacrificó un deber oficial para salvaguardar los derechos familiares, quebrantando el deber de sujeción especial que le asistía para con el ente territorial, porque para admitir una colisión de derecho-deber, es necesario advertir la fricción de las obligaciones funcionales con los atributos de la persona natural.

Mencionó que es contradictorio el argumento de la señora Luz Amparo Fonseca Córdoba relacionado con que supuestamente no se perturbó el servicio, pues para el día en que se efectuó la conciliación, lo cierto es que no atendió sus obligaciones que tenía para con la Gobernación de Boyacá.

7. CONSIDERACIONES DE LA SALA

7.1 Problema Jurídico.

Consiste en determinar si a la señora Luz Amparo Fonseca Córdoba, dentro del proceso disciplinario que se encausó en su contra por parte de la Procuraduría General de la Nación, se le quebrantó el debido proceso en la medida en que se desconoció su condición de madre cabeza de familia o si la sanción que se le impuso fue desproporcionada. Adicionalmente se tendrá que establecer si la citada autoridad administrativa incurrió en desviación de poder, falsa motivación o desconoció el derecho de audiencia y defensa al momento en que expidieron los actos acusados.

 7.2. Actos demandados.

Fallo de Primera Instancia proferido por el Procurador Regional de Boyacá de 14 de marzo de 2006, por medio del cual declaró responsable a la señora Luz Amparo Fonseca Córdoba, y en consecuencia, la sancionó con la destitución e inhabilidad general por el término de 10 años; puesto que siendo funcionaria pública de la Gobernación de Boyacá actuó como apoderada del señor Aurelio Fonseca Córdoba en la audiencia de conciliación celebrada el 14 de abril de 2005 en la Fiscalía 21 de Duitama, lo cual de conformidad con el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 se considera como falta gravísima (folios 40 a 50).

Fallo de Segunda Instancia de 31 de mayo de 2006 proferido por el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa, quien al resolver el recurso de apelación, confirmó la decisión proferida por el Procurador Regional de Boyacá, como quiera que se demostró que la conducta cometida por la señora Luz Amparo Fonseca Córdoba se adecua al comportamiento descrito en el numeral 17 del artículo 48 del Código Disciplinario Único[17] (folios 51 a 70).

Resolución No. 000106 de 19 de julio de 2006, por medio de la cual el Gobernador del Departamento de Boyacá hizo efectiva la sanción disciplinaria impuesta por el procurador Regional de Boyacá y confirmada por el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa de la Procuraduría General de la Nación, en el sentido de destituirla del cargo de Profesional Especializado Código 335, Grado 32 de la Gobernación de Boyacá e inhabilitarla para ejercer cargos públicos por el término de diez años (folios 71 y 72). Del citado acto fue notificado el mismo día a través del Oficio No. 821777 suscrito por el Director de Gestión de Talento Humano (folio 73).

7.3. De la vinculación de la demandante.

Por medio del Decreto No. 00271 de 14 de marzo de 1995 el Gobernador del Departamento de Boyacá, nombró provisionalmente a la señora Luz Amparo Fonseca Córdoba en el cargo de Profesional Universitario Código 3020 Grado 04 de la Unidad de Coordinación Logística, dependiente de la Secretaría Jurídica (folio 312).

De acuerdo con la Certificación que expidió el Director de Gestión de Talento Humano de la Gobernación de Boyacá, se evidencia que la señora Luz Amparo Fonseca Córdoba para el 16 de septiembre de 2005, ostentaba el cargo de Profesional Especializada Código 335 Grado 32 (folio 323).

7.4. De la actuación disciplinaria:

El 12 de octubre la señora Margarita Castro Siza informó al Procurador Provincial de Tunja, que la señora Luz Amparo Fonseca Córdoba había asistido como apoderada del señor Aurelio Fonseca Córdoba en la diligencia de conciliación que se efectuó el 14 de abril de 2005 en la Fiscalía 21 Local de Duitama (folios 298 y 299).

El 25 de octubre de 2005 la Procuradora Provincial de Tunja remitió la anterior queja al Procurador Regional de Boyacá para lo de su competencia (folio 302).

El 10 de noviembre de 2005 el Procurador Regional de Boyacá resolvió iniciar indagación preliminar en contra de la señora Luz amparo Fonseca Córdoba por las presuntas irregularidades señaladas en la queja, ordenó la práctica de algunas pruebas y para ello comisionó a la Profesional Universitaria adscrita a dicha Procuraduría (folios 304 a 306). El citado Auto fue notificado de manera personal el 30 de noviembre de 2005 (folio 318).

El 7 de febrero de 2006 la Profesional Universitaria de la Procuraduría Regional de Boyacá, practicó una visita especial en la Dirección de Gestión de Talento Humano de la Gobernación de Boyacá para que se allegara al proceso disciplinario la hoja de vida de la señora Luz Amparo Fonseca Córdoba, en la cual se corroboró que se encontraba laborando en esta entidad como Profesional Especializado, Código 335, Grado 32 (folio 333).

El 7 de febrero de 2006 el Procurador Regional de Boyacá, resolvió negar por improcedentes las pruebas solicitadas en versión libre por la disciplinada, como quiera que no contribuyen para el esclarecimiento de los hechos materia de investigación (folios 364 a 366).

El 27 de febrero de 2006, el Procurador Regional de Boyacá, declaró procedente la aplicación del procedimiento verbal previsto en el Título IX del Libro IV de la Ley 734 de 2002; y por consiguiente, citó a audiencia pública a la señora Luz Amparo Fonseca Córdoba; adicionalmente se le advirtió que debía responder por el siguiente cargo:

"(...) haber actuado como apoderada del señor AURELIO FONSECA CÓRODOBA en diligencia de conciliación adelantada el 14 de abril de 2005, en la fiscalía 21 de Duitama, no obstante ostentar la calidad de Profesional Especializado de la Gobernación de Boyacá; la cual la hace estar incursa en la causal de incompatibilidad, tipificada de manera clara en los artículos 35 numeral 1º; 48 numeral 17, de la Ley 734 de 2002 y 39 numeral 1º del Decreto 196 de 1971 (modificado Ley 583 de 2000), por el cual se dicta el estatuto del ejercicio de la abogacía (...)".

El 2 de marzo de 2006 se llevó a cabo la Audiencia Pública, en la cual la misma autoridad administrativa, además de volver a señalarle a la señora Luz Amparo Fonseca Córdoba el cargo por el cual debía responder, enunció las pruebas que existían en su contra. Luego la disciplinada se defendió indicando que nunca había litigado "(...) siendo empleada pública que no fuese en causa propia es decir que en el presente caso en ningún momento ocasioné un perjuicio a la sociedad no vulneré derecho alguno ni violé norma alguna simplemente ejercí mi derecho constitucional a que tengo a mi defensa y al de mi familia porque el día del objeto de la diligencia me presente a la audiencia junto con mi madre (...)" (folios 410 a 420).

7.5. Estudio de los cargos.

La actora sostuvo que los actos administrativos acusados, por un lado, quebrantaron su derecho al debido proceso porque es madre cabeza de familia, la sanción fue desproporcionada y el procedimiento fue inadecuado; y por otro, se encuentran inmersos en falsa motivación, desviación de poder y se le desconoció el derecho de audiencia y de defensa.

7.5.1. Acerca de la madre cabeza de familia.

Concretamente la actora consideró que no solamente se desconoció la normatividad interna al expedir los actos cuestionados, sino lo postulados convenidos a nivel internacional como la estabilidad en el trabajo, la seguridad social, el derecho a percibir un salario y el trato digno y justo; específicamente por cuanto no se tuvo en cuenta su situación real y concreta al tratarse de una mujer madre cabeza de familia que tiene a cinco personas bajo su cargo y cuidado.

Al respecto la Sala debe señalar que el concepto de madre cabeza de familia fue definido por la Ley 82 de 1993, artículo 2, en los siguientes términos:

"Para los efectos de la presente ley, entiéndase por "Mujer Cabeza de Familia", quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física y mental, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.".

Tal condición se encuentra protegida constitucionalmente en el artículo 43 de la Carta que impone al Estado el deber de apoyar de "manera especial a la mujer cabeza de familia.".  

La Ley 790 de 2003, artículo 12, consagró una protección especial en favor de las madres cabeza de familia al disponer:

"PROTECCIÓN ESPECIAL. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retiradas del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.".

Esta disposición fue reglamentada por el Decreto 190 de 2003, por el cual se definió la expresión "madre cabeza de familia sin alternativa económica", en los siguientes términos:

"Mujer con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos inválidos que dependan económicamente y de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familiar corresponde únicamente al salario que devenga del organismo o entidad pública a la cual se encuentra vinculada.".

Adicionalmente, la condición de madre cabeza de familia no se deduce exclusivamente de tener a cargo la dirección del hogar, pues la Corte Constitucional, en la sentencia SU 388 de 13 de abril de 2005 estableció los presupuestos jurisprudenciales para que una mujer pueda ser considerada madre cabeza de familia:

"La Corte advierte que no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar. En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.".

Visto lo anterior, desde el marco constitucional y legal fijado para la protección de las madres cabeza de familia, es válido sostener que su estabilidad en el empleo no es absoluta y que, en casos como el que nos ocupa, no puede extenderse al punto de exonerar de responsabilidad a una persona que ha cometido una falta disciplinaria regulada por el Código Disciplinario Único.

En efecto, indistintamente de la presunta condición de madre de cabeza de familia que pueda llegar a tener la señora Luz Amparo Fonseca Córdoba, lo cierto es que no se puede desconocer la calidad de sujeto disciplinable que es, por ser una servidora pública[18], y por lo mismo, no se puede excluir del ámbito de aplicación de la ley disciplinaria[19].

Por las razones expuestas, este cargo no está llamado a prosperar.

7.5.2. De la supuesta sanción desproporcionada.

Alegó la demandante que la sanción que se le impuso, fue desproporcionada, no se tuvo en cuenta que carece de antecedentes disciplinarios y que la función a su cargo no se afectó ni se puso en peligro.

Sobre el particular deberá señalarse que el artículo 42 de la Ley 734 de 2002 estipuló que las faltas pueden ser gravísimas, graves y leves. Las primeras están taxativamente señaladas en el artículo 48 ibídem, al paso que dicha normativa establece unos criterios para determinar cuándo la falta es grave, y cuándo es leve (artículo 43). Dichas pautas son las siguientes:

El grado de culpabilidad.

La naturaleza esencial del servicio.

El grado de perturbación del servicio.

La jerarquía y mando que el servidor público tenga en la respectiva institución.

La trascendencia social de la falta o el perjuicio causado.

Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta[20].

Los motivos determinantes del comportamiento.

Cuando la falta se realice con la intervención de varias personas, sean particulares o servidores públicos.

La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave.

Cabe precisar que una cosa es la clasificación de las faltas (las cuales pueden ser gravísimas, graves o leves), y otra distinta son las diversas manifestaciones de la culpa punible. En efecto, el funcionario público puede proceder con dolo, o con culpa (gravísima o grave). Así, por ejemplo, y refiriéndonos solo a la culpa, una falta gravísima puede ser cometida con culpa también gravísima o con culpa grave, una falta grave puede ser cometida con culpa gravísima o grave y, una falta leve puede ser cometida –también- con culpa gravísima o grave.

Con todo, el grado de culpabilidad es un criterio para determinar si la falta es grave o leve.

Sobre este tema el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, establece que la culpa gravísima tiene lugar cuando el funcionario incurre en la falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. A su turno, la culpa grave se presenta cuando el servidor público comete la falta por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona común le imprime a sus actuaciones.

En lo que tiene que ver con el límite de las sanciones, el artículo 46 de la Ley 734 de 2002 prevé los mínimos y los máximos, dentro de los cuales quien ejerce la potestad disciplinaria debe moverse para imponer el correctivo; atendiendo los parámetros establecidos en el artículo 47 ibídem; veamos:

SanciónLímites
Inhabilidad* generalDe 10 a 20 años
Inhabilidad* especialDe 30 días a 12 meses.
Suspensión en el ejercicio
del cargo
De un mes a 12 meses.

MultaDe 10 a 180 salarios
Amonestación escritaSe anota en la hoja de vida.

*Si la falta afecta el patrimonio económico del estado, la inhabilidad será permanente.

Teniendo en cuenta lo anterior, a juicio de esta Sala el hecho de que la Procuraduría General de la Nación le haya impuesto a la demandante la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años, en modo alguno desconoce el principio de proporcionalidad, si se tiene en cuenta que se comprobó que incurrió en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en la medida en que violó el deber funcional que le imponía respetar y estar sometida al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, y conflicto de intereses establecido en la Constitución y las Leyes.

En otras palabras, al haberse demostrado que se incurrió en una falta gravísima (artículo 18 ibídem) y que se incurrió en ella a título de culpa gravísima, la sanción no puede ser otra que la señalada en el numeral 1 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, y en esa medida en cuanto al límite de las sanciones, se observa que incluso se fijó la mínima, razón de más para concluir que en ningún momento se vulneró los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

Vistas así las cosas, el presente cargo tampoco está llamado a prosperar.

7.5.3. Del procedimiento inadecuado.

Consideró la demandante que se le violó el debido proceso verbal sin tener en cuenta la naturaleza de los hechos investigados, con lo cual se transgredió el debido proceso, pues en su sentir, el trámite disciplinario debió adelantarse por la vía del proceso ordinario.

Para resolver lo anterior se debe indicar, previamente, que el artículo 175 de la Ley 734 de 2002[21], prevé:

"APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO VERBAL. El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve.

También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley.

En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia".

A su turno la Corte Constitucional[22] al estudiar la aplicación del procedimiento disciplinario verbal, indicó no solamente su justificación, sino también el momento en que es procedente. Para el efecto dispuso:

"Una lectura atenta de los antecedentes de la Ley 734 de 2002 ponen de presente que fue la voluntad del Congreso de la República impregnar de una mayor celeridad los trámites disciplinarios, pero bajo determinadas condiciones:

 "En la época actual, en que la celeridad es elemento esencial de la eficacia, es preciso que los órganos de control cuenten con herramientas legales ágiles y dinámicas que permitan dar respuestas oportunas, cuando todavía la sociedad resiente la conducta irregular del funcionario o el daño acusado, y no cinco años después cuando la sanción ha perdido tanto la pertinencia como sus efectos reparadores.  Este es el criterio que orienta e inspira el procedimiento disciplinario previsto en el último libro del proyecto. Por esta razón, se creó un procedimiento verbal simplificado a la realización de una audiencia dentro de los dos días siguientes a la verificación de la situación de flagrancia o al conocimiento del hecho; es aplicable por el jefe inmediato cuando la falta sea leve o cuando el servidor público sea sorprendido en flagrancia o confiese la autoría de una falta grave o gravísima".

Adviértase entonces que el legislador quiso establecer el trámite verbal para casos muy concretos, en función de la confesión del hecho, la comisión en flagrancia o cuando se tratase de determinadas faltas disciplinarias". (Lo subrayado es de la Sala).

En consideración a esta sentencia, se puede concluir que, el procedimiento verbal se aplicará en los siguientes casos:

Cuando el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta;

Cuando exista confesión;

Cuando la falta sea leve;

Cuando se trate de faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley; ó,

En todo caso, y cualquiera que fuere el disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieran dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia.

En el sub-lite, se evidencia que a la señora Luz Amparo Fonseca Córdoba se le imputó una conducta que fue calificada como gravísima de conformidad con lo dispuesto por el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, la cual el Operador Disciplinario consideró, atendiendo lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 175 de la Ley 734 de 2002[23], citar a audiencia; es decir que, atendiendo a la clase de falta cometida por la disciplinada, se debía tramitar por el procedimiento verbal.

En este punto, conviene precisar que la Corte Constitucional en la Sentencia C-242 de 2010, reconoció la exequibilidad de las normas que establecen el procedimiento verbal, en aplicación de los principios de oralidad y de celeridad, por considerar que "(...) este procedimiento no implica per se la vulneración de los derechos fundamentales, pues en virtud de la consagración de los principios rectores de la ley disciplinaria el disciplinado ve garantizado su derecho al debido proceso (...)".

Finalmente se debe resaltar que, independientemente de que el procedimiento fuera verbal o no, lo cierto es que a la actora se le otorgaron todas las garantías constitucionales que puede brindar un proceso disciplinario como el adelantado, como por ejemplo, el debido proceso, el derecho de contradicción, la competencia del funcionario, entre otros; en síntesis, esta irregularidad que planteó el actor no está llamada a prosperar como quiera que se preservaron, se insiste, sus derechos y garantías constitucionales.

7.5.4. De la falsa motivación y desviación de poder

Señaló la demandante, de un lado, que existe falsa motivación como quiera que en ningún momento litigó, ni ejerció su profesión de abogada para el día en que fuera citado su hermano Aurelio Fonseca Córdoba ante la Fiscalía 21 Local de Duitama; y de otro, que los actos demandados fueron proferidos con desviación de poder en la medida en que en el trámite de la actuación de las nulidades invocadas durante el procedimiento disciplinario, se desconocieron sus garantías procesales.

No obstante, previo a determinar si efectivamente la entidad demandada incurrió en desviación de poder y/o falsa motivación, es preciso indicar que la primera causal, es un vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, "bajo el entendido de que el fin perseguido es el previsto en la regulación jurídica aplicable al acto el cual debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; de manera que este vicio se puede identificar, cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la Administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse"[24].

En ese orden de ideas, cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, ya que se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión.  

Por su parte cuando se refiere a los motivos, la administración no puede actuar caprichosamente, sino que debe hacerlo tomando en consideración las circunstancias de hecho o de derecho que en cada caso la lleven a tomar una decisión, ya que son estas circunstancias, las que constituyen su causa o mejor, el motivo de dicho Acto Administrativo. Si se alega la causal de falsa motivación, el demandante debe demostrar en el proceso que las razones aducidas en el acto impugnado no existieron o que sencillamente son inexactos.

Aterrizando al caso en concreto, observamos que fueron múltiples las pruebas que se tuvieron en cuenta al momento de calificar la falta disciplinaria, basta con examinar con detenimiento los Fallos de Primera y Segunda Instancia, proferidos el 14 de marzo de 2006 y el 31 de marzo del mismo año por la Procuradora Regional de Boyacá y la Procuradora Delegada para la Vigilancia Administrativa, respectivamente, para abordar a tal conclusión.

En efecto, dentro de las pruebas que examinaron ambas Instancias se encuentran las siguientes:

  1. Copia de la Audiencia de Conciliación celebrada entre la señora Margarita Castro Siza y el señor Aurelio Fonseca Córdoba, en la cual se estableció que[25]:

"(...) En Duitama, hoy catorce (14) de abril de 2005, siendo las 11:20 a.m. se hicieron presentes los antes nombrados con el fin de llevar a cabo la audiencia de conciliación. Iniciada la diligencia se procedió a enterarlos del objeto de la misma, haciéndoles saber sobre la mecánica que se adelantará, así como los derechos y deberes que a cada uno le asiste dentro de la audiencia. Se deja constancia que a la diligencia el querellado hizo presencia con la apoderada Dra. Luz Amparo Fonseca Córdoba C.C. No. 41.695.542 de Bogotá y T. P. 62458 del C.S.J. (...) No siendo otro el objeto de la presente diligencia se firma una vez ha sido leída y aprobada por quienes en ella intervinieron.

(...)

LUZ AMPARO FONSECA CÓRDOBA

APODERADA DEL DENUNCIADO

(...) ".

El 7 de febrero de 2006 se hizo presente la señora Luz Amparo Fonseca Córdoba en la Procuraduría Regional de Boyacá para rendir versión libre sobre los hechos objeto de investigación. Al respecto destacó que "(...) el único error mío fue firmar el acta como apoderada pero considero que lo estaba haciendo en causa propia porque es mi familia y que debí haberme impuesto ante la Fiscalía para dejar la anotación pero uno firma a la carrera manifiesto que con el hecho de haber firmado no estoy incurriendo en ningún delito sino salivando y actuando a favor de mi familia que son mayores de 85 años (...)";

El 22 de febrero de 2006 la Fiscal 21 Delegada ante los Jueces Municipales de Duitama rindió una Declaración por Certificación Jurada en la que señaló que (folios 373 a 375).

"(...) encontrándose que para el 14 de abril a las 11:00 a.m. se tenía programada diligencia de conciliación en la investigación preliminar No. 81555 en donde figura como querellante la señora MARGARITA CASTRO SIZA y como querellado el señor Aurelio Fonseca Córdoba, querella que se le dio el trámite ordenando la apertura de la investigación preliminar en contra de este último, con base en el Art. 322 del C.P.P. vigente para la fecha de los hechos, ley 600 de 2000, decretándose pruebas tales como la ampliación de denuncia y evacuación de diligencia de conciliación como requisito de procedibilidad, la que se ha anotado quedó para el 14 de abril de 2005 a las 11:00 am habiendo comunicado oportuna y legalmente a los interesados, a la querellante en estrados y al querellado mediante Oficio No. 0250 de 04 de abril de 2005, dirigido a su sitio de trabajo, remitido con antelación ya que (sic) el día y hora señalado se hizo presencia tanto la querellante como el querellado quien compareció con su apoderada de confianza, por lo que se procedió a realizar la diligencia, permitiéndose la entrada a su abogada; informándosele a los intervinientes los mecanismos legales para la evacuación de la diligencia, entre otros que la persona que venía como representante legal del querellado podía ingresar a la diligencia, sin voz ni voto, únicamente podía dialogar con su prohijado para sugerirle a él posibles fórmulas de arreglo; es por eso que se dejó constancia de los datos de la profesional del derecho, los que se tomaron de los documentos exhibidos al despacho como la cédula de ciudadanía y tarjeta profesional, sino cómo podríamos explicar que se encuentran plasmados en el acta que se levantó en la diligencia (...)".

Nótese que son varios y contundentes los elementos probatorios que obran en contra de la señora Luz Amparo Fonseca Córdoba, los cuales llevan a concluir que actúo en condición de apoderada de su hermano Aurelio Fonseca Córdoba en la audiencia realizada en la Fiscalía 21 de Duitama el 14 de abril de 2005, diligencia en la que se identificó con su tarjeta profesional de abogado, y por lo mismo, se infiere que tuvo la intención de actuar contrario a derecho.

Es más, no es dable que argumente la disciplinada que estaba defendiendo los derechos de su familia, pues ello contradice las reglas de la lógica y la experiencia, en razón a que no es posible creer que una profesional del derecho, con la experiencia que tenía, venga a decir que ignoraba que con la actuación asumida en el despacho de la Fiscalía 21 de Duitama estuviera actuando en contravía del derecho, o en su defecto, que no se le puede atribuir responsabilidad alguna en la medida en que en ningún momento le fue reconocida personería jurídica para actuar, pues evidentemente presentó su tarjeta profesional en aras a defender los intereses económicos de su hermano, pese a que tenía conocimiento que en su condición de servidora pública vinculada a la Gobernación de Boyacá, le era prohibida el ejercicio de la abogacía.

De otro lado, en lo que se refiere a la presunta desviación de poder por haberse adelantado el proceso disciplinario en un procedimiento diferente al ordinario, se tendrá que reiterar lo expuesto en el acápite anterior, en donde se explicó que de acuerdo al artículo 175 de la Ley 734 de 2002 se debe aplicar el procedimiento verbal para algunas de las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 ibídem, entre ellas la descrita en el numeral 17[26], por la cual fue sancionada la demandante.

Vistas así las cosas, no se puede invocar la existencia de desviación de poder[27] y/o falsa motivación cuando el demandante no aporta las pruebas necesarias que lleven al juzgador, a un pleno convencimiento de la ocurrencia de estas causales de anulación descritas por el artículo 84 del C.C.A. Es decir, no es suficiente mencionar el cargo, sino también, presentar las evidencias que tiendan a fundarlo.

Bajo estos presupuestos, no está llamado a prosperar el argumento del demandante según el cual el proceso disciplinario estuvo viciado por este tipo de causales.

7.5.5. Sobre el quebrantamiento del derecho de audiencia y de defensa.

Indicó la demandante que se le desconocieron estos derechos, habida cuenta de que en ningún momento se perturbó la naturaleza del servicio público, pues su conducta no tuvo la trascendencia social ni produjo perjuicio en el servicio como tal.

El debido proceso, como desarrollo del principio de legalidad, ha sido concebido por el constituyente como un derecho fundamental de aplicación inmediata, el cual se aplica, sin distinción, a toda actuación administrativa y judicial (art. 29 del C.P.), y del cual se desprende obviamente el derecho de defensa y audiencia, constituyéndose en su núcleo esencial.

Así, toda persona debe juzgarse conforme a la ley preexistente al acto que se imputa, ante la autoridad competente y con las formalidades propias de cada juicio, es decir, que la actuación debe ceñirse a las ritualidades propias del caso en particular.

Para que esa protección constitucional sea real y efectiva se hace necesario que tales formalidades o procedimientos se encuentren previamente señalados en un estatuto legal, de tal suerte que pueda determinarse de manera clara e inequívoca cuál ha de ser el comportamiento gubernativo o judicial a seguir en cada caso.

Teniendo en cuenta lo anterior, se puede afirmar que en ningún momento se le vulneró el derecho de audiencia y defensa a la señora Luz Amparo Fonseca Córdoba, pues si bien no alcanzó a perturbar las funciones que tenía a su cargo al interior de la Gobernación de Boyacá, no es menos cierto que desconoció el deber funcional que le imponía respetar y estar sometida al régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses.

En efecto, es que la incompatibilidad atribuida a la demandante surge del hecho de haber desarrollado actividades ajenas a su función, al momento en que ejerció la profesión de abogado en actividades que nada tenían que ver con las funciones encomendadas en la Gobernación de Boyacá.

Por tal motivo, el hecho de que la conducta por la cual fue sancionada la señora Luz Amparo Fonseca Córdoba, nada tenga que ver con las funciones que le eran propias de su cargo, ello no la exonera de responsabilidad alguna en materia disciplinaria, dado que el derecho disciplinario valora la inobservancia del ordenamiento superior y legal vigente así como la omisión o extralimitación en el ejercicio de funciones

En ese sentido, este cargo invocado no está llamado a prosperar.

Por lo anterior se concluye, que la demandante en el sub lite no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos acusados, ni acreditó alguna causal que los vicie de nulidad, razón por la cual no pueden prosperar las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Luz Amparo Fonseca Córdoba contra la Procuraduría General de la Nación y el Departamento de Boyacá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y UNA VEZ EN FIRME ESTE PROVEÍDO, ARCHÍVENSE LAS PRESENTES DILIGENCIAS. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER              GERARDO ARENAS MONSALVE

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ                   

[1] Visible a folios 214 a 271.

[2] El abogado Martin Hernández Sánchez.

[3] Profesional Especializado código 335 Grado 32 de la Gobernación de Boyacá.

[4] Folios 235 a 244.

[5] De acuerdo con el expediente disciplinario, esta afirmación no corresponde a la realidad.

[6] En lo relativo a las madres cabeza de familia, en la Sentencia C-l 039 de 2003 la Corte Constitucional explicó que si bien es cierto que resulta legítimo adoptar medidas sólo en su favor, también lo es que para este caso "más allá de la protección que se le otorga a la mujer cabeza de familia, debe entenderse que lo que el legislador quiere proteger es el grupo familiar que de ella depende, en especial a los niños. Fue así como declaró la exequibilidad condicionada de la expresión "las madres" del artículo 12 de la Ley, "en el entendido que la protección debe extenderse a los padres que se encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen

[7] Derecho Procesal Administrativo. Primera Parte. Ciro Norberto Güechá Medina. Páginas 246-247. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Colección Investigando Universidad Santo Tomás Tunja, noviembre de 2004.

"(...) La falta de motivación se da en el caso de actos administrativos que debiendo ser motivados no lo son y se expiden como si se tratara de una facultad discrecional de la Administración. Para el caso que nos ocupa es conveniente determinar los casos en que los

actos administrativos deben ser motivados - la mención de los motivos es necesaria, por

regla general, en los actos que extinguen una situación ya creada. Tales los casos de revocación de los actos administrativos por su autor o por el superior jerárquico... Cuando la ley determina limitativamente las razones que autorizan la eliminación de un acto, éste deberá hacer mención expresa de los motivos que lo justifiquen. (...). "

[8] Folios 895 a 911.

[9] "(...) Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.

(...)".

[10] "(...) Artículo 175. Aplicación del procedimiento verbal. El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve.

También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley.

(...)".

[11] Folios 918 a 924.

[12] "(...) ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.

(,,,)".

[13] "(...) Artículo 6°. Debido proceso. El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público.

(...)".

[14] Folios 970 a 979.

[15] Folios 964 a

[16] Folios 981 a 990 Vto.

[17] "(...) Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales. (...)".

[18] Ley 734 de 2002.

"(...) Artículo   25. Destinatarios de la ley disciplinaria. Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del Libro Tercero de este código.

(...)".

[19] Ley 734 de 2002.

"(...) Artículo 24. Ámbito de aplicación de la ley disciplinaria. La ley disciplinaria se aplicará a sus destinatarios cuando incurran en falta disciplinaria dentro o fuera del territorio nacional.

(...)".

[20] Que se apreciarán teniendo en cuenta el cuidado empelado en su preparación, el nivel de aprovechamiento de la confianza depositada en el investigado o de la que se derive de la naturaleza del cargo o función, el grado de participación en la comisión de la falta, si fue inducido por un superior a cometerla, o si la cometió en estado de ofuscación originado en circunstancias o condiciones de difícil prevención y gravedad extrema, debidamente comprobadas.(numeral 6, artículo 43 de la Ley 734 de 2002).

[21] Éste artículo fue modificado por la Ley 1474 de 2011. No obstante, esta modificación no se aplica a este caso, por cuanto la investigación disciplinaria adelantada en contra del demandante se tramitó antes de su vigencia.

[22] Corte Constitucional, sentencia C-1076 de 5 de diciembre de 2002, expedientes Nos. D-3954 y D-3955 (acumulados), M. P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.

[23] También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley..

[24] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, Radicado No. 15001-23-31-000-2001-00354-01, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

[25] Folio 301.

[26] "(...) Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales. (...)".

[27] RODRÍGUEZ R. Libardo, Derecho Administrativo General y Colombiano, Editorial Temis Pág. 215 "si una autoridad dicta un acto utilizando una competencia que la ley le ha otorgado pero persiguiendo una finalidad extraña al interés general ese acto sería ilegal por desviación de poder. Ahora bien el legislador puede haber previsto, ya sea expresa o tácticamente, una finalidad particular para el ejercicio de una competencia, caso en el cual si el funcionario busca otra finalidad, así sea esta última de interés general, el acto será ilegal".

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Última actualización: 8 de julio de 2019

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