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DELITO DE FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO – No configuración / FALTA ANTIJURÍDICA / CONDUCTA ATÍPICA

 La Sala determina que la señora [demandante] en la condición de secretaria de la Junta Directiva de las Empresas Públicas de Armenia, al extender las actas duda del 17 de octubre y 15 de diciembre de 2008 no efectuó alteraciones y modificaciones que conllevaran cambios transcendentales, estructurales o esenciales en  las decisiones aprobadas por la Junta Directiva de la EPA como quedó probado, en consecuencia, la conducta es atípica, ya que el comportamiento reprochado no se enmarca en la falta gravísima contenida en el numeral 1 del artículo 48 de la ley 734 de 2008, al no describir objetivamente la actora el delito de falsedad ideológica en documento público, y al no configurarse la falta disciplinaria,  hay ausencia de ilicitud sustancial, por la no afectación a ningún deber funcional, al prever el legislador en el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, que  "[l]a falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna". (...) , encuentra la Sala, que la Procuraduría General de la Nación debió delimitar el debate de responsabilidad disciplinaria al marco de imputación fáctica contenida en el pliego de cargos del 8 de febrero de 2011, y no concretar las alteraciones y modificaciones de las actas duda en el fallo de primera instancia, pues procesalmente no eran la etapa idónea para efectuar la descripción objetiva de aquéllas y analizar las pruebas fundantes de responsabilidad disciplinaria, pues la decisión de primera instancia debe motivarse entre lo reprochado en el auto de cargos y lo probado en la actuación disciplinaria conforme lo establece la metodología del artículo 170 de la Ley 734 de 2002

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002- ARTÍCULO 48 NUMERAL 1 / LEY 734 DE 2002- ARTÍCULO 170

ACTOS DE TRÁMITE EN EL PROCESO DISCIPLINARIO / CONTROL JUDICIAL – Improcedencia / AUTO DE INDAGACIÓN PRELIMINAR / AUTO QUE DECLARA LA PROCEDENCIA DEL PROCEDIMIENTO VERBAL / AUTO QUE CITA A AUDIENCIA PÚBLICAS

La Sala precisa que los autos de indagación preliminar, el de vinculación de la demandante a la indagación y el que declaró la procedencia del procedimiento verbal y citó audiencia públicas son providencias de trámite que no son demandables ante la jurisdicción, por cuanto éstos no son actos administrativos, ya que no se toma decisión alguna, razón por la cual no son objeto de control judicial

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO  / RETIRO DEL SERVICIO  POR DESTITUCIÓN   / REINTEGRO AL SERVICIO DE EMPLEADO DE LIBRE NOMNBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Improcedencia

La Corte Constitucional ha sostenido  que  "por su propia naturaleza, los cargos de libre nombramiento y remoción gozan de una precaria estabilidad pues el ordenamiento deja un margen más amplio de discrecionalidad al nominador, toda vez que aspectos  tales como la confianza y la credibilidad que recaen sobre el trabajador pueden determinar la disponibilidad del cargo.",, por esta razón la Sala estima que no es viable ordenar el reintegro de la demandante ya que el empleo que desempeñaba no le otorgaba ninguna permanencia, ni estabilidad,  primando la discrecionalidad del nominador por la confianza en la relación laboral debido a la naturaleza y las funciones del cargo, en consecuencia se negara esta pretensión.

NOTA DE RELATORÍA : Sobre la estabilidad precaria servidor de libre nombramiento y remoción ,ver: Sentencia C-443 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO  / RETIRO DEL SERVICIO  POR DESTITUCIÓN   DE EMPLEDO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES – Tope

La Sala dispondrá que la Nación - Procuraduría General de la Nación con cargo a su propio presupuesto cancele los salarios y prestaciones sociales sin solución de continuidad desde que se ejecutó la sanción de destitución 21 de julio de 2011 hasta el 21 de julio de 2013, que es el término máximo que reconoce la Corte Constitucional para los empleados que tienen estabilidad relativa, de ahí que se haga extensiva esta tesis para los servidores de libre nombramiento y remoción cuya permanencia es precaria o restringida.

PROCESO DISCIPLINARIO - Es autónomo del proceso penal / TIPOS EN BLANCO EN MATERIA DISCIPLINARIA

La autonomía es una característica de los derechos disciplinario y  penal, y si bien, en los tipos en blanco o abiertos que se encuentran previstos en el Código Disciplinario Único se define la tipicidad de la conducta reprochada de forma incompleta, teniendo que este vacío se llene en algunos casos con las disposiciones del Código Penal, no significa  que imperiosamente se requiera de la condena en materia penal para sancionar disciplinariamente, conforme lo ha precisado en su orden, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

ENTIDAD PÚBLICA QUE EJECUTA LA SANCIÓN DISCIPLINARIA / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA

La Sala establece que las Empresas Públicas de Armenia, EPA- E.S.P., no está llamada a responder en razón a que su partición obedeció al cumplimiento de una sanción impuesta a la actora por la Procuraduría General de la Nación, quien se desempeñaba en esa empresa, de ahí que la expedición de la Resolución 0233 del 21 de junio de 2011, se efectuó en los términos del numeral 3 del artículo 172de la Ley 734 de 2002, en este sentido se declarara esta excepción en la parte resolutiva de la sentencia.

PLIEGO  DE CARGOS – Omisión de las condiciones de modo / DERECHO AL DEBIDO PROCESO – Vulneración /  DERECHO  DEDEFENSA– Vulneración

La Sala encuentra acreditado que la autoridad disciplinaria omitió determinar la descripción de las circunstancias de modo en que la secretaria de la Junta Directiva de la EPA desarrolló la conducta reprochada, con lo cual se establece la omisión de un requisito sine qua non en la estructura del pliego decargos,  previsto en el numeral 1 del artículo 163 de la Ley 734 de 2002. En efecto, en el auto de citación de audiencia del 8 de febrero de 2011 se le reprochó a la secretaria Luz Stella Nieto Agudelo de manera general que "alteró y modificó las actas de fechas 17 de octubre y 15 de diciembre de 2008", sin precisarle en que consistieron  las alteraciones y modificaciones objeto de recriminación de las actas duda, con lo cual se establece que el cargo reprochado fue indeterminado, omitiendo cumplir con lo previsto en  el numeral 1 del artículo 163 de la Ley 734 de 2002, lo que se traduce en transgresión de los derechos al debido proceso y a la defensa. No obstante, esta omisión sustancial, la señora Luz Stella Nieto Agudelo en aras de ejercer su defensa se pronunció sobre los asuntos que el procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa le indicó como irregulares a la presidente de la Junta Directiva de la EPA según el cuadro antes transcrito; sin embargo, está actuación de la demandante no sustituye la falencia de la autoridad disciplinaria de avenirse a las exigencias legales preexistentes, que para el sub examine era describir objetivamente las alteraciones y modificaciones de las actas duda en el auto de cargos, lo que conlleva a la afectación material de las garantías de la actora al desconocer los derechos al debido proceso y a la defensa vulnerados por la Procuraduría General de la Nación como titular del poder disciplinario.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002- ARTÍCULO 163 NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00014-00(0070-12)

Actor: LUZ STELLA NIETO AGUDELO

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – EMPRESAS PÚBLICAS DE ARMENIA, EPA- E.S.P.

Acción              :   Nulidad y restablecimiento del derecho – Decreto 01

     de 1984

Tema :   Sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad      

                                        general de 10 años - Ley 734 de 2002

La Sala decide en única instancia[1]/A> sobre las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Luz Stella Nieto Agudelo contra la Nación- Procuraduría General de la Nación – Empresas Públicas de Armenia,                       EPA- E.S.P.

  

ANTECEDENTES

La demanda

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la señora Luz Stella Nieto Agudelo, por conducto de apoderado, pide las siguientes declaraciones y condenas[2]:

Que se declare la nulidad de los actos administrativos del 8 de marzo de 2011, proferido por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, mediante el cual se sancionó a la actora con destitución e inhabilidad general por el término de 15 años para ejercer cargos públicos;  del 23 de mayo de 2011, dictado por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, que confirmó la sanción de destitución y modificó la inhabilidad general a 10 años; el de aclaración de la decisión sancionatoria del 16 de junio de 2011; y la Resolución 0233 del 21 de junio de 2011, emitida por el gerente general (e) de las Empresas Públicas de Armenia, EPA -E.S.P., con la cual se hizo efectiva la sanción de destitución.

Igualmente solicitó la nulidad de los autos: de apertura de indagación preliminar del 22 de junio de 2010; de vinculación formal de la actora a la indagación preliminar del 13 de julio de ese año; y el que declaró la procedencia del procedimiento verbal y cita a audiencia del 8 de febrero de 2011.

Como consecuencia de la nulidad de los actos referidos, y a título de restablecimiento del derecho la actora requirió que las entidades demandadas la deben reintegrar al cargo del cual fue removida por los actos administrativos acusados, o a otro de igual o superior categoría y remuneración.

Pidió se condene a la Nación - Procuraduría General de la Nación a pagarle la totalidad de las asignaciones, sueldos, primas, bonificaciones y demás prestaciones que hubiese dejado de percibir por causa de los actos acusados.     

Demandó que se condene  a la Nación - Procuraduría  General de la Nación a pagar los aportes respectivos a la seguridad social dejados de cancelar a favor de la demandante por causa de los actos atacados.

También reclamó el ajuste del pago de salarios y prestaciones que resulten a favor de la accionante, de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, hasta la fecha de ejecutoria de la providencia que decrete la nulidad de los actos administrativos y el restablecimiento del derecho de la actora.

Por perjuicios morales ocasionados a causa de los actos administrativos demandados pidió que se condene a la Nación - Procuraduría General de la Nación al pagó de 1000 salarios mínimos mensuales legales vigentes o su equivalente en moneda nacional.   

Solicitó la condena en costas y agencias en derecho a favor de la demandante.  

Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes:

El 22 de febrero de 2010 los miembros del Comité de Vigilancia Ciudadana del Municipio de Armenia radicaron una queja ante la Procuraduría Delegada para la Descentralización y las Entidades Territoriales en contra de las Empresas Públicas de Armenia, EPA - E.S.P.

El 22 de junio de 2010, la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y Policía Judicial abrió indagación preliminar en averiguación, por la presunta alteración del contenido de las actas de Junta Directiva  números 06 del 19 de septiembre y 012 del 15 de diciembre de 2008.

El 8 de febrero de 2011, la Procuraduría Primera Delgada para la Vigilancia Administrativa declaró procedente el procedimiento verbal,  citó a audiencia y le formuló cargos a la demandante por alterar y modificar las actas de Junta Directiva de Empresas Públicas de Armenia del 17 de octubre y 15 de diciembre de 2008, encuadrando la falta en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en armonía con el artículo 286 del Código Penal, que prevé el delito de falsedad ideológica en documento público.

Indicó que para la Procuraduría General de la Nación la falsedad ideológica en documento público se originó en la confrontación de las actas que elaboraron los miembros de la comisión revisora conformada en la sesión de Junta Directiva del 28 de enero de 2008, según el acta 01 y las actas que reposan en los archivos de las Empresas Públicas de Armenia, EPA - E.S.P, suscritas por la presidente y secretaria (demandante) de la Junta Directiva de las sesiones del 17 de octubre y 15 de diciembre de 2008.

Agregó la actora que en la audiencia verbal quedó probado que la comisión revisora, integrada por los miembros de la Junta Directiva, Jhon Jairo Abelló Muñoz, Alejandro Granja Martínez y Jeniffer Viviana Arcila Martínez,  fue creada para examinar y aprobar el acta 01 del 28 de enero de 2008, por lo que éstos no tenían competencia para nada más.

Expresó que en la decisión de primera instancia se le impuso a la actora la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 15 años, en la condición de secretaria de la Junta Directiva de Empresas Públicas de Armenia, EPA - E.S.P por alterar y modificar las actas del 17 de octubre y 15 de diciembre de 2008, incurriendo en la falta disciplinaria gravísima a título de dolo, prevista en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Afirmó que la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación decidió el recurso de apelación contra el anterior acto, confirmando la sanción de destitución y modificó la inhabilidad general de 15 a 10 años para ejercer cargos públicos. La providencia no indicó que autoridad debía dar cumplimiento a la sanción de destitución, haciéndose  efectiva la misma  por el gerente general de las  Empresas Públicas Armenia, mediante la Resolución 0233 del 21 de junio de 2011,  la cual se ejecutó a partir del 20 de ese mes y año, es decir con efectos retroactivos[3].

Normas y concepto de violación

La parte actora citó como normas violadas las siguientes:

De la Constitución Política, los artículos 1, 6, 13, 15 y  29.

De la Ley 734 de 2002, artículos 4, 6, 9, 17, 94,129, 133, 150 y 152.

De la Resolución 017 de 2000, artículo 19 inciso octavo.

La demandante sostuvo que la funcionaria que le práctico su versión libre no estaba comisionada para esa diligencia, por lo que se le desconoció el debido proceso, siendo está prueba inexistente.

Aseveró la parte actora que se debió abrir investigación disciplinaria, "ya que así lo ordena el artículo 152 de la Ley 734 de 2002 y no como lo hizo el delegado de vincular a indagación preliminar, en clara violación al procedimiento disciplinario establecido en el Código Disciplinario Único constituyendo su proceder en una irregularidad sustancial que afectó el debido proceso de mi poderdante".

Señaló la actora que se le desconoció el principio de presunción de inocencia al vincularla  formalmente a la indagación preliminar el 22 de junio de 2010, pues teniendo la certeza sobre la ocurrencia de la conducta e identidad de los responsables debió abrir investigación disciplinaria, de acuerdo con el artículo 152 de la Ley 734 de 2002.

Manifestó la  demandante que la Procuraduría General de la Nación violó el principio de juez natural, al asignar para la indagación preliminar a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y la Policía Judicial, la cual no tenía competencia para investigar el asunto objeto de reproche, configurándose la causal de nulidad prevista en el numeral 1 del artículo 143 del Código Disciplinario Único.

Posteriormente reasignó la competencia a la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa en consideración del funcionario, que era el "doctor CARLOS ARTURO RAMIREZ VASQUEZ" y no del despacho, con lo cual desconoció el inciso octavo del artículo 19 de la Resolución 017 de 2000.           

Expresó la actora que la entidad demandada al formular el cargo desconoció el numeral 1 del artículo 163 de la Ley 734 de 2002, pues no se efectuó la descripción y determinación del comportamiento investigado con la indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, verbigracia, en el acta del 17 de octubre de 2008, exclusivamente se le manifestó que "tiene abundante información suprimida debido a los cambios realizados al interior de las ACTAS PATRÓN. El cargo fue impreciso y vago, impidiendo el ejercicio de la defensa técnica sobre el mismo"[4], pero se le sancionó por este comportamiento cuando la conducta endilgada no existió.

Igualmente se le desconoció el numeral 2 del artículo 163 ibídem, ya  que la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa se limitó hacer una transcripción del numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y a describir el delito de falsedad ideológica en documento público  previsto en el artículo 286 del Código Penal, sin indicar el concepto de violación, ni concretar la modalidad específica de la conducta, por lo que no pudo ejercer adecuadamente la defensa.

Agregó  la parte actora, que también se transgredió el numeral 5 del artículo 163 del Código Disciplinario Único, al no realizarse un análisis de las pruebas, solo hizo la relación de éstas, pues de haberse hecho se hubiese podido determinar, entre otros asuntos, sí los documentos elaborados por los ex miembros de la Junta Directiva, Jhon Jairo Abelló Muñoz, Alejandro Granja Martínez y Jennifer Viviana Arcila Martínez eran actas públicas; sí para el momento de la elaboración de las actas objeto de reproche éstos eran miembros de la Junta Directiva de las Empresas Públicas de Armenia; sí conforme al manual de competencias de la empresa la actora debía elaborar las actas; sí existió ilicitud sustancial; que no se apreció el dictamen de la asesoría técnica de la Dirección de Investigaciones Especiales del 6 de diciembre de 2010; y, las contradicciones en las declaraciones de los ex miembros de la Junta Directiva.

Aseveró el apoderado de la actora, que el investigador debe buscar la verdad real como lo dispone el artículo 129 de la Ley 734 de 2002, y el no valorar las pruebas en ese sentido se desconoció esta disposición, constituyéndose en una vía de hecho por defecto fáctico, e ilustra este aserto citando sentencias de tutela de la Corte Constitucional y conceptos de la Procuraduría General de la Nación.  

También adujo que se vulneró el numeral 7 del artículo 163 de la Ley 734 de 2002, en razón a que la falta gravísima se endilgó a título de dolo sin que se hubiese probado su materialización, la intención efectiva y positiva de la demandante de transgredir el ordenamiento jurídico, ya que los documentos suscritos por los ex miembros de la Junta Directiva no eran proyectos de actas, en consecuencia no eran papeles públicos, pues para enero de 2009 la alcaldesa de Armenia, como presidente de la Junta Directiva de las Empresas Públicas les había aceptado la renuncia.

Acudió a la denominación de los "numerus apertus" para explicar que el operador administrativo es quien debe establecer cuales tipos disciplinarios admiten la modalidad culposa partiendo de la estructura del tipo, del bien tutelado o del significado de la prohibición, y en el caso en estudio itera que al no  presentarse la conducta endilgada su proceder no fue doloso.   

Reiteró que en el proceso quedó probado que la conducta reprochada a la actora no existió, dado que ésta cumplió a cabalidad la orden impartida por la Junta Directiva, consistente en elaborar las actas en forma ejecutiva e integrarlas con las respectivas grabaciones, en consecuencia no ocultó, ni modificó, ni alteró lo discutido en las sesiones, de ahí que no se afectó ningún deber funcional previsto en la ley, ni en  los estatutos, ni en el manual de funciones  de las Empresas Públicas de Armenia, EPA - E.S.P., por lo que su actuación no es antijurídica, además no es constitutiva de falta disciplinaria según lo estipulado en el artículo 23[5] de la Ley 734 de 2002.

Adujo que se infringió el principio de legalidad, al endilgársele un comportamiento que no cometió, y se le indicó de forma abierta, vaga e imprecisa el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, sin determinar si fue cometido en razón, con ocasión o como consecuencia de la función del cargo o abusando del mismo, esta norma en blanco  fue llenada con un delito que no describió su comportamiento.

Afirmó la parte actora que concurren las causales de falsa motivación y desviación de poder en la decisión de primera instancia al no cumplir con las ritualidades del artículo 170 del Código Disciplinario Único, es así, que en la decisión de primera instancia se debía hacer un resumen de los hechos y se  hizo un recuento procesal; no se efectuó un análisis de las pruebas solamente se enunciaron; y las pruebas testimoniales fueron transcritas no estudiadas.

Aclaró la parte actora que de haberse hecho lo anterior se llegaba a las siguientes conclusiones: i) que lo plasmado en los documentos o actas patrón[6] suscritos por Jhon Jairo Abelló Muñoz, Alejandro Granja Martínez y Jeniffer Viviana Arcila Martínez no corresponden en un todo a lo discutido en las sesiones de Junta  Directiva y menos a la transliteración del audio; y ii)  que las actas duda suscritas por la presidente y secretaria de la Junta Directiva, de las cuales hacen parte integral los audios, no alteraron, ni modificaron lo discutido en las reuniones del 17 de octubre y 15 de diciembre de 2008.

Precisó que entre las funciones de la secretaria, según el artículo 20 de los estatutos de la empresa, le corresponde elaborar las actas sin que se indique el procedimiento para hacerlo, por lo que resulta infundado lo manifestado en la decisión de primera instancia por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, al sostener, que la investigada tenía la labor de realizar la transcripción de las reuniones para elaborar el acta final.   

Expresó que tampoco se cumplió con los requisitos de los numerales 4 y 6 del artículo 170 de la Ley 734 de 2002, dado que se efectuó una síntesis de las explicaciones y los alegatos de conclusión presentados por las disciplinadas, cuando debía efectuar era un análisis y valoración jurídica de los descargos y alegaciones.

Iteró que el elemento subjetivo fue desvirtuado, pues la secretaria nunca tuvo la intención de ocultar a los ex miembros de la Junta Directiva de la EPA el contenido de las actas, ya que existía prueba documental y testimonial que indicaba que las actas las remitió a la comisión de revisión, de ahí que en la sesión de la Junta Directiva del 13 de diciembre de 2010 se aprobaron las actas del segundo semestre del año 2008, las cuales se hicieron en forma ejecutiva dejando como soporte los audios, por lo que no existió la falta disciplinaria.          

Adujó la parte actora que se evidencia una incongruencia entre la conducta endilgada en el auto cargos con el comportamiento por el cual se le sancionó a la secretaria en las decisiones demandadas, pues en la providencia de trámite se le reprochó alterar y modificar las actas del 17 de octubre y 15 de diciembre de 2008, y en la decisión de primera instancia porque no consignaron en las actas la verdad de lo discutido en las sesiones y se omitieron puntos que era necesario incluir, en consecuencia se llenó la norma en blanco con un tipo penal que difiere de la conducta reprochada, alterar y modificar, con lo cual se configura la causal de falsa motivación.    

Realizó la actora un cuadro comparativo del acta  del 15 de diciembre de 2008 entre lo plasmado en  las actas patrón[7] realizadas por la comisión de revisión integrada por los señores Jhon Jairo Abelló Muñoz, Alejandro Granja Martínez y Jeniffer Viviana Arcila Martínez,  las actas duda firmadas por la presidente y secretaria de la Junta Directiva  que reposan en el archivo de la empresa, el contenido del audio de la sesión y lo argumentado por el procurador en la decisión de primera instancia, para sostener que no existió alteración y modificación del contenido del acta duda por utilizar la expresión, empresa prestadora de servicio o afín, al resumirla así:

 "Ya que no podía constituir falta disciplinaría en contra de mi mandante, el haber sintetizado la propuesta de la siguiente forma "El Gerente General solicita a la junta directiva autorización para conformar consorcio o unión temporal con otra empresa prestadora de servicios o afín con el objeto de participar en proceso licitatorio para la operación del servicio de acueducto, alcantarillado y aseo en el municipio de Tumaco. Es sometido a discusión y aprobación. Es aprobado por unanimidad. (...)"[8].

Respecto de la decisión de segunda instancia la parte actora manifestó que incurre en falsa motivación y violación al debido proceso, cuando afirmó, "no es de la redacción del acta, que el Gerente General podía o no asociar a la entidad con Servigenerales u otras empresas; No es de redacción del acta que finalmente se debería admitir o no por parte de los ex miembros que efectivamente habían autorizado o no, al Gerente General para participar en la licitación pública; Omitir en el acta la palabra SERVIGENERALES y colocar en su lugar empresa prestadora de servicios como lo es dicha empresa, no le ampliaba la facultad al Gerente de asociarse con otras empresas, como tampoco se indicó en el acta en que porcentajes se asociaba, y menos las responsabilidades derivadas."[9].

Por otra parte, estimó la actora que la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa  incurrió en una indebida valoración de la prueba, al  considerar que la implicada mediante el acta duda del 15 de diciembre de 2008  tenía la intención de favorecer a la empresa SERVIGENERALES al suprimir de aquélla la orden dada por los miembros de la Junta Directiva al señor gerente de las  Empresas Públicas de Armenia, EPA - E.S.P., de notificar la terminación del contrato del servicio de aseo en la ciudad a la sociedad referida, cuando la aprobación de esta decisión quedó suspendida, por esta razón sostuvo que no se incluyó el asunto en el acta duda.

Afirmó la actora que la Sala Disciplinaria en la decisión de segunda instancia realizó aserciones que no correspondían a la realidad procesal y en extenso se refiere a ellas, reiterando que el cargo endilgado en el pliego de cargos a la demandante no fue por haber suscrito las actas del segundo semestre sin aprobación de la Junta Directiva, como lo aseguró la segunda instancia, sino por la presunta alteración y modificación de las actas del 17 de octubre y 15 de diciembre de 2008, por lo que se constituye en una falsa motivación.

                

Explicó que si en el acta duda del 15 de diciembre de 2008 signada por la presidenta y la secretaria se omitió colocar expresamente la firma SERVIGENERALES, esa actuación no fue de mala fe ni en nada se beneficiaba a dicha sociedad, como lo pretende dar por probado la Procuraduría General de la Nación, ni se faltó a la verdad al señalar porcentajes y el nombre de otros participantes, ya que "[e]l haber colocado "con otra empresa prestadora de Servicios Públicos" no falta a la verdad en tanto que SERVIGENERALES es una prestadora de servicios públicos, como se lee en el objeto social, y "otra empresa" es en singular no en plural como lo afirma la Procuraduría, al decir que, así se permitió que se conformara la unión temporal con otras empresas. La palabra afín, sin duda se refería a la participación de INGETEC, con quien no se tenía la certeza de su alianza. Es claro porque la redacción no deja duda, que no hubo dolo o intención de infringir el ordenamiento jurídico, se trató de una síntesis de la propuesta que no transgredía el ordenamiento jurídico ni la autorización dada por la Junta Directiva al Gerente General, como cierto es que mi mandante NO utilizó el acta en su favor ni lo hizo a favor de terceros."[10].

Alegó el apoderado de la demandante que se le desconoció la dignidad humana a la actora  por la forma maliciosa en que la Procuraduría General de la Nación manejó la información de la relación sentimental que tenía ésta con el director de la agencia de SERVIGENERALES para la época de los hechos.    

Aseguró la parte actora, que la Sala Disciplinaria le vulneró el debido proceso, al negar la aclaración de la decisión de segunda instancia, sosteniendo que no era el mecanismo jurídico para pretender la modificación o revocación de la decisión, ni era el momento procesal para un nuevo estudio de los argumentos expuestos por las disciplinadas para atacar esa providencia.

En consecuencia de lo anterior, la demandante se pregunta, "[s]erá acaso imposible para la Sala Disciplinaria, aclarar si la conducta por la que se sancionó a mi protegida  consistió en alterar y modificar actas de junta directiva de EPA, o por el contrario, consistió en consignar falsedades al extender las actas. Este es el momento en que, no está claro para la defensa, en que consistieron las conductas sancionadas, situación que hace mucho más gravoso y complejo, el ejercicio del derecho a la defensa, pues implica que, deben atacarse todos los verbos de las conductas señaladas en el auto y en los fallos de primera y segunda instancia, y no únicamente, con debería ser (sic), los contenidos en el auto de cargos"[11].

Sostuvo la demandante en cuanto a la Resolución 0233 del 21 de junio de 2011, mediante la cual se hizo efectiva la sanción, que existe violación al debido proceso y publicidad, en razón a que a la fecha de presentación de la demanda aún no se le había notificado personalmente el citado acto de ejecución.

Añadió, que las irregulares sustanciales enunciadas en cada una de las etapas procesales generan nulidad disciplinaria, según las causales  previstas en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, al desconocer los derechos al debido proceso, contradicción y los principios de legalidad, publicidad, presunción de inocencia e in dubio pro disciplinado[12].

Trámite procesal

Con providencia del 1 de marzo de 2012, el despacho que sustancia  admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora Luz Stella Nieto Agudelo contra la Nación- Procuraduría General de la Nación y  las Empresas Públicas de Armenia, EPA - E.S.P.[13].

A través del auto del 7 de febrero de 2013, se abrió el periodo probatorio, disponiendo tener en cuenta  las pruebas acompañados por las partes en la demanda y contestación de ésta, e igualmente ordenó acopiar los documentos y  practicar los testimonios solicitados por la demandante [14].

3. Contestación de la demanda

3.1 Procuraduría General de la Nación

El órgano de control disciplinario a través de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que los actos acusados se expidieron con acatamiento de la Constitución Política y la ley, la sanción fue producto de la investigación disciplinaria en la cual se observó el debido proceso, se garantizaron los derechos a la defensa y contradicción de la investigada, y en cuanto a la indemnización de perjuicios sostuvo que éstos no fueron probados.

Indicó que el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 es una norma en blanco que se completa con la descripción objetiva que hace la ley penal sobre delitos sancionables a título de dolo, que para el caso de la actora fue el de falsedad ideológica en documento público, previsto en el artículo 286 del Código Penal,  por lo que no es necesario para la configuración de la falta que previamente se declare la responsabilidad penal por la jurisdicción competente, pues basta la constatación de la descripción del tipo penal de forma dolosa para que la conducta se adecue a la falta gravísima.

Expresó, que según el artículo 20 del Acuerdo 13 del 8 de octubre de 2007, por medio del cual se aprueban los estatutos de las Empresas Públicas de Armenia, EPA- E.S.P., las únicas servidoras que suscribían las actas de la Junta Directiva eran la presidenta y la secretaria de ésta una vez fuesen aprobadas por los miembros de la Junta; además, la secretaria tenía como función la de realizar la transcripción de las reuniones para posteriormente elaborar el acta final para  las firmas de las funcionarias referidas.

Por lo anterior, afirmó el apoderado de la Procuraduría que no existe duda en el comportamiento lesivo de la fe pública desplegado por la actora, al no consignar en las actas del 17 de octubre y 15 de diciembre de 2008 lo manifestado por los miembros de la Junta Directiva de las Empresas Públicas de Armenia, dejando de incluir algunas decisiones debatidas y aprobadas por ésta.

Ante esta situación sostiene el apoderado de la Procuraduría que la conducta de la actora fue dolosa, ya que al estar presente en las sesiones conocía a plenitud los temas discutidos, por ende las alteraciones y modificaciones  las efectuó con conocimiento de causa; así mismo, firmó las actas sin estar aprobadas por los miembros de la Junta Directiva, esta última circunstancia sucedió dos años después, el 13 de diciembre de 2010, para subsanar la deficiencia,  lo que ratifica la comprensión y voluntad que tenía la demandante en efectuar las modificaciones y alteraciones, concluyendo que la secretaria entendía que los hechos eran constitutivos de una infracción disciplinaria y de ilicitud.      

     

Expuso el apoderado de la Procuraduría General de la Nación que no obstante la extensa normatividad que la actora estimó violada no indicó el concepto de transgresión, por lo que la demanda es antitécnica e incoherente, sin entenderse lo pretendido, "lo que "contrario sensu" deja ver es la nitidez y legalidad de la actuación adelantada por la Procuraduría General de la Nación, sin que exista manera legal de controvertir, por lo tanto lo que busca el actor es desviar la atención del juzgador, al enunciar un número extenso de disposición sin expresar de manera clara y precisa la razón de sus transgresión"[15].

Afirmó que la investigación adelantada contra la secretaria, Luz Stella Nieto Agudelo, fue realizada por los funcionarios encargados de perfeccionar la acción disciplinaria agotando las etapas procesales y las decisiones de primera y segunda instancia fueron fundamentadas con los supuestos fácticos probados, los cuales se encuadraron en las normas reprochadas, realizando el análisis de  las pruebas y de los descargos, de ahí que los actos demandados gozan de presunción de legalidad.   

Enunció que la parte actora pretende efectuar un nuevo debate probatorio, cuando ya se había valorado éste por parte de las autoridades disciplinarias,  por lo que las decisiones no fueron caprichosas o arbitrarias.

Reiteró que la Procuraduría General de la Nación cumplió las garantías sustanciales y procesales, pues actuaron conforme al principio de legalidad, respetando el derecho a la defensa de la actora, la cual pidió pruebas y se valoraron en conjunto conforme a las reglas de la sana crítica teniendo la certeza de la responsabilidad de la demandante.     

Propuso como excepciones: i) inexistencia de causa y legalidad de los actos acusados, al ser proferidos válidamente y conforme a la ley vigente para el momento de ocurrencia de la conducta; ii) alcance del control jurisdiccional en el proceso disciplinario,  pues de la demanda no se observa la configuración de las causales de nulidad que prevé el artículo 84 del Decreto 01 de 1984, pretendiendo la parte actora revivir el debate probatorio referente a la valoración de las pruebas y adecuación de las conductas, como si el control de legalidad se constituyera en una tercera instancia, cuando "no puede el juez fungir como intérprete de la ley disciplinaria, ni valorar las pruebas que se presentaron al interior del proceso, ya que su intervención implica una revisión de legalidad, y que se debe analizar simplemente de su parte que la actuación disciplinaria se haya ajustado a las reglas de hermenéutica jurídica y de aplicación de la ley"[16]; iii) existencia de presupuesto probatorio para sancionar, ya que la valoración de las pruebas no fue arbitraria o caprichosa;  iv) ineptitud de la demanda, por cuanto el concepto de violación no conduce a determinar de forma clara y objetiva las causales de nulidad que afectan los actos administrativos acusados, son apreciaciones subjetivas de las normas que estima vulneradas; y v) autonomía del régimen disciplinario, aspecto que no impide la complementariedad de un tipo abierto con la ley penal,  sin que implique que debe existir responsabilidad penal para emitir la decisión sancionatoria.

3.2 Empresas Públicas de Armenia, EPA - E.S.P.

La apoderada de las Empresas Públicas de Armenia se opone a las pretensiones de la demanda al considerar que la actuación y las decisiones disciplinarias fueron proferidas teniendo como soporte las pruebas allegadas al proceso, y la Resolución de ejecución 0233 del 21 de junio de 2011, emitida por la gerencia general de la empresa se profirió en cumplimiento de la sanción impuesta a la demandante por la Procuraduría General de la Nación.    

     

Agregó que la naturaleza jurídica de la empresa, según el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, es el de una entidad descentralizada por servicios que pertenece a la rama ejecutiva, cuyo propietario es el municipio de Armenia y presta los servicios públicos domiciliarios, estando sometida al régimen de la Ley 142 de 1994.

En ese orden de ideas, precisó que la remoción de la actora del cargo fue en cumplimiento de la sanción impuesta por la Procuraduría General de la Nación, y ésta fue la encargada de investigar y decidir el proceso disciplinario siendo la legitimada en la causa, por esta razón las Empresas Públicas de Armenia no tiene ninguna responsabilidad en la actuación disciplinaria.

Propuso como excepciones, i) falta de legitimación en la causa por pasiva, pues la decisión de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años fue impuesta a la demandante por la Procuraduría General de la Nación; ii) no fue convocada a la audiencia de conciliación para agotar el requisito de procedibilidad; y iii) inexistencia de responsabilidad, ya que la investigación y las decisiones están en cabeza de  la Procuraduría General de la Nación que adelantó el proceso disciplinario en contra de la actora, y la EPA no tiene ninguna responsabilidad por los hechos materia de la demanda[18].             

4. Alegatos de conclusión

El Despacho sustanciador, con auto del 30 de abril de 2014, corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión y al ministerio público para que rindiera concepto, de conformidad con el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo[19].

Según informe del 11 de julio de 2014 del secretario de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el demandante y el ministerio público guardaron silencio[20].    

Entidades demandadas:

4.1 Procuraduría General de la Nación

El apoderado de la Procuraduría General de la Nación presentó el escrito de alegatos sosteniendo que la investigación disciplinaria se adelantó con absoluta sujeción al debido proceso, pues la autoridad competente fue la que decidió la acción disciplinaria y la sanción fue proporcionada a la falta gravísima reprochada, por lo que los cargos no están llamados a prosperar.

Iteró que el control de legalidad de las decisiones disciplinarias no puede ser una tercera instancia, y citó unas sentencias de esta Corporación para apoyar su afirmación.

Reiteró que de la lectura del libelo de la demanda no se encuadra ninguna causal de nulidad de las contenidas en el artículo 84 del Decreto 01 de 1984 en los actos administrativos demandados, ya que éstos se profirieron por la autoridad competente y con las formas propias de esa clase de actuaciones.  

Expresó que la Procuraduría General de la Nación al ponderar y analizar las pruebas obrantes en el disciplinario llegó a la certeza de que  la señora Luz Stella Nieto Agudelo en la condición de secretaria de la Junta Directiva de las  Empresas Públicas de Armenia era responsable de la conducta reprochada, siendo sancionada de acuerdo con los parámetros legales, sin presentarse violación al debido proceso.

Manifestó que el proceso disciplinario es autónomo frente al penal siendo independientes sus responsabilidades, y si bien algunas  faltas contenidas en tipos en blanco o abierto se complementan con la descripción de delitos, no significa que la inexistencia de la responsabilidad penal lleve a determinar la misma suerte en la disciplinaria[21].

4.2 Empresas Públicas de Armenia, EPA - E.S.P.    

La apoderada judicial de las Empresas Públicas de Armenia insistió que la actuación de la EPA fue la de cumplir con la ejecución de la sanción disciplinaria impuesta por la Procuraduría General de la Nación a la señora Luz Stella Nieto Agudelo, por lo que es aquélla la legitimada en la causa por pasiva, al ser la autoridad que investigó y sancionó disciplinariamente a la actora, y  reiteró los demás argumentos expuestos en la contestación de la demanda[22].

II.

Competencia CONSIDERACIONES

Corresponde conocer en única instancia al Consejo de Estado[23] del presente proceso que se tramita por el Decreto 01 de 1984, por controvertirse una sanción disciplinaria consistente en destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos, expedida por una autoridad nacional, como lo es la Procuraduría General de la Nación.

De las excepciones propuestas

Las entidades demandadas propusieron las siguientes excepciones, así:

2.1 Procuraduría General de la Nación

2.1.1 Inexistencia de causa y legalidad de los actos acusados.

El apoderado de la Procuraduría General de la Nación propuso las excepciones de inexistencia en la causa y legalidad de los actos acusados, al estimar que éstos fueron proferidos conforme  a la Constitución y la ley.

La Sala precisa que el objeto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es determinar si los actos administrativos demandados mantienen la presunción de legalidad al ser expedidos garantizando los derechos al debido proceso y a la defensa, por esta razón esta excepción no está llamada a prosperar por cuanto al estudiarse las causales de nulidad alegadas por la parte actora se establecerá la existencia o no de éstas.          

2.1.2 Alcance del control jurisdiccional en el proceso disciplinario.

La Procuraduría General de la Nación sostiene que la parte actora pretende revivir el debate probatorio valorando en esta instancia nuevamente las pruebas y adecuando las conductas, es decir, que el control de legalidad se constituye en una tercera instancia, cuando es para verificar en el proceso disciplinario las preceptivas  de los derechos al debido proceso y a la defensa, lo que implica "que no puede el juez fungir como intérprete de la ley disciplinaria, ni valorar las pruebas que se presentaron al interior del proceso, ya que su intervención implica una revisión de legalidad, y que se debe analizar simplemente de su parte que la actuación disciplinaria se haya ajustado a las reglas de hermenéutica jurídica y de aplicación de la ley".

Respecto de esta excepción, la Sala indica que el Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial[24] que se ejerce en cuanto a las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio, y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016[25] consideró el alcance de aquél, así:         

"En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva".

De acuerdo con esta línea jurisprudencial, la Sala determina que la excepción en estudio no prospera, ya que se tiene plena competencia para realizar un examen integral de los argumentos expuestos en la demanda.

2.1.3 Presupuesto probatorio para sancionar.

El apoderado de la parte demandada indica que la valoración probatoria no fue arbitraria ni caprichosa e insiste que el control de legalidad se limita a cuestiones de mera forma, pues no es función del juez contencioso valorar nuevamente las pruebas como si fuera una tercera instancia.

En cuanto a esta excepción, se reitera que en la sentencia referida de Sala Plena del Consejo de Estado se determinó el alcance del control judicial en materia disciplinaria, por esta razón la Sala verificara  y esclarecerá  si concurren los vicios aludidos por la demandante o por el contrario sí la valoración probatoria fue objetiva acorde con los principios y reglas que regulan la materia, de ahí que esta excepción no prospera.   

2.1.4 Autonomía del régimen disciplinario.

Sobre esta excepción, la Procuraduría General de la Nación expresa que en el derecho sancionador el régimen disciplinario como el penal son autónomos, y si bien los tipos en blanco o abiertos que establece la ley disciplinaria se complementan, entre otras normas, con disposiciones penales, ello no conlleva  a que las autoridades respectivas impongan decisiones  idénticas, pues en el régimen penal puede ser exonerado y en el disciplinario encontrarlo responsable o al contrario; en consecuencia, afirma que se desvanece el argumento de la actora respecto a "la inexistencia de responsabilidad penal debe llevar al fallador disciplinario a emitir fallo absolutorio."[26].

Destaca la Sala que la autonomía es una característica de los derechos disciplinario y  penal, y si bien, en los tipos en blanco o abiertos que se encuentran previstos en el Código Disciplinario Único se define la tipicidad de la conducta reprochada de forma incompleta, teniendo que este vacío se llene en algunos casos con las disposiciones del Código Penal, no significa  que imperiosamente se requiera de la condena en materia penal para sancionar disciplinariamente, conforme lo ha precisado en su orden, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Corte Constitucional:

"La diferencia en cuanto a la naturaleza, principios, características y finalidad de los procesos penal y disciplinario, puede llevar a que por un  mismo hecho: i) se condene penalmente y se sancione disciplinariamente a la misma persona, ii) se le condene penalmente y se le absuelva disciplinariamente, iii) se le absuelva penalmente y se le sancione disciplinariamente, o iv) se le absuelva penal y disciplinariamente."[27].

"Así las cosas, cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios.  

Si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la violación de normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad del imputado y demostrada ésta imponer la sanción respectiva, siguiendo los procedimientos previamente establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican, ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la Administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo. Dichas sanciones son impuestas por la autoridad administrativa competente o por la Procuraduría General de la Nación, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales."[28]

Consejo de Estado:

"A juicio del Consejo de Estado, el bien jurídico protegido por la acción disciplinaria es distinto del que es propio del proceso penal. En efecto, aunque la investidura oficial es relevante, los tipos penal y disciplinario son distintos en su estructura básica, y por lo mismo la absolución penal no implica necesariamente la exoneración en el proceso correccional. El bien jurídico protegido por la norma penal es más amplio y genérico, pues se hallan involucrados los valores e intereses de toda la sociedad. Por el contrario, el interés protegido por la acción disciplinaria es institucional, es decir más reducido en su ámbito, pues en el caso de la Policía Nacional, priman las exigencias de transparencia, confiabilidad propias del manejo interno de la institución para responder a lo que la sociedad espera de ella. Además, el reconocimiento de que el legislador puede consagrar tipos disciplinarios y tipos penales para sancionar la conducta de los funcionarios públicos, muestra por sí solo la distinta naturaleza y la independencia de las actividades penal y correccional."[29].

Afirma el apoderado de la entidad demandada que en el concepto de violación se evidencia  la carencia de una explicación objetiva y razonable de los motivos por los cuales la actora considera desconocidas las normas en que fundamenta las causales de nulidad que afectan los actos acusados, siendo apreciaciones subjetivas emanadas de las "disquisiciones mentales"  del apoderado de la demandante, es decir, que el concepto de violación no es claro ni objetivo, por lo cual se debe declarar la inepta demanda.

La Sala destaca que de conformidad con el numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, la parte actora debe argumentar el concepto de violación, conforme lo prevé la norma:

     "ARTICULO 137. CONTENIDO DE LA DEMANDA. Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá:

     (...)

    4) Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación". (Negrillas fuera del texto).  

La Corte Constitucional en la sentencia C-197 de 1999 declaró la exequibilidad condicionada del aparte resaltado en negrilla, "bajo la condición de que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4 de la Constitución"[30].

No obstante esta línea  jurisprudencial,  la Sala observa que la demandante enunció en prolongado y reiteradamente los cargos que en su sentir afectan de nulidad los actos acusados, los cuales son comprensibles para establecer el concepto de violación como quedó enunciado en el capítulo de antecedentes, "Normas y concepto de violación", en consecuencia se estudiaran éstos y  tampoco prospera esta excepción.

2.2 Empresas Públicas de Armenia, EPA - E.S.P.

Falta de legitimación en la causa por pasiva

La apodera de las Empresas Públicas de Armenia  expresa que la decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia fueron proferidas por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa y la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en su orden, lo que indica que la legitimación se encuentra en cabeza del ente de control, el cual fue el encargado de investigar y sancionar a la demandante, y la EPA sólo cumplió la orden contenida en tales decisiones; tan es así, que no fue convocada a la audiencia de conciliación prejudicial, prevista como requisito de procedibilidad.

Sobre esta excepción, encuentra la Sala que las Empresas Públicas de Armenia, EPA- E.S.P. expidió la Resolución 0233 del 21 de junio de 2011, en la cual resolvió dar aplicación material a las decisiones proferidas por la Procuraduría General de la Nación en cuanto que ejecutó la sanción de destitución impuesta a la señora Luz Stella Nieto Agudelo[31].    

Destaca la Sala, que un caso similar al del sub lite donde una entidad territorial profirió un acto de ejecución para dar cumplimiento a una sanción disciplinaria impuesta por la Procuraduría General de la Nación, el Consejo de Estado sostuvo respecto de la causa de legitimación pasiva, lo siguiente:   

             "A su vez, el artículo 50 (inciso final) ibídem, preceptúa lo siguiente:

             "Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla."

              La disposición citada definió que son actos definitivos, los que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, y que los actos de trámite sólo ponen fin a una actuación cuando por su contenido, se hace imposible continuarla.

              En ese orden de ideas, se advierte que únicamente las decisiones de la Administración producto de la conclusión de un procedimiento administrativo, o los actos de trámite que hacen imposible continuar dicha actuación, son susceptibles de control de legalidad por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de tal modo que los actos de ejecución de una decisión administrativa o jurisdiccional se encuentran excluidos del referido control, toda vez que a través de ellos no se decide definitivamente una actuación, pues sólo son expedidos en orden a materializar o hacer efectivas esas decisiones, sin contener decisión alguna de la Administración, y su relevancia conforme a la jurisprudencia arriba citada es sólo para efectos del conteo del término de caducidad de la acción.

              En reiterada jurisprudencia esta Corporación ha sido uniforme en señalar que los actos que se expiden para darle cumplimiento a una decisión administrativa u orden judicial no son susceptibles de los recursos en la vía gubernativa ni de acciones judiciales, a menos que creen situaciones jurídicas nuevas o distintas.

              Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, le asiste razón al Departamento de Nariño al considerar que el Decreto 1148 de 2004, simplemente hace efectiva la sanción impuesta en primera y en segunda instancia por la Procuraduría Provincial de Pasto y la Procuraduría Regional de Nariño, respectivamente, por lo que constituye un acto de ejecución que no es susceptible de control ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

              Por la anterior circunstancia, tampoco se advierte en el caso de autos que el Departamento de Nariño tenga responsabilidad alguna respecto a la sanción impuesta en contra del demandante, en tanto no intervino en la emisión de dicha decisión ni en el proceso disciplinario que dio lugar a la misma, simplemente procedió a darle cumplimiento, emitiendo para tal efecto el referido decreto, que por las razones antes señaladas no es susceptible de control ante esta Jurisdicción.

              Cuestión distinta, es que en el evento que se declare la nulidad de los fallos disciplinarios, el Decreto 1148 de 2004 del Gobernador de Nariño, que dio cumplimiento a los mismos, pierda su fuerza ejecutoria al desaparecer sus fundamentos de derecho (artículo 66 numeral 2° del C.C.A).

              Por lo tanto, le asiste razón a la entidad territorial demandada al proponer como excepción la falta de legitimidad en la causa por pasiva, situación que se declarará en la parte motiva de esta providencia"[32].

En ese orden de ideas, la Sala establece que las Empresas Públicas de Armenia, EPA- E.S.P., no está llamada a responder en razón a que su partición obedeció al cumplimiento de una sanción impuesta a la actora por la Procuraduría General de la Nación, quien se desempeñaba en esa empresa, de ahí que la expedición de la Resolución 0233 del 21 de junio de 2011, se efectuó en los términos del numeral 3 del artículo 172[33] de la Ley 734 de 2002, en este sentido se declarara esta excepción en la parte resolutiva de la sentencia.

Por otra parte, al prosperar la falta de legitimación en la causa por pasiva, destaca la Sala que se hace innecesario por inerme realizar el estudio de las demás excepciones que propuso la apoderada de las Empresas Públicas de Armenia concernientes a la inexistencia de responsabilidad por presunta violación al debido proceso en los actos acusados e inexistencia de elementos probatorios que demuestren la participación de aquélla en el proceso disciplinario.  

Problema jurídico

Teniendo en cuenta el concepto de violación  expuesto por la parte actora, la Sala determinará si los actos administrativos de primera y segunda instancia proferidos por la Procuraduría General de la Nación, mediante los cuales se sancionó disciplinariamente a la demandante con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años en calidad de directora jurídica y secretaria general de Empresas Públicas de Armenia, EPA - E.S.P. y secretaria de la Junta Directiva de la entidad, por  alterar y modificar el contenido de las actas de Junta Directiva de la EPA del 17 de octubre y 15 de diciembre de 2008, son nulos por desconocimiento de los derechos al debido proceso, a la defensa y al incurrir en  falsa motivación y desviación de poder.

La parte demandante fundamenta las causales de nulidad de los actos administrativos sancionatorios, al considerar, que: i) la conducta reprochada es atípica, por ende no hay desconocimiento en ningún deber funcional, sin presentarse la figura de la ilicitud sustancial; ii) se desconoce el principio de congruencia, entre el cargo reprochado y las decisiones de primera y segunda instancia; iii) se desconocieron los requisitos de la prueba trasladada; iv) la funcionaria que le práctico la versión libre a la actora no estaba comisionada para esa diligencia; v) se violó el principio del juez natural; vi) se debió abrir investigación disciplinaria y no indagación preliminar, ya que se tenía la certeza de las autoras de la conducta; vii) no se analizaron las pruebas allegadas; viii) se negó la aclaración de la decisión de segunda instancia; ix) no se le notificó a la actora la Resolución 0233 del 21 de junio de 2011, mediante el cual se ejecutó la sanción; y x) las irregularidades sustanciales referidas generan nulidad de la actuación disciplinaria, de acuerdo con el artículo 143 de la Ley 734 de 2002.  

La Sala con el fin de resolver el problema jurídico planteado seguirá el siguiente esquema: 3.1 Actuación disciplinaria; y 3.2 Caso concreto.

Actuación disciplinaria

Encuentra la Sala que la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y la Policía Judicial,  el 22 de junio de 2010, dispuso indagación preliminar en averiguación de responsables, por la presunta infracción en las modificaciones del contenido  de las actas del 19 de septiembre y 15 de diciembre de 2008 de la Junta Directiva de las Empresas Públicas de Armenia, EPA - E.S.P.[34].     

La Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y la Policía Judicial con auto del 13 de julio de 2010, vinculó formalmente a la indagación preliminar entre otras, a la demandante Luz Stella Nieto Agudelo, en la condición de secretaria  de la Junta Directiva de las Empresas Públicas de Armenia,  por la presunta participación en la modificación de las actas del 19 de septiembre y 15 de diciembre de 2008, y ordenó escuchar en versión libre y espontánea a las vinculadas[35].      

La Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa con auto del 8 de febrero de 2011, declaró la procedencia del procedimiento verbal y citó a audiencia a la señora Luz Stella Nieto Agudelo, y le formuló un único cargo, así:

              "En la condición de directora jurídica y secretaria general de Empresas Públicas de Armenia  y secretaria de la Junta Directiva de la entidad, presuntamente alteró y modificó las actas de fechas 17 de octubre y 15 de diciembre de 2008, emitidas por la Junta Directiva"[36].   

Ir al inicio

La Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa mediante providencia del 8 de marzo de 2011 decidió en primera instancia sancionar con destitución e inhabilidad general por el término de 15 años, entre otras, a la señora Luz Stella Nieto Agudelo, en la condición de secretaria de la Junta Directiva de las Empresas Públicas de Armenia, EPA- E.S.P., al encontrarla responsable de la falta gravísima contenida en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en armonía con el artículo 286 de la Ley 599 de 2000, que establece el delito de falsedad ideológica en documento público, por alterar y modificar las actas del 17 de octubre y 15 de diciembre de 2008, comportamiento que lo calificó a título de dolo[37].  

    

La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, el 23 de mayo de 2011, resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primera instancia, por la presidenta y secretaria de la Junta directiva de la EPA, confirmando la sanción de destitución y modificando la inhabilidad general de 15 a 10 años, al encontrar probado que la disciplinada incurrió en la conducta reprochada[38].      

3.2 Caso concreto

Ir al inicio

En el asunto sub examine se le reprochó a la señora Luz Stella Nieto Agudelo el haber alterado y modificado las actas de Junta Directiva de las Empresas Públicas de Armenia del 17 de octubre y 15 de diciembre de 2008, por esta actuación le calificaron la falta como gravísima a título de dolo, de acuerdo con el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002[39], al incurrir en la descripción objetiva del delito de falsedad ideológica en documento público, previsto en el artículo 286 del Código Penal.

Determinada la situación fáctica por el cual se le formuló un único cargo a la señora Luz Stella Nieto Agudelo, la Sala pasa a resolver los vicios de nulidad alegados en la demanda.

3.2.1. Violación de los derechos al debido proceso y a la defensa    

Indica la actora que el comportamiento endilgado no existió, ya que elaboró las actas en forma ejecutiva  integrándolas con las respectivas grabaciones, razón por la cual no afectó ningún deber funcional, en consecuencia hay ausencia de ilicitud sustancial. Además, las providencias de citación de audiencia, de primera  y segunda instancia  de fechas 8 de febrero, 8 de marzo y 23 de mayo de 2011, respectivamente, adolecen de irregularidades sustanciales.

Con el fin de resolver este concepto de violación, la Sala se pronunciara respecto de los requisitos del auto de cargos, contenidos en el artículo 163 de la Ley 734 de 2002,  la atipicidad o inexistencia de la conducta reprochada, si se presentó ilicitud sustancial y la congruencia entre la conducta reprocha contenida en el auto de citación de audiencia con las decisiones de primera y segunda instancia.

3.2.1.1 Incumplimiento de los requisitos del auto de cargos

Destaca la parte actora, que el auto del 8 de febrero de 2011 que  contiene el único cargo reprochado a la demandante no cumple con los requisitos exigidos, entre otros, los previstos  en los numerales 1, 2, 4 y 5 del artículo 163 de la Ley 734 de 2002, los cuales establecen:

"Artículo 163. Contenido de la decisión de cargos. La decisión mediante la cual se formulen cargos al investigado deberá contener:

 

1. La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó.

2. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta.

(...)

4. La denominación del cargo o la función desempeñada en la época de comisión de la conducta.

5 El análisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos formulados.

(...)".

En cuanto a los numerales referidos afirma la actora que la autoridad disciplinaria no  efectuó la descripción y determinación del comportamiento endilgado con la indicación de las circunstancias de modo, ni indicó el concepto de violación limitándose hacer una transcripción del numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y a describir el delito de falsedad ideológica en documento público, contenido en el  artículo 286 del Código Penal, sin  analizar las pruebas en las que se fundamentó el cargo.

La Sala pone de presente que en materia disciplinaria el auto o pliego de cargos no es susceptible de ser demandado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho al  ser un acto de trámite, sin embargo, esta providencia es estructural en el proceso disciplinario por su importancia para el sujeto pasivo y la autoridad disciplinaria,  conforme lo ha precisado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, al señalar en su orden:

Corte Constitucional:

             "El auto de formulación de cargos es una providencia de trámite que sienta los cimientos sobre los cuales se edifica el proceso disciplinario destinado a establecer la responsabilidad disciplinaria del inculpado, de modo que el órgano titular del poder disciplinario fija en aquella el objeto de su actuación y le señala al imputado, en forma concreta, cual es la falta disciplinaria que se le endilga a efecto de que pueda ejercer su derecho de defensa" [41].

Consejo de Estado:

              "La relación de faltas o infracciones que concretan la imputación jurídico fáctica reprochada al funcionario público o particular que cumple funciones públicas sometido a investigación, y de otro lado, la pieza que delimita el debate probatorio y plantea el marco de imputación para su defensa y al investigador para proferir congruentemente y conforme al debido proceso el fallo correspondiente"[42].

En el sub examine la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa mediante la  providencia del 8 de febrero de 2011, le formuló un único cargo a la disciplinada, Luz Stella Nieto Agudelo, por el siguiente comportamiento:

"En su condición de Directora Jurídica y Secretaria General de Empresas Públicas de Armenia y secretaria de la Junta Directiva de la entidad, presuntamente alteró y modificó las actas de fechas 17 de octubre y 15 de diciembre de 2008, emitidas por la Junta Directiva"[43].     

Según el cargo reprochado a la demandante, la Sala observa que la descripción del comportamiento se efectuó de manera general, pues la autoridad disciplinaria  no le indicó a la investigada en que consistían las  alteraciones y modificaciones de las actas referidas, omisión que echa de menos la parte actora.

Ciertamente, a la señora Luz Stella Nieto Agudelo en la condición de secretaria de la Junta Directiva de las Empresas Públicas de Armenia, el procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa  no le especificó en el auto de cargos del 8 de febrero de 2011, cuáles fueron las alteraciones y modificaciones que le efectuó a las  actas del 17 de octubre  y 15 de diciembre de 2008 que dieron lugar a la sanción disciplinaria; como si se le hizo a la presidente de aquélla a quien se le  formuló idéntico cargo que a la actora, manifestándole, "[a]l revisar las actas (duda) [44] que reposan en los archivos de las Empresas Públicas de Armenia y las que obran en la Fiscalía Tercera Seccional de Armenia, revisadas, aprobadas y firmadas por el Comité de Revisión de actas (patrón) de las Junta Directiva de la entidad y posteriormente confrontadas se pueden observar algunos cambios relevantes, así:

Actas revisadas por la comisión de Actas creada mediante Acta 01 del 28 de enero de 2008 (Patrón)Actas que reposan en los archivos de las Empresas Públicas de Armenia EPA. (Duda)

"Acta de fecha 15 de diciembre de 2008:

"El Gerente informa a la Junta Directiva de una invitación que le ha formulado la empresa SERVIGENERALES para conformar un consorcio o unión temporal para licitar en Tumaco para la operación del servicio de aseo y alcantarillado. Es sometido a discusión y aprobación. Es aprobado por unanimidad."."



















"Acta de fecha 15 de diciembre de 2008:

"El Gerente General solicita a la junta directiva autorización para conformar consorcio o unión temporal con otra empresa prestadora de servicios o afín con el objeto de participar en proceso licitatorio para la operación del servicio de acueducto, alcantarillado y aseo en el municipio de Tumaco. Es sometido a discusión y aprobación. Es aprobado por unanimidad.

"El Gerente solicita así mismo autorización para contratar la automatización de la planta de tratamiento por superar la cuantía autorizada. Es aprobado por unanimidad." (agregado)

Se suprimió "El doctor Alejandro Granja Martínez con el acompañamiento y visto bueno de los demás miembros de la Junta ordenan al señor Gerente y a la Jefe de la Oficina Jurídica oficiarle a la empresa Servigenerales la decisión que toma la Junta Directiva de la EPA-ESP con respecto a la terminación del contrato de Servigenerales y Empresas Públicas de Armenia en lo concerniente a la concesión del servicio de aseo, dando cumplimiento a la voluntad de la junta y a lo ordenado por la señora alcaldesa en el plan de desarrollo asentado en el Concejo de Armenia de 2008, toda vez que le asiste a la junta temor de que se venzan los términos para oficiarle de manera oportuna de Servigenerales sin perjuicio para EPA-ESP."

"Acta de 17 de octubre de 2008"
 
"Acta de 17 octubre de 2008:
Tiene abundante información suprimida debido a los cambios realizados al interior de las actas patrón."

En ese orden de ideas, la Sala encuentra acreditado que la autoridad disciplinaria omitió determinar la descripción de las circunstancias de modo en que la secretaria de la Junta Directiva de la EPA desarrolló la conducta reprochada, con lo cual se establece la omisión de un requisito sine qua non en la estructura del pliego de cargos,  previsto en el numeral 1 del artículo 163 de la Ley 734 de 2002.

En efecto, en el auto de citación de audiencia del 8 de febrero de 2011 se le reprochó a la secretaria Luz Stella Nieto Agudelo de manera general que "alteró y modificó las actas de fechas 17 de octubre y 15 de diciembre de 2008", sin precisarle en que consistieron  las alteraciones y modificaciones objeto de recriminación de las actas duda, con lo cual se establece que el cargo reprochado fue indeterminado, omitiendo cumplir con lo previsto en  el numeral 1 del artículo 163 de la Ley 734 de 2002, lo que se traduce en transgresión de los derechos al debido proceso y a la defensa.

No obstante, esta omisión sustancial, la señora Luz Stella Nieto Agudelo en aras de ejercer su defensa se pronunció sobre los asuntos que el procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa le indicó como irregulares a la presidente de la Junta Directiva de la EPA según el cuadro antes transcrito; sin embargo, está actuación de la demandante no sustituye la falencia de la autoridad disciplinaria de avenirse a las exigencias legales preexistentes, que para el sub examine era describir objetivamente las alteraciones y modificaciones de las actas duda en el auto de cargos, lo que conlleva a la afectación material de las garantías de la actora al desconocer los derechos al debido proceso y a la defensa vulnerados por la Procuraduría General de la Nación como titular del poder disciplinario.

Por otra parte, respecto de los demás numerales 2, 4 y 5 del artículo 163 de la Ley 734 de 2002 a que alude la demandante fueron desatendidos por el órgano de control, la Sala encuentra que a la accionante en el pliego de cargos se le indicó la denominación del empleo que ejercía al momento de la comisión de la presunta falta; y, respecto de los numerales 2 y 5 del citado artículo, se establece que si bien, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa en el auto de citación de audiencia del 8 de febrero de 2011 le citó a la demandante las normas presuntamente violadas que se encuadraban en la conducta endilgada y enunció las pruebas que informan sobre la generalidad del proceso de redacción y aprobación de las actas de la Junta Directiva de la EPA[46], no le precisó los medios probatorio que le sirvieron para determinar las alteraciones y modificaciones, verbigracia, las grabaciones de las sesiones y la transliteración de la reunión del 17 de octubre de 2008, pues esta circunstancia fáctica se efectuó en el fallo de primera instancia, desatendiendo el momento procesal previsto por el legislador.

De ahí, que la concepción del comportamiento endilgado a la parte actora lo comprendió en su conjunto exclusivamente en la decisión de primera instancia, y en ese sentido presentó el recurso de apelación[47] y, no cuando contestó los descargos los cuales estuvieron direccionados a demostrar que el quejoso no tenía razón, ni que las actas denominadas patrón eran actas de la Junta Directiva, se refirió a las actas en general del primer semestre de 2008 y se pronunció sobre la expresión "una empresa afín" señalando que el proceso contractual ocurrió el 2 de diciembre de 2009 constituyendo la sociedad AQUASEO S.A. ESP. [48], por esta razón, la Sala observa que tampoco se cumplió con la exigencia legal de los numerales 2 y 5 del artículo 163 de la Ley 734 de 2002, con lo cual la Procuraduría General de la Nación  desconoció los derechos fundamentales aludidos.              

En suma, precisa la Sala que en materia disciplinaria no se puede perder de vista que iniciada la investigación la defensa  formal del sujeto pasivo de la acción comienza con el pliego de cargos, ya que es en este momento donde se concreta la imputación fáctica jurídica contra el implicado, debiendo señalar las posibles irregularidades de la conducta para de esta forma permitirle al implicado encaminar la defensa de manera correcta; entre tanto, la autoridad disciplinaria determina el objeto de la actuación de forma congruentemente con el fin de establecer según lo reprochado y las pruebas allegadas la existencia o no de la falta disciplinaria, y así lo ha precisado  reiteradamente el Consejo de Estado en ejercicio del control de legalidad, al indicar:

"Si bien es cierto dentro de un proceso disciplinario debe existir plena identidad o congruencia entre el pliego de cargos y las decisiones definitivas, como garantía a los derechos fundamentales de defensa y contradicción del disciplinado, tal identidad, debe decirse, está dirigida a la calificación de las faltas y la modalidad de la conducta, de tal forma que el investigado tenga certeza plena del grado de culpabilidad que se le atribuye y pueda orientar su defensa frente a circunstancias y hechos concretos."[49]. (Negrilla fuera del texto).

  

En conclusión, la desatención en el cumplimiento de los requisitos referidos en los numerales 1, 2 y 5 del artículo 163 de la Ley 734 de 2002, se traducen en afectaciones estructurales en la providencia de trámite del 8 de febrero de 2011 que contenía el pliego de cargos,  desconociendo los derechos al debido proceso y a la defensa de la actora.    

3.2.1.2 Atipicidad de la conducta reprochada y ausencia de ilicitud sustancial

Afirma la parte actora que no  alteró y ni modificó las actas del 17 de octubre y 15 de diciembre de 2008, ya que se limitó a elaborar las actas de forma ejecutiva según los temas aprobados por la Junta Directiva de la EPA, por lo que su conducta no constituye falta disciplinaria al no afectar ningún deber funcional previsto en la ley o en los estatutos de la empresa, ni al describir el delito de falsedad ideológica en documento público.    

Determinada la situación sustancial de que a la actora no se le describió en el pliego de cargos las alteraciones y modificaciones que adolecían las actas dudas que enmarcaban la conducta reprochada, ni las pruebas que fundamentaban aquéllas, la autoridad disciplinaria prescindiendo de estos requisitos estructurales se pronunció en las providencias de primera y segunda instancia estableciendo las alteraciones y modificaciones de las actas dudas del 17 de octubre y 15 de diciembre de 2008, con fundamento en los audios de la sesiones y la transliteración de la primera reunión.

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No obstante esta situación irregular en el pliego de cargos, la Sala anticipa de conformidad con las pruebas allegadas al proceso disciplinario que las alteraciones y modificaciones que determinó la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa en la providencia de primera instancia no tienen el alcance y la connotación para  enmarcar la conducta aludida en la falta gravísima endilgada, correspondiente al numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al no describir de manera objetiva el delito de falsedad ideológica en documento público[50].

Para demostrar lo afirmado, la Sala se pronunciará sobre cada una de las alteraciones y modificaciones que determinó en primera instancia la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa y las que fueron confirmadas por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la  Nación, frente a lo consignado en las actas dudas  del 17 de octubre y 15 de diciembre de 2008, así:

-Acta del 17 de octubre de 2008

Referente a la reunión celebrada el 17 de octubre de 2008 por la Junta Directiva de las Empresas Públicas de Armenia, la autoridad disciplinaria en la decisión de primera instancia asevera que al compararse la transcripción del audio con el contenido del acta duda de ese día suscrita por la presidente y secretaria de la Junta Directiva, "se observa que en el punto 11 del Acta No 09 del 17 de octubre de 2008 la junta autorizó la contratación de un bufete de abogados especialistas en el tema relacionado con el proceso de la PCH El Bosque, indicándose en el acta cuestionada (la firmada por la presidente y secretaria) que el mismo se suscribiría con el acompañamiento y concepto del doctor JAIRO MONTES SALAZAR, cuando en la transliteración lo que se observa es que si bien inicialmente se pensó en acudir al concepto y acompañamiento de los doctores JAIRO MONTES SALAZAR y ALBERTO GÓMEZ MÉNDEZ, pero ante la negativa del doctor ALBERTO GÓMEZ a prestar dicha colaboración, la Junta acordó por unanimidad que una vez el doctor MONTES llegará a un acuerdo con los abogados se pondría a consideración de la Junta la contratación, existiendo unanimidad  en cuanto a que sería la Junta la que finalmente decidiría el tipo de contratación y con quien se contrataría, aspecto éste que no se menciona en el acta final, aun cuando en el cuadro de compromisos sí se indica que el concepto del doctor MONTES se podría en consideración de la Junta."[51].

Entonces del cotejo realizado por la Procuraduría General de la Nación entre la transcripción de la grabación correspondiente al audio 1 de la Junta Directiva de las Empresas Públicas de Armenia del 17 de octubre de 2008[52] y del acta duda signada por la presidente y secretaria, la Sala establece que de la comparación efectuada no se observa  alteración[53] y modificación[54] en las decisiones adoptadas por los miembros de la Junta Directiva, ya que se determina de la transliteración de la citada reunión que se pensó la contratación de un bufete de abogados especialistas con el concepto y acompañamiento de los doctores Jairo Montes Salazar y Alberto Gómez Méndez, pero ante la negativa de este último de colaborar, se acordó que el doctor Jairo Montes Salazar llegara a un acuerdo con aquéllos.

Entre tanto, en el acta duda firmada por la presidenta y la demandante se consignó que el acuerdo de voluntades se suscribiría con el concepto y acompañamiento del doctor Jairo Montes Salazar, es decir,  que no existe un cambio en la esencia del contenido del acta, ni  modificación alguna a la decisión acogida por la Junta Directiva de la EPA; tan es así, que el procurador Primero Delgada para la Vigilancia Administrativa resaltó que en los compromisos del acta duda y en el acta patrón que realizaron los señores Jhon Jairo Abelló Muñoz, Alejandro Granja Martínez y Jeniffer Viviana Arcila Martínez se plasmó en términos idénticos lo que le reprochó la Procuraduría General de la Nación a la demandante como alteración y modificación, al sostener:

             "La Junta Directiva autoriza la contratación de un buffete de abogados especializados en temas relacionados con este contrato, con el acompañamiento del doctor Jairo Montes Salazar miembro principal de junta, con el objeto de emitir concepto sobre este mismo tema y poner en consideración de la junta sus conclusiones"[55].                 

Aunado a lo anterior, se encuentran que el 2 de diciembre de 2008 el gerente general de la Empresas Públicas de Armenia[56] citó para el día 15 del mes y año referido a los miembros de la Junta Directiva con el fin de tratar en esa sesión la presentación del doctor Jorge Pino Ricci respecto de la propuesta y acciones judiciales para la recuperación de la PCH El Bosque[57]. Y, en la reunión ordinaria de la junta directiva del 15 de diciembre de 2008, se presentó el asunto en el punto 2, decidiendo la Junta Directiva de la EPA aprobar por unanimidad la propuesta del doctor Pino Ricci.

Conforme a lo expuesto, se acredita que lo consignado en el acta duda signada por la demandante es fiel a lo discutido por la Junta Directiva de la EPA, y la decisión de ésta se tomó en la sesión del 15 de diciembre de 2008, con lo cual queda plenamente desvirtuada las alteraciones y modificaciones realizadas en la providencia de primera instancia sobre este punto.

Respecto a que la presidente y la actora  alteraron  y modificaron el acta duda al anotar que, "[e]l señor Gerente hace referencia a la firma Global Finance resaltando la importancia de los productos del contratista"; sin embargo, en la mencionada transliteración de la reunión de la junta no observa comentario en tal sentido."[59].

Sobre esta anotación que hizo el procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa, encuentra la Sala, que la defensa técnica manifestó que en el minuto 64 del audio aparece el comentario del gerente y en la transliteración en la página 31[60], empero al revisar las transcripciones de la grabación correspondientes a los segmentos de los audios (8) de la sesión del 17 de octubre de 2008 de la Junta Directiva de la EPA, contenida en el cuaderno de copias original 4, no aparece la frase que fue consignada en el acta duda, y por la cual el operador disciplinario sostuvo que se alteró y modificó aquélla. Sin embargo, en el audio de la sesión del 17 de octubre de 2008 en el minuto 01.04.50  sí aparece grabado lo consignado en el acta duda, al expresarse: "[e]n la Junta que hubo hace un mes o veinte días yo (gerente de la EPA) les había comentado a ustedes que la señora alcaldesa estaba interesada en contratar una firma de Bogotá Global Finance en el cual nos iba a prometer indicaciones técnico-financieras de la empresa... (se daña el sonido del audio)".   

Así entonces, el hecho que en la transliteración no aparece la expresión referida no significa que en la sesión del 17 de octubre de 2008 no se hubiese hecho alusión a ésta, de ahí que en el acta duda se plasmó lo de la firma Global Finance, lo que desvirtúa el supuesto fáctico reprochado. No obstante lo anterior, la Sala determina que en el evento de haberse agregado en el acta duda la frase aislada la misma no tendría la connotación de alterar y modificar lo discutido y aprobado por la Junta Directiva, por esta razón la autoridad disciplinaria consideró que tal anotación no generaba la falta gravísima reprochada.

Igualmente, indicó el procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa en la decisión de primera instancia, que "la Junta  discutió la posibilidad de vender activos de la empresa a fin de poder solventar los pasivos de la sociedad, específicamente se habló de vender lotes y de actualizar avalúos, la Junta menciona el lote donde funcionaba la EPA ubicado en el centro de la ciudad" y también se hizo referencia a la contratación navideña[61], aspectos sobre los cuales en el acta duda no se hizo ninguna referencia.

De lo plasmado en el acta del 17 de octubre de 2008 firmada por la presidente y secretaria de la Junta Directiva de las Empresas Públicas de Armenia[62], la Sala establece que ciertamente no se incluyeron estos dos temas, sin embargo, la omisión de los asuntos no conllevan a calificar el acta como alterada y modificada, pues como lo bien lo indicó el procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa esta fue una sesión que trató muchos tópicos, como se evidencia de la transliteración, seguramente por esa situación y porque no fueron aprobados tales asuntos no se incluyeron, como tampoco se consignaron tales temáticas en el acta patrón[63] realizada por los miembros de la Junta Directiva, señores Jhon Jairo Abelló Muñoz, Alejandro Granja Martínez y Jeniffer Viviana Arcila Martínez.

A su turno, la demandante en el escrito de sustentación del recurso de apelación  contra la decisión de primera instancia afirmó que no incluyó la posibilidad de vender activos de la empresa porque fue un asunto que no se aprobó por la Junta Directiva de la EPA, como aparece probado en el audio[64].   

En consecuencia, esta circunstancia deja en evidencia es que estos temas tratados tangencialmente por la Junta Directiva de la EPA no se incluyeron en las actas, duda ni patrón, siendo esta última el referente para establecer las alteraciones y modificaciones, de ahí que al no incluirse tampoco estas temáticas en el acta patrón inexorablemente se llega a la conclusión que no existe conducta reprochable, y si bien, la venta de activos para atender el pasivo pensional es un asunto de notoria importancia  para una empresa al permitirle proyectarse y definirse respecto a la viabilidad financiera y económica  de la misma, la Sala debe indicar que de la transliteración de la grabación de la sesión se desprende que no existió ningún debate entre los miembros de la Junta Directiva  respecto a la enajenación de inmuebles para solucionar la deuda pensional, como se pasa a demostrar:

"VH1[65]: ..eso le da tranquilidad a usted en la administración, porque eso no va a hacer toda la vida, eso va hacer mientras solucionamos el problema, porque hay otra propuesta y es vender esos activos, habrán no se siete, ocho mil millones de pesos en lotes y decirle venga esto es para el acueducto, lo que amenaza en este momento el acueducto es el pasivo pensional, lo vamos a reorganizar con ellos y le vamos metiendo a esos...XXXX entonces nosotros teníamos otras propuestas... VH5[66]: sobre eso perdón doctor...VH1: ..sí VH5: hee...VH1: ...ah bueno sí... VH5: el XXXX administrativo, el doctor Gabriel Eduardo, ya tiene la orden he XXXX oficina de Toronto XXXX constancia XXXXXXX XXXX Empresas Públicas de Armenia, porque sobre el avalúo que hubo el año pasado pues se generaron ciertas dudas, no es cierto, la lonja de propiedad raíces XXXXX y lo que siempre hemos dicho es que XXXXX volverlo pues a revaluar eso a menos que XXX ese dictamen XXX ustedes para comenzar a esa XXX con subasta pública XXXX nosotros comenzar a engrosar el nuevo esquema de XXX para esa época XXX desarrollar un nuevo esquema cómo se va a manejar XXX ALCALDESA: Sí,...VH1:...listo ..ALCALDESA: ... porque con esos lotes lo que hace es todo el mundo les van a pedir XXXX..VH5: ...claro, claro.. ALCALDESA entonces eso es mejor...VH5: .. venir a pedirlos en comodato... ALCADESA: .. en comodato... VH5:...humm... ALCALDESA:... entonces todos los he.. si no es que los invaden...XXX entonces es, es como en este momento tener eso como...VH1: --no eso, eso es improductivo.. ALCALDESA: .. sí, utilizar es mejor tener la plata... VH1: .. la plata que tener esos lotes, yo estoy totalmente de acuerdo, por ejemplo yo sé que las canchas de XXX no se pueden vender, porque eso si la gente cuelga el Alcalde, porque allá se va y juega futbol, pero yo por ejemplo veo ese lote donde funciona la EPA eso es una mina de oro... AGM[67]:...XXXX centro...VH1: ..es el centro...AGM:.. es que ese lote se le puede ofrecer a un..VH1:...no se le puede ofrecer a una cadena...AGM: ..a una cadena grande..VH2[68]: ...a una clínica...VH1:...Al que sea.. VM2[69]: ...también...VH1: ...nosotros le ponemos precio eso, vale tanto el metro cuadrado 4. 5, 6, 7 millones lo que valga o cinco menos y eso es plata...ALCALDESA: ...Carrefour estaba como interesado.... (...).         

Así entonces, la Sala insiste que en la sesión del 17 de octubre de 2008 de la Junta Directiva de las Empresas Públicas de Armenia por lo extensa se omitieron incluir en las actas duda y patrón diversos temas que no fueron debatidos, ni decididos, ni se consideraron relevantes para aquélla, dejando consignado exclusivamente los aspectos de interés primordial de la empresa que fueron aprobados, pues de esta forma la ciudadanía de armenia conocía a ciencia cierta las decisiones de la EPA, las cuales le permitían cumplir su objeto social como empresa prestadora de servicios públicos, por estas razones se determina la inexistencia de alteraciones y modificaciones en el acta duda, pues se itera que no existieron cambios estructurales ni esenciales conforme quedó acreditado con las pruebas enunciadas y analizadas.

Ahora bien, la Sala entra examinar lo sostenido en la decisión de segunda instancia del 23 de mayo de 2011 por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, al resolver el recurso de apelación presentado entre otras, por la demandante, respecto de las alteraciones y modificaciones contenidas en el acta duda del 17 de octubre de 2008 firmada por la presidente y la secretaria de la Junta Directiva de las Empresas Públicas de Armenia.

La autoridad disciplinaria en segunda instancia determinó que no existía ninguna alteración ni modificación en el acta duda del 17 de octubre de 2008, salvó en lo referente a la venta de los activos de las Empresas Públicas de Armenia, al considerar que "la conducta si resulta irregular, pues se trataba de un tema importante para la sociedad de Armenia y que implicaba dos aspectos: (i) la venta de activos de la empresa y (ii) el destino de los activos; luego, este asunto cobra importancia en tanto marca el derrotero de la empresa sobre los mecanismos para solventar el pasivo pensional que cada vez tenía mayor peso, por lo que su discusión en Junta Directiva debía verse reflejada en el acta. Aunque el abogado de la doctora LUZ STELLA NIETO asegura que sobre el tema no se tomó ninguna decisión, lo cierto es que era un asunto trascendental y al haber sido tratado en la sesión y se calló la verdad de lo discutido en Junta."[71].

En cuanto a este aspecto de importancia para la EPA  que según el ad-quem disciplinario conlleva alteración y modificación del acta duda del 17 de octubre de 2008 por la connotación en la venta de activos y el destino de éstos al pasivo pensional, la Sala no desconoce la importancia del tema para solventar la deuda prestacional, empero el asunto objeto de reproche efectuado en el fallo de primera instancia se enmarca en establecer la alteración y modificación consignada en el acta duda, y esta situación fática no aparece probada en la actuación disciplinaria.

En efecto, al  estar acreditado con la transliteración de la sesión del 17 de octubre de 2008 que no existió un debate sobre la forma de solventar el pasivo pensional, exclusivamente se lanzaron ideas sobre la posibilidad de la venta de unos inmuebles sin que se consolidara un análisis de propuestas sobre el tema y menos se tomaran derroteros para solucionar el problema financiero del pasivo pensional, y esta situación se refleja en el acta patrón que realizaron los señores Jhon Jairo Abelló Muñoz, Alejandro Granja  Martínez y Jeniffer Viviana Arcila Martínez al no dejar plasmado materialmente esta temática crucial de la EPA, pues de lo contrario la acuciosidad de éstos miembros de la Junta Directiva los hubiese llevado a reseñar en el acta patrón las propuestas o mecanismos para solventar el pasivo pensional, conforme lo sostuvo la Procuraduría General de la Nación.

Sentado lo anterior, la Sala concluye, que la coincidencia entre las actas duda y patrón de no haber consignado la enajenación de activos para solventar el pasivo pensional no fue acordada con el ánimo de "callar la verdad de lo discutido" en un tema álgido para la empresa de servicios públicos del orden territorial, sino que ello obedeció conforme lo informan las pruebas allegadas y valoradas de acuerdo con las reglas de la sana critica a que el asunto se tocó superficialmente sin perfilarse una orientación sobre la venta de inmueble con destino a satisfacer el pasivo pensional, se trató de pensamientos sin ningún tecnicismo como lo requería la venta de bienes como la deuda prestacional, así entonces,  no se presentó alteración y modificación del acta duda del 17 de octubre de 2008.

-Acta del 15 de diciembre de 2008

En la decisión primera instancia administrativa se indicó que en  el acta duda se consignó que el "Gerente General solicita a la Junta Directiva autorización para conformar consorcio o unión temporal con otra empresa prestadora de servicios o afín, con el objeto de participar en proceso licitatorio para la operación del servicio de acueducto, alcantarillado y aseo en el municipio de Tumaco. Es sometido a discusión y aprobación. Es aprobado por unanimidad"[72]. Y, a reglón seguido la autoridad disciplinaria agregó, "[a]l ser escuchada por el despacho esta grabación se encuentra en el minuto 2:21, que el Gerente General de las Empresas Públicas de Armenia indicó que "(...) hay una propuesta del municipio de Tumaco, está en este momento en licitación de los servicios de acueducto y alcantarillado para la operación (...). Hay una propuesta me parece bastante interesante en la  cual haríamos un consorcio, una unión temporal, no sabemos qué figura con SERVIGENERALES, tendríamos 50 y 50 ellos colocan el cuerpo económico que tiene, colocan el lobby en el municipio, usted sabe que están son licitaciones, que hay que hacer una cuestión en el Ministerio (...)".

A su turno, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación al resolver el recurso de apelación interpuesto por la actora, en la decisión del 23 de mayo de 2011, sostuvo sobre el tema:

  "[a]hora, si en la sesión del 15 de diciembre de 2008 se aprobó estudiar el proyecto de participación en el proceso licitatorio para la prestación del servicio de aseo en la ciudad de Tumaco – Nariño en asocio con la firma SERVIGENERALES sin explicación alguna y se haya consignado en cambio que tal sociedad se haría "con otra empresa prestadora de servicios afín", lo cual definitivamente no corresponde con lo se (sic) escucha en la grabación de la sesión y que debió ser representado con el documento. (...).

Lo anterior evidencia que el cambio en lo consignado en el acta cuestionada del 15 de diciembre de 2008 si tenía una finalidad clara de permitir que la unión temporal se hiciera con empresas diferentes pero cercanas a SERVIGENERALES S.A., y esta última asumiera las veces de subcontratista, puesto que, se reitera, la sociedad no habría podido conformarse como se hizo para participar en la primera licitación, de haberse limitado la unión temporal en los términos expuestos ante la Junta"[74].

La Sala encuentra probado en el sub lite que en la reunión de la Junta Directiva de la EPA del 15 de diciembre de 2008, en el acta duda suscrita por la presidente y la secretaria ciertamente se plasmó lo transcrito en las decisiones de primera y segunda instancia, esto es, que el consorcio o unión temporal se integraría "con otra empresa prestadora de servicios o afín", hecho que si bien no coincide con lo expresado literalmente por el gerente de la EPA no constituye una alteración y modificación del acta como lo determinó la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa y lo confirmó la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, como se pasa a demostrar.

Sobre la elaboración de las actas de junta directiva, destaca la Sala que la legislación mercantil no prevé nada en  relación con la confección y requisitos de las actas de junta directiva de una empresa, sin embargo, la doctrina[75] ha precisado que aquéllas deben reflejar lo acontecido en el transcurso de la sesión respectiva, rescatando la finalidad de las deliberaciones, manteniendo la prudencia en la información y precisando lo aprobado.

A su turno, los estatutos de las Empresas Públicas d Armenia, EPA-ESP, contenidos en el Acuerdo 13 del 8 de octubre de 2017 establece en el artículo 20, "[d]e las sesiones de Junta Directiva se levantarán actas, que una vez aprobadas por ésta, serán firmadas por el Presidente de la Junta respectiva y por el Secretario de la misma. Parágrafo. Quien se desempeñe como Director Jurídico y de Contratos de EMPRESAS PÚBLICAS DE ARMENIA ESP tendrá a su cargo la funciones de secretaría de la Junta directiva."[76]  

Sentado lo anterior, determina la Sala que la actora debía elaborar las actas de la Junta Directiva de la EPA, empero no tenía que cumplir formalidad alguna en su producción salvo ceñirse a lo acontecido en la sesión buscando la finalidad de lo propuesto y aprobado, en ese sentido elaboró el acta duda del 15 de diciembre de 2008, y si bien no consignó directamente la sociedad "SERVIGENERALES" a la cual se había referido el gerente de la EPA, al indicar que el consorcio o unión temporal se integraría "con otra empresa prestadora de servicios o afín", esta situación conlleva a sostener que la intervención de la secretaria fue acorde con lo planteado, pues al consignar la expresión empresa prestadora de servicios afín abrió la posibilidad de que la sociedad que tuviese la capacidad e idoneidad logística, económica y financiera se uniera con la EPA y conformaran el consocio o unión temporal para presentar la propuesta y ejecutar el contrato, y de haber plasmado directamente a la firma "SERVIGENERALES"  conforme lo presentó el gerente de la empresa estaría posiblemente en la ficción de una escogencia directa que inexorablemente demostraba un favoritismo para la sociedad que regentaba su compañero, por esta razón la expresión variada por la demandante no se configura  en una alteración y modificación a lo decidido por la Junta Directiva, ello es así, que estas actas duda fueron aprobadas posteriormente por ese mismo órgano social de la empresa.

Aunado a lo anterior, la Sala debe referirse a lo probado en el sub examine, esto es, que si bien la secretaria utilizó la expresión, "con otra empresa prestadora de servicios o afín",  esta anotación no varió el fin perseguido por el gerente ni los miembros de la Junta Directiva de la EPA, que no era otro, sino ganarse la licitación.  

En efecto, está acreditado en el proceso disciplinario, i) que la aprobación de la Junta Directiva de la EPA  del 15 de diciembre de 2008 no fue utilizada por la gerencia general de la empresa para participar en ningún proceso licitatorio, ni se integró consorcio o unión temporal con una persona jurídica diferente a SERVIGENERALES para concurrir a la licitación de aseo en el municipio de Tumaco;

ii) la empresa no sufrió perjuicio patrimonial ni responsabilidad de otra índole al no conformar el consorcio o la unión temporal con la firma direccionada por el gerente, "SERVIGENERALES";

iii) la Junta Directiva de la EPA aprobó en la reunión del 1 de septiembre de 2009, casi un año después, que el gerente presentara propuesta en la invitación pública No 001 de 2009, constituiría un consorcio o unión temporal, suscribiría el contrato de promesa de constitución de sociedad futura para operar los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo del municipio de Tumaco[77];

iv) con fundamento en la autorización de la reunión del 1 de septiembre de 2009, las Empresas Públicas de Armenia con una participación del 50% y cuatro empresas más con el otro 50%[78], en la que no está  "SERVIGENERALES",  constituyeron el 2 de diciembre de ese año, 2009, la sociedad AQUASEO S.A. E.SP., la cual tiene por objeto operar por el término de 18 años los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en el municipio de Tumaco;

y v) el hecho que la actora tuviese unión libre con el gerente seccional de "SERVIGENERALES", señor Álvaro Moreno Urrea[80], si bien podría constituirse en un indicio para establecer que la secretaria tenía interés en la alteración y modificación del acta, aquél se desvirtúa por la forma en que quedó redactado la aprobación, ya que no se buscó favorecer a la sociedad que regentaba su compañero, sino por el contrario permitía que cualquier empresa prestadora de servicio público de aseo o afín que tuviera la capacidad e idoneidad de integrar un consorcio o unión temporal con las Empresas Públicas de Armenia se unieran, en otras palabras, la invitación quedó redactada de manera objetiva y transparente sin limitar la integración de la unión temporal o consorcio con una persona jurídica determinada, como era "SERVIGENERALES", es decir, se tuvo en cuenta uno de los principios orientadores de la actividad contractual, transparencia y la regla de la selección objetivo.

En ese orden de ideas, para la Sala no existió  alteración y modificación en el acta del 15 de diciembre de 2008, pese a que objetivamente se utilizó la expresión "con otra empresa prestadora de servicios o afín" a cambio de "SERVIGENERALES",  al estar probado en el sub examine que la finalidad de la secretaria con el acta duda no fue favorecer al compañero y menos a una sociedad que fuese cercana a "SERVIGENERALES", para presentar una propuesta contractual al municipio de Tumaco, y ello se evidencia  cuando el gerente de la EPA con la referida aprobación no participó como integrante de un consorcio o unión temporal en ningún proceso contractual en el citado ente territorial, ya que la EPA participó en la licitación que se ganó casi un año después, con la aquiescencia otorgada por la Junta Directiva de la empresa en la sesión del 1 de septiembre de 2009, mediante la cual se autorizó al gerente de licitar en la invitación pública No 001 de 2009[81], y, a raíz de este proceso precontractual se reitera que la EPA en asocio con otras cuatro sociedades suscribieron el contrato  para la prestación del servicio de acueducto, alcantarillado y aseo en el municipio de Tumaco, por esta razón se estima que el comportamiento de la señora Luz Stella Nieto Agudelo no se encuadra en la falta gravísima citada de forma general en el auto de cargos, y menos se puede señalar que describió objetivamente el delito el delito de falsedad ideológica en documento público, en razón a que no existió la alteración y modificación reprochada en la decisión de primera instancia y confirmada por la Sala Disciplinaria.

Otra de las alteraciones y modificaciones que le indicó la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa en el acto administrativo sancionatorio de primera instancia a la actora consistió "[e]n cuanto a la continuación del contrato con SERVIGENERALES para la prestación del servicio de aseo en Armenia, la Junta decidió que quedara plasmado que le informara la terminación, sin embargo, la Secretaría de la Junta no colocó en el acta de 15 de diciembre de 2008, cuando esa era la voluntad de la Junta, ya sea por acciones individuales o colectivas de cada uno de los miembros, teniendo en cuenta que así como se aprueba un acta se objeta de la misma forma."[82].

Respecto de no incluir en el acta duda el informar a la firma "SERVIGENERALES" sobre la terminación del contrato de aseo en la ciudad de Armenia, la Sala Disciplinaria en la decisión de segunda instancia del 23 de mayo de 2011, afirmó: "[s]in embargo, en el acta el tema fue suprimido del documento suscrito por las disciplinadas, luego se confirma lo dicho por la primera instancia en el sentido que al suprimir del acta este debate y los acuerdos logrados sobre la recuperación para el municipio de la prestación del servicio de aseo, indudablemente el documento en cuestión adolece de veracidad, máxime cuando se trataba de un asunto absolutamente relevante que no puede ser soslayado o visto intrascendente.

Si bien es cierto, el contrato con SERVIGENERALES no contempla una prórroga automática, no es menos cierto que al finalizar el contrato se podía llegar a prorrogar el mismo, existiendo consenso entre las partes, por lo que comunicar a la empresa SERVIGENERALES que el municipio asumiría la prestación del servicio cerraba la posibilidad a cualquier actuación en este sentido, y es en esa manifestación de la voluntad de la Junta Directiva donde se advierte que la supresión del tema si tenía un significado trascendente y por lo mismo, la omisión o silencio conlleva al reproche de la conducta"[83].

Revisada el acta duda del 15 de diciembre de 2008 firmada por la presidente y secretaria de la Junta Directiva de las Empresas Públicas de Armenia en ésta no se hizo alusión a la terminación del contrato de aseo con "SERVIGENERALES" como se indicó en las decisiones de primera y segunda instancia disciplinaria, omisión que tiene explicación en razón a que dicho tema no se definió en la sesión del 15 de diciembre de 2008 por la Junta Directiva de la EPA, según se colige del contenido del acta patrón que extendieron los señores Jhon Jairo Abelló Muñoz, Alejandro Granja Martínez y Jeniffer Viviana Arcila Martínez con la cual se efectuó el cotejo para describir el cargo a la presidente de la Junta Directiva, donde se expresó:

             "El Doctor Alejandro Granja Martínez con el acompañamiento y visto bueno de los demás miembros de junta ordenan al señor gerente y a la jefe de la oficina jurídica oficiarle a la empresa Servigenerales la decisión que tomó la Junta Directiva de EPA-ESP con respecto a la terminación del contrato entre Servigenerales y Empresas Públicas de Armenia en lo concerniente a la concesión del servicio de aseo, dando cumplimento a la voluntad de la Junta y a lo ordenado por la señora alcaldesa en el plan de desarrollo asentado en el Concejo de Armenia en marzo de 2008, toda vez que le asiste a la Junta temor de que se venzan los términos para oficiarle de manera oportuna a SERVIGENERALES sin perjuicio para EPA-ESP.

              La jefe de la Oficina Jurídica doctora Luz Stella Nieto manifiesta que "no es competencia de la Junta Directiva de EPA ordenar este acto ya que es del resorte exclusivo de la Alcaldía, puesto que la competencia y responsabilidad en la prestación del servicio de aseo pertenecen a la Alcaldía". Esto sorprende a los miembros de la Junta Directiva, por tal afirmación y plantean dejar en suspensión esta decisión. La señora Alcaldesa expresa que esto es cierto pero para salvar cualquier duda le recomienda a la doctora Luz Stella Nieto hacer consultas necesarias para definir las competencias de este acto administrativo y propone que en la próxima reunión de junta directiva se toque este tema y se tomen las decisiones de acuerdo a la ley y se conjuren los temores que tienen los miembros de la junta directiva al respecto. El Gerente General de la EPA-ESP, no se pronuncia al respecto."[84] (Negrillas fuera del texto).

En este orden de ideas, para la Sala es diáfano que la Junta Directiva de la EPA en la sesión del 15 de diciembre de 2008 en principio tomó la decisión de oficiar a la firma "SERVIGENERALES" la terminación del contrato de aseo a través del gerente general y la jefe de la oficina jurídica (actora); empero, una vez se escuchó a la  demandante, Luz Stella Nieto Agudelo, quien al fungir igualmente como jefe de la oficina jurídica de la EPA debía advertir a los integrantes de la Junta Directiva de las competencias funcionales, y ante esta eventualidad los miembros de ésta de forma autónoma e independiente platearon dejar en suspenso la decisión,  propuesta que también fue acogida por  la  presidente de la Junta Directiva, quien era la alcaldesa del municipio de Armenia, al indicar que la aprobación se tomaría en la próxima reunión de la junta directiva, por lo que el tema fue suspendido hasta una futura sesión, de ahí que no se incluyó en el acta duda, sin que esta omisión se erija en alteración y modificación del acta duda, pues ello no generó ningún cambio sustancial ni estructural para la empresa ni la entidad territorial.  

Aunado a lo expuesto, se itera que la elaboración de las actas de junta directica de una empresa no requieren de formalismo o requisito alguno por la falta de reglamentación, y ante esta situación la Superintendencia de Sociedades ha conceptuado que se debe levantar acta de las reuniones de junta directiva en las que se tomen decisiones[85], en otras palabras, este concepto ratifica el hecho que no era necesario incluir el tema de notificar a la firma "SERVIGENERALES"  la terminación del contrato de aseo por cuanto había quedado suspendido hasta tanto no se hicieran las averiguaciones correspondientes de que autoridad  era la competente para notificar al contratista.

Por otra parte, si bien la comunicación de la terminación del contrato era importante, para ese momento (15 de diciembre de 2008) no era vital para la EPA, ni ponía en riesgo al municipio para la recuperación de la prestación del servicio de aseo, pues según la cláusula 6 del contrato suscrito con "SERVIGENERALES" el plazo de ejecución era de 8 años, los cuales se cumplían en agosto del año 2011[86], con lo cual las Empresas Públicas de Armenia o la alcaldía de Armenia, la que fuese competente, tenía casi tres años para efectuar la comunicación de terminación del contrato de aseo, atendiendo que el ente territorial quería retomar directamente la prestación de este servicio público esencial.

Así las cosas, la Sala determina que no existió alteración y modificación del acta del 15 de diciembre de 2008, ya que la  presidenta y demás miembros  de la Junta Directiva de la EPA de manera autónoma propusieron la suspensión de la decisión de comunicar la terminación del contrato con "SERVIGENERALES"  hasta que no se esclareciera el asunto, porque al parecer no era de competencia de la EPA, sino del municipio de Armenia, sin perder de vista lo transcendente que era para el ente territorial recuperar la prestación del servicio de aseo, por lo que el comportamiento de la actora no configuró la descripción objetiva del delito de falsedad ideológica en documento público[87].

Como corolario de lo referido, la Sala determina que la señora Luz Stella Nieto Agudelo en la condición de secretaria de la Junta Directiva de las Empresas Públicas de Armenia, al extender las actas duda del 17 de octubre y 15 de diciembre de 2008 no efectuó alteraciones y modificaciones que conllevaran cambios transcendentales, estructurales o esenciales en  las decisiones aprobadas por la Junta Directiva de la EPA como quedó probado, en consecuencia, la conducta es atípica, ya que el comportamiento reprochado no se enmarca en la falta gravísima contenida en el numeral 1 del artículo 48 de la ley 734 de 2008, al no describir objetivamente la actora el delito de falsedad ideológica en documento público, y al no configurarse la falta disciplinaria,  hay ausencia de ilicitud sustancial, por la no afectación a ningún deber funcional, al prever el legislador en el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, que  "[l]a falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna".

3.2.1.3 Aprobación de las actas duda

De acuerdo con el acervo probatorio, la Sala encuentra que las  actas cuestionadas del 17 de octubre y 15 de diciembre de 2008 suscritas por la presidenta y la secretaria de la Junta Directiva de las Empresas Públicas de Armenia fueron aprobadas por ésta en la sesión extraordinaria del 13 de diciembre de 2010, en la que los miembros sostuvieron: "[e]n consecuencia, SE PONE A CONSIDERACIÓN LA PROPOSICIÓN DE APROBACIÓN Y RATIFICACIÓN  de las actas de Junta Directiva de la 2 a la 12 de la vigencia del 2008. SIENDO APROBADA POR MAYORÍA. Votan positivamente: Dra. Ana María Arango Álvarez, doctor Alberto Gómez Mejía, doctor Gustavo Adolfo Pineda y Don Sebastián Quintero. La señorita Jennifer Viviana Arcila aprueba teniendo como base las grabaciones del año 2008 sin haberlas escuchado, y teniendo como salvedad que las declaraciones ante los entes de control es desde su buena fe. La Dra. Sandra Aristizabal manifiesta que ella no puede aprobar ni ratificar actas del 2008 en las que ella no hizo parte"[88], esta circunstancia constituye una prueba más de que las actas duda no adolecían de las anomalías estructurales de alteración y modificación que determinó la Procuraduría General de la Nación al hacer el cotejo con las grabaciones, transliteración y las actas patrón en la decisión de primera instancia del 8 de marzo de 2011, por lo cual se itera que las alteraciones y modificaciones reprochadas en el fallo de primera instancia no sucedieron.

3.2.1.4 Congruencia entre el cargo único endilgado a la actora en relación con los actos administrativos demandados

Indica la parte actora que el procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa realizó un cuadro comparativo con las actas duda y patrón para determinar la alteración y modificación de las actas del 17 de octubre y 15 de diciembre de 2008  referente a la presidenta de la Junta Directiva de la EPA, empero a la demandante no le endilgó en concreto ninguna alteración y modificación. No obstante, en la decisión de primera instancia le describió aquéllas teniendo como pruebas las grabaciones de las sesiones referidas y transliteración de la reunión del 17 de octubre de 2008, situaciones y documentos totalmente ajenos a los señalados en el auto de cargos, por lo que estima que se le violó el debido proceso y el derecho a la defensa, al desconocer del principio de congruencia.      

Respecto a la armonía o congruencia que debe preservarse en la actuación disciplinaria entre el auto o pliego de cargos y los  fallos de instancia, el Consejo de Estado ha sostenido:

  

"El principio de congruencia determina que debe coexistir comunicación entre el conjunto probatorio allegado al proceso, la denominación jurídica que se atribuye al disciplinado y los argumentos sustentadores del fallo sancionatorio, en garantía de los derechos que le asisten a los sujetos procesales, en particular del debido proceso y derecho de defensa, por ello, los cargos deben estar plenamente identificados en cuanto delimitan el marco de acción de su derecho de defensa. Tal es la relevancia de este principio, que su desatención puede dar lugar a la invalidación de la actuación, por violación al debido proceso, al derecho de defensa y contradicción, es por ello, que entre una y otra decisión debe haber consonancia y armonía y no puede ocurrir que se formule un cargo por una falta con base en unas pruebas y el fallo disciplinario se emita atribuyendo una distinta a aquella que fue imputada en el pliego de cargos, dado que tal incongruencia redundaría en violación de los derechos previamente aludido."[89]. (Negrillas fuera del texto).

De acuerdo con esta línea jurisprudencial, lo alegado por la parte actora y lo probado, la Sala determina que el procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativas al realizar el ejercicio de subsunción típica en la providencia de trámite del 8 de febrero de 2011, incumplió como quedó probado lo establecido en los numerales 1, 2 y 5 del artículo 163 de la Ley 734 de 2002, al omitir especificar  las circunstancias de modo, no concretar la modalidad de la conducta que constituían las alteraciones y modificaciones de las actas duda del 17 de octubre y 15 de diciembre de 2008 y al no analizar las pruebas en que se fundamentaron aquéllas, grabaciones y transliteración de las sesiones, ya que solamente en la decisión  de primera instancia se precisaron en qué consistían las alteraciones y modificaciones, se determinaron los documentos que sirvieron de apoyó para encontrar responsable disciplinariamente a la actora y se efectuó el estudio de los elementos probatorios, situaciones que conllevan a establecer que se desconoció el principio de congruencia por la autoridad disciplinaria afectando de forma directa los derechos al debido proceso y a la defensa de la demandante.

Es así, que al ser el pliego o auto de cargos la pieza procesal de mayor importancia para el implicado y la autoridad disciplinaria, ya que en éste se define el marco de imputación fáctica y jurídica para que el investigado ejerza el derecho a la defensa y aquélla se pronuncie exclusivamente sobre éstos, conforme lo ha precisado la Corte Constitucional y Consejo, al sostener:

Corte Constitucional

"El auto de formulación de cargos es una providencia de trámite que sienta los cimientos sobre los cuales se edifica el proceso disciplinario destinado a establecer la responsabilidad disciplinaria del inculpado, de modo que el órgano titular del poder disciplinario fija en aquella el objeto de su actuación y le señala al imputado, en forma concreta, cual es la falta disciplinaria que se le endilga a efecto de que pueda ejercer su derecho de defensa." [90].

Consejo de Estado

              "La relación de faltas o infracciones que concretan la imputación jurídico  fáctica reprochada al funcionario público o particular que cumple funciones públicas sometido a investigación, y de otro lado, la pieza que delimita el debate probatorio y plantea el marco de imputación para su defensa y al investigador para proferir congruentemente y conforme al debido proceso el fallo correspondiente."[91].

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Conforme lo anterior, encuentra la Sala, que la Procuraduría General de la Nación debió delimitar el debate de responsabilidad disciplinaria al marco de imputación fáctica contenida en el pliego de cargos del 8 de febrero de 2011, y no concretar las alteraciones y modificaciones de las actas duda en el fallo de primera instancia, pues procesalmente no eran la etapa idónea para efectuar la descripción objetiva de aquéllas y analizar las pruebas fundantes de responsabilidad disciplinaria, pues la decisión de primera instancia debe motivarse entre lo reprochado en el auto de cargos y lo probado en la actuación disciplinaria conforme lo establece la metodología del artículo 170 de la Ley 734 de 2002[92], empero en el sub examine se desatendió  esta regla al quedar probado que la autoridad disciplinaria no cumplió con los requisitos de los numerales 1, 2 y 5 del artículo 163 de la Ley 734 de 2002, debiendo completar el marco de recriminación en el fallo de primera instancia, al describir en éste las alteraciones y modificaciones conforme a las grabaciones y la transliteración de la primera sesión, elementos que no fueron citados en el pliego de cargos como se estableció en capitulo anterior, de ahí que se desconozca el principio de congruencia el cual lleva inexorablemente a la violación al derecho fundamental del debido proceso y a la defensa de la actora.          

En ese orden de ideas, resultan ineficaces los argumentos esbozados por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación en la providencia de segunda instancia para desvirtuar el desconocimiento del principio de congruencia alegado en su oportunidad por la demandante, al sostener:     

"Si bien, en el auto de formulación de cargos se hizo un comparativo entre "las actas (patrón) revisadas por la comisión" y las "actas (duda) que reposan en los archivos de las Empresas Públicas de Armenia", de donde se infirió que aquellas fueron modificadas y alteradas, debe hacerse una lectura integral de la decisión y en el mismo auto se sostuvo: "se tiene demostrado hasta ahora que las implicadas asistieron a las reuniones de Junta Directiva de fechas 17 de octubre y 15 de diciembre de 2008, por tanto, conocían los temas discutidos en estas sesiones y al verificar el contenido de las actas finales se darían cuenta que no correspondían a lo discutido", luego resultaba claro que la veracidad o falsedad de  las actas cuestionadas se predicaba respecto de lo discutido y aprobado en reunión de Junta Directiva, y los documentos aportados por el comité que contenían esos temas; es decir, la materia objeto de prueba y lo que se representa con las actas es la sesión de la Junta, luego, si bien el fallo de primera instancia basó la prueba del cargo de manera primordial en el contenido de las grabaciones de las sesiones de Junta Directiva de Empresas Públicas de Armenia más que en los documentos aportados por los miembros del comité (autenticados ante notario), no es cierto que se haya afectado sustancialmente el derecho de defensa o que se trate de una irregularidad sustancial en el debido proceso, porque en desarrollo de la investigación se señaló que las grabaciones contenían el registro de lo acontecido en las sesiones de Junta Directiva, y era respecto de su contenido que se podía o no probar la existencia de falsedad en las actas cuestionadas, al punto que en el auto se precisó que la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales realizó la transcripción de "tres textos de audios encontrados en el CDR aportado, correspondiente a la junta directiva de octubre 2008, toda vez que estas reuniones eran grabadas con el fin de verificar el contenido de la misma,  para posteriormente corroborarlo con el acta dubitada e indubitada" y se afirmó que los documentos aportados por el quejoso tenían fuerza probatoria en tanto su contenido correspondía con "el contenido del audio" sin que haya sido cuestionada la validez de la misma.

En otras palabras, como la imputación estaba relacionada con la no correspondencia entre lo aprobado en las sesiones de Junta Directiva y lo consignado en las actas por parte de las autoras legítimas del documento, dando lugar a la adecuación típica de la falta disciplinaria por falsedad ideológica, esto es, por la extensión del documento por parte de las servidoras públicas competentes para hacerlo, la imputación fáctica jurídica ha sido la misma en el auto de  formulación de cargos y en el fallo de primera instancia sin que la calificación que se hizo en los cargos de documentos indubitado a las actas elaboradas por el comité de revisión impidiera o afectara el ejercicio del derecho de defensa,  en tanto las grabaciones de las sesiones de Junta Directiva han obrado dentro del proceso y las mismas son el pilar o fundamento probatorio de la imputación, por tanto para desvirtuar los cargos basta demostrar que el contenido de las actas corresponde y es fiel a lo abordado y aprobado por la Junta, precisamente porque el fundamento de la imputación sigue siendo el mismo.(...)."[93].

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Sentado lo anterior, la Sala establece que la omisión referida no puede ser suplida por el hecho que la actora como secretaria de la Junta Directiva de las Empresas Públicas de Armenia hubiese asistido y conocido de los temas discutidos y aprobados en las sesiones del 17 de octubre y 15 de diciembre de 2008, ya que el derecho fundamental al debido proceso contenido en el artículo 29 de la Carta Política requiere de la observancia de  los requisitos propios de la acción; es así, que  una de las ritualidades del régimen disciplinario es la realización de un pliego o  auto de cargos que contenga los requisitos previstos en el artículo 163 de la Ley 734 de 2002, por esta razón la providencia de cargos se erige en un instrumento estructural que garantiza el ejercicio del derecho de defensa del sujeto procesal y a la autoridad disciplinaria le impone pronunciarse congruentemente sobre la imputación planteada; y, en el sub lite se advierte que la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa y la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación obviaron está legalidad al determinar en la decisión de primera instancia las alteraciones y modificaciones de las actas duda del 17 de octubre y 15 de diciembre de 2008, cuando legalmente correspondía hacerlo en el pliego de cargos, y pese a ello, la segunda instancia confirmó el fallo apelado sin advertir las irregularidades sustanciales presentadas entre la imputación fáctica que se hizo de forma general, alteraciones y modificaciones,[94] siendo suplida tal falencia en el fallo de primera instancia, con lo cual se desconoció el principio de congruencia.      

Como consecuencia de lo expresado, la Sala declarara  la nulidad de los actos administrativos de primera y segunda instancia proferidos el 8 de marzo de 2011, por el procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa, y el 23 de mayo de ese mismo año, por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, respectivamente, con el cual esta última sancionó disciplinariamente a la señora Luz Stella Nieto Agudelo, en la condición de directora jurídica y secretaria general de las Empresas Públicas de Armenia y secretaria de la Junta Directiva de la Entidad, con destitución del cargo e inhabilidad para ejercer empleos y funciones públicas por el término de 10 años.

Igualmente, indica la Sala que la Resolución 0233 del 21 de junio de 2011 proferida por el gerente general de Empresas Públicas de Armenia, EPA, ESP, mediante la cual se ejecutó la sanción de destitución contra la actora se declarara nula, en atención al numeral 2 del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, al desaparecer los fundamentos de derecho.   

De conformidad con lo expuesto, la Sala se abstendrá de continuar analizando los demás conceptos de violación alegados por la parte actora, al estar probado la violación a los derechos al debido proceso y a la defensa de la demandante por no cumplir la autoridad disciplinaria con las exigencias de los numerales 1, 2 y 5 del artículo 163 de la Ley 734 de 2002,  por la  ausencia de la conducta reprochada, falta de ilicitud sustancial y el desconocimiento al principio de congruencia.

3.3 Otras providencias demandadas

La Sala precisa que los autos de indagación preliminar, el de vinculación de la demandante a la indagación y el que declaró la procedencia del procedimiento verbal y citó audiencia públicas son providencias de trámite que no son demandables ante la jurisdicción, por cuanto éstos no son actos administrativos, ya que no se toma decisión alguna, razón por la cual no son objeto de control judicial, conforme lo ha sostenido en el Consejo de Estado al indicar:

"Bajo ese contexto, dentro de la clasificación de los actos administrativos, los Autos de 15 de enero de 1997 y de Pliego de Cargos de 27 de enero de 1998, expedidos por el Procurador Departamental de Norte de Santander, son unos actos preparatorios, que se definen como "aquellos que adopta la administración para tomar una decisión final o definitiva sobre el fondo de un asunto", lo que significa, que al no definir la cuestión sujeta a análisis resulta no demandable ante la jurisdicción, pues si bien tiene un carácter resolutorio al formular unos cargos, no es definitivo, por ende, advierte la Sala que el control judicial del sub lite no se hará sobre estos actos" [95].

3.4 Del restablecimiento del derecho

3.4.1 Del reintegro

La parte actora solicitó a título de restablecimiento del derecho el reintegro al cargo del cual fue destituida, directora jurídica y secretaría general de las Empresas Públicas de Armenia y secretaría de la Junta Directiva de la EPA.

Observa la Sala que el cargo del cual fue destituida la demandante  era un empleo de libre nombramiento y remoción, como se determina de la Resolución 0233 del 21 de julio de 2011, proferida por el gerente general de las Empresas Públicas de Armenia[96].

Respecto de estos empleos la Corte Constitucional ha sostenido  que  "por su propia naturaleza, los cargos de libre nombramiento y remoción gozan de una precaria estabilidad pues el ordenamiento deja un margen más amplio de discrecionalidad al nominador, toda vez que aspectos  tales como la confianza y la credibilidad que recaen sobre el trabajador pueden determinar la disponibilidad del cargo."[97], por esta razón la Sala estima que no es viable ordenar el reintegro de la demandante ya que el empleo que desempeñaba no le otorgaba ninguna permanencia, ni estabilidad,  primando la discrecionalidad del nominador por la confianza en la relación laboral debido a la naturaleza y las funciones del cargo, en consecuencia se negara esta pretensión.

Del pago de salarios y prestaciones

La demandante pidió el pago de todas las prestaciones y salarios dejados de devengar como consecuencia de la sanción de destitución.

Sobre esta pretensión, indica la Sala, que no obstante ocupar la actora un empleo de libre nombramiento y remoción el cual tiene una estabilidad restringida o precaria al estar fundamentado en la discrecionalidad y confianza que tiene el nominador frente al empleado, se aplicara al sub examine la tesis adoptadas en  las sentencias SU-556 de 2014[98] y SU-053 de 2015[99] de la Corte Constitucional referente a la restablecimiento del derecho en servidores en provisionalidad, quienes se encuentran en relativa permanencia en el empleo:

"3.6.13.5. A este respecto, el valor mínimo indemnizatorio en este caso se fija, en razón a que las personas desvinculadas han agotado previamente el respectivo proceso judicial, y, como consecuencia de la congestión y la consiguiente mora en la adopción de las decisiones de protección, la posibilidad de acceder a un reconocimiento patrimonial por el despido injusto se extienda a periodos de varios años, es decir, a periodos que superen los seis (6) meses. En el caso contrario, el pago mínimo de indemnización no tiene lugar, y ésta deberá corresponder al daño efectivamente sufrido, el cual será equivalente al tiempo cesante.

3.6.13.6. Por su parte, y en plena concordancia con lo anterior, el término máximo de indemnización se fija dentro del propósito de evitar un pago excesivo y desproporcionado en relación con el verdadero daño sufrido a causa de la desvinculación, y su tope de 24 meses se determina teniendo en cuenta los estándares internacionales y nacionales recogidos en diversos estudios, que consideran como de larga duración el desempleo superior a un año.

3.6.3.13.7. Para establecer el promedio de la duración del desempleo, se tomaron como referencia dos estudios que permiten estimar el funcionamiento de dicha variable en el mundo y en el país. El primero de ellos fue realizado y publicado por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el 21 de enero de 2014, titulado Global Employment Trends 2014: Risk of a jobless recovery?, en el cual se reflejan diversos indicadores mundiales y regionales sobre el mercado laboral. En particular, sobre el indicador de la duración del desempleo en algunas economías, advierte que, cuando se trata del desempleo de larga duración, el promedio para conseguir trabajo es por lo menos de 12 meses, mientras que frente al desempleo de corto o mediano plazo, el tiempo promedio para ubicarse laboralmente es de aproximadamente 4,5 meses.

El segundo estudio evaluado es la investigación adelantada por la Dirección de Estudios Económicos del Departamento Nacional de Planeación, titulada "Duración del desempleo y canales de búsqueda de empleo en Colombia, 2006", la cual, a partir de una análisis no paramétrico, define también estándares sobre la duración del desempleo en el país. Con base en la Encuesta Continua de Hogares del segundo trimestre del año 2006, en dicha investigación se destaca que en Colombia predomina el desempleo de larga duración, sobre la base de considerar que el 54% de la población se demora un periodo superior a los 12 meses para conseguir empleo. De igual manera, con un enfoque de género, se explica que el 50% de los hombres consigue empleo a los 8 meses o menos de encontrarse desocupados, mientras que las mujeres necesitan por lo menos 18 meses para lograr dicho objetivo. En este mismo sentido, encuentra el estudio que el comportamiento de esos resultados puede variar significativamente cuando los desempleados utilizan canales formales o informales para la búsqueda de trabajo, de manera que el 75% de los que utilizan herramientas formales han salido del desempleo a los 12 meses, mientras que los que acuden a la informalidad ocupa un mayor tiempo para emplearse.

3.6.3.13.8. Conforme con lo expuesto, las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario."[100]. (Negrillas fuera del texto).

 Atendiendo este precedente jurisprudencial, la Sala dispondrá que la Nación - Procuraduría General de la Nación con cargo a su propio presupuesto cancele los salarios y prestaciones sociales sin solución de continuidad desde que se ejecutó la sanción de destitución 21 de julio de 2011 hasta el 21 de julio de 2013, que es el término máximo que reconoce la Corte Constitucional para los empleados que tienen estabilidad relativa, de ahí que se haga extensiva esta tesis para los servidores de libre nombramiento y remoción cuya permanencia es precaria o restringida.

Entonces se ordenará a título de restablecimiento del derecho el reconocimiento y pago de los sueldos, prestaciones y demás emolumentos que la señora Luz Stella Nieto Agudelo dejó de percibir desde el momento en que se hizo efectivo el retiro del servicio por la sanción de destitución, es decir,  desde el 21 de julio de 2011 hasta el 21 de julio de 2013.  

3.4.3 Del pago de perjuicios morales

Requirió la accionante que se le cancelen perjuicios morales, sin embargo, la Sala no puede acceder a esta pretensión, toda vez, que la parte actora no cumplió con la carga de la prueba para demostrar su existencia.

Sobre este aspecto se ha pronunciado la Sección Segunda del Consejo de Estado, al señalar: "La jurisprudencia de esta corporación, ha señalado la necesidad de que quien pretende el reconocimiento de esta clase de perjuicios acredite la ocurrencia de los mismos, salvo en aquellos casos en que se presumen. Se ha indicado que para que proceda el reconocimiento de la indemnización por concepto de perjuicios morales en los procesos disciplinarios, es necesario convencer plenamente al juez de la existencia de un padecimiento causado con ocasión de la sanción y la publicidad que se hizo de la misma, de tal manera que este, dentro de su discrecionalidad judicial, determine la magnitud del dolor padecido y con fundamento en él, la indemnización a reconocer."[101]

4. De la condena en costas y agencias en derecho

Respecto de la condena en costas ha previsto el legislador en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, que en todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la parte vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos de los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil.

En el sub examine la Sala determina que la Procuraduría General de la Nación no asumió una actuación desleal ni temeraria, por el contrario el ejercicio de defensa se enmarcó dentro los principios de transparencia y buena fe; es así, que la Corte Constitucional en sentencia C- 043 de 2004[102] estima  que sólo procede ésta "cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal o cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad", por ello no se condenará en costas, ni en agencias en derecho.

  1. DECISIÓN

La Sala accederá a la nulidad de los actos administrativos demandados proferidos por la Procuraduría General de la Nación, mediante los cuales se sancionó a la actora con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO.- DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por las Empresas Públicas de Armenia, EPA- E.S.P., de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa.

SEGUNDO.- DECLARAR LA NULIDAD de los actos administrativos del 8 de marzo de 2011 proferido por el procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa y 23 de mayo de 2011 emitido por la Sala Disciplinaria de la  Procuraduría General de la Nación, por medio de los cuales se declaró a la señora Luz Stella Nieto Agudelo responsable disciplinariamente y se le sancionó con destitución e inhabilidad para ejercer cargos y funciones públicas por el término de diez (10) años. Y, de la Resolución 0233 del 21 de junio de 2011 proferida por el gerente general de las Empresas Públicas de Armenia, EPA- E.S.P., mediante la cual se ejecutó la sanción de destitución contra la actora, de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa.

TERCERO.-  CONDENAR a la Nación - Procuraduría General de la Nación a pagar los sueldos, prestaciones y demás emolumentos que la señora Luz Stella Nieto Agudelo dejó de percibir desde el momento en que se hizo efectivo el retiro del servicio con la ejecutoria de la sanción hasta el término máximo que reconoce la Corte Constitucional en la sentencia SU-556 de 2014, desde el 21 de julio de 2011 hasta el 21 de julio de 2013.

Al liquidar las sumas dinerarias en favor de la demandante, los valores serán ajustados en los términos del artículo 178 del C.C.A., utilizando la siguiente fórmula:

R= Rh X Índice final

                Índice inicial      

Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a lo dejado de percibir, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del C.C.A., adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

CUARTO.- NEGAR las demás prestaciones de la demanda.

QUINTO.- ORDENAR la desanotación de la sanción de la señora Luz Stella Nieto Agudelo en el registro de antecedentes disciplinarios de la Procuraduría General de la Nación.

SEXTO.- SIN CONDENA en costas a la parte demandada.

SÉPTIMO.- DAR cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

 CÉSAR PALOMINO CORTÉS                   

 SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ                   CARMELO PERDOMO CUÉTER

[1] Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional.

[2] Folios 215 al 361 del cuaderno principal.

[3] Folios 219 al 228 del cuaderno principal.

[4] Folio 350 del cuaderno principal.

[5] "La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento.".

[6] En la actuación disciplinaria se indicó, que  el acta patrón es la elaborada por los ex miembros de la Junta Directiva, señores Alejando Granja Martínez, Jhon Jairo Abelló Muñoz y Jeniffer Viviana Arcila Martínez; y el acta duda las suscritas  por la presidente y secretaria (demandante) de la Junta Directiva, y con el cotejo de éstas la Procuraduría determinó las alteraciones y modificaciones de las actas reprochadas.  folio 349 del cuaderno principal.

[7] Según la parte actora, el acta patrón es la elaborada por los ex miembros de la Junta Directiva y el acta duda las suscritas  por la presidente y secretaria de la Junta Directiva, folio 349 del cuaderno principal.

[8] Folios 311 y 312 del cuaderno principal.

[9] Folio 325 del cuaderno principal.

[10] Folio 342 del cuaderno principal.

[11] Folio  354 del cuaderno principal.

[12] Folios 215 al 361 del cuaderno principal.

[13] Folios 364 y 365 del cuaderno principal

[14] Folios 425 al 427 del cuaderno principal

[15] Folio 414 del cuaderno principal.

[16] Folio 418 del cuaderno principal.

[17] Folios 404 al 423 del cuaderno principal

[18] Folios 393 al 398 del cuaderno principal.

[19] Folio 513 del cuaderno principal

[20] Folio 528 del cuaderno principal

[21] Folios 517 al  527 del cuaderno principal.

[22] Folios 514 al 516 del cuaderno principal.

[23] Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional.

[24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E)  Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014).- Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00902-00(2746-12) Actor: Víctor Virgilio Valle Tapia Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

[25] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. William Hernández Gómez (e), proceso con radicado 11001-03-25-000-2011-00316-00 y número interno 1210-11

[26] Folio 419 del cuaderno principal.

[27] Corte Constitucional, sentencia C-720 del 23 de agosto de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.  

[28] Corte Constitucional, sentencia C-244 del 30 de mayo de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.  

[29] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 17 de abril de 2013, Magistrado ponente, Alfonso Vargas Rincón, radicado 0592-2011.

[30] M.P. Antonio Barrera Carbonell.

[31] Folios 188 y 189 del cuaderno principal.

[32] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 11 de julio de 2013, Consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, radicado 11001-03-25-2009-00062-00(1052-09).  

[33] "La sanción impuesta se hará efectiva por: (...) 3. El nominador, respecto de los servidores públicos de libre nombramiento y remoción o de carrera".

[34] Folios 2 al 9 del cuaderno principal.

[35] Folios 10 al 12 del cuaderno principal.

[36] Folio 37 del cuaderno principal.

[37] Folios 52 al 96 del cuaderno principal.

[38] Folios 392 al 418 del cuaderno 1 anexo 2

[39] "Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: 1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo".

[40] Ley 599 de 2000, "Artículo 286. El servidor público que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente a la verdad incurrirá en prisión (...)"

[41] Sentencia C-892 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

[42] Sentencia del 19 de febrero de 2015, Sección Segunda, Subsección B, Consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado 11001-03-25-000-2011-000469-00 (1798-11).  

[43] Folio 37 del cuaderno principal.

[44] Aclara la Sala que según la actuación administrativa, las actas dudas son las firmadas y realizadas por la presidenta y secretaria (demandante) de la Junta Directiva de la EPA, las cuestionadas por alteración y modificación, y las actas patrón son las confeccionadas por los miembros de la Junta Directiva de la EPA, señores Jhon Jairo Abelló Muñoz, Alejandro Granja Martínez y Jeniffer Viviana Arcila Martínez.

[45] Folios 24 al 26 del cuaderno principal.

[46] Folios 30 al 37 del cuaderno principal.

[47] Folios 78 al 97  del cuaderno original 7 copias.

[48] Folios 128 al 140 del cuaderno original 5 copias, donde se evidencia que los descargos estuvieron encaminados a demostrar que las  actas patrón no eran propiamente actas, y no se defendió de alteraciones y modificaciones.

[49] Sentencia del 19 de septiembre de 2013, Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, Consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, radicado  190012331000200300575 01 (1427-2009).

[50] "ARTÍCULO  286 de la ley 599 de 2000. Falsedad ideológica en documento público. El servidor público que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión (...)".

[51] Folio 77 del cuaderno principal.

[52] Folio 57 del cuaderno de copias 4

[53] Según el diccionario de  la Real Academia, alterar significa cambiar la esencia o forma de algo.

[54] Según el diccionario de la Real Academia, modificar significa transformar o cambiar algo.

[55] Folios 132 del anexo 2  Fiscalía Tercera Seccional de Armenia y 12 del anexo 1.

[56] Folios 130 al 145 del cuaderno original de copias 2.

[57] Folios 130 al 157 del cuaderno original de copias 2.

[58] Folios 259 t 260 del cuaderno original de copias 2.

[59] Folio 78 del cuaderno principal.

[60] Folio 87 del cuaderno de copias original 7.

[61] Folio 78 del cuaderno principal.

[62] Folios 9 a 12 del anexo 1

[63] Folios 116 a 133 del anexo 2, Fiscalía Tercera Seccional de Armenia

[64] Folio 87 y 88 del cuaderno de copias original 7.

[65] Persona no identificada, folio 30 del cuaderno original copias 4.

[66] Don Sebastián, folio 30 del cuaderno original copias 4.

[67] Alejandro Granja Martínez.

[68] Persona no identificada, folio 30 del cuaderno original copias 4.

[69] Luz Stella Nieto Agudelo, folio 30 del cuaderno original copias 4.

[70] Folios 62 al 66 del cuaderno original copias 4.

[71] Folio 138 del cuaderno principal.

[72] Folio 78 del cuaderno principal

[73] Folio 79 del cuaderno principal

[74] Folios 132 y 133 del cuaderno principal.

[75] Concepto 220-084578 de 2011 de la Superintendencia de Sociedades, que respecto de las actas de junta ha sostenido, "Otro aspecto que podemos señalar, es que no habría por parte de la ley, obligación a levantar un Acta por toda reunión que haga la Junta Directiva, salvo que se tomen decisiones y éstas deben obligatoriamente constar por escrito, por ejemplo, autorizaciones o nombramientos o remociones del representante legal si es la Junta la competente para ello según estatutos. De manera excepcional, deberán levantar siempre y por cualquier motivo, Acta las Juntas Directivas que así se lo impongan su respectivo ente de control. Recuerde: Cualquier decisión que tome las Juntas Directivas, pueden ser revocadas por el Máximo Órgano Social.". (Negrillas fuera del texto).

[76] Folio 209 del anexo 2, fiscalía Tercera Seccional de Armenia.

[77] Acta del 1 de septiembre de 2009 de la Junta Directiva de las Empresas Públicas de Armenia, donde se indicó,  "[p]ara este fin, la Junta Directiva Autoriza al Gerente General para que proceda a presentar la propuesta, constituir consorcio o unión temporal, suscribir contrato de promesa de constitución de sociedad futura para los mismos fines, celebrar y suscribir contrato de constitución de nueva sociedad, suscribir el contrato de prestación de servicios, operación y/o concesión a que haya lugar, operar los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo del Municipio de Tumaco, así como para la celebración de todos los contratos, actos, otorgamiento de poderes especiales, designación de representantes legales y voceros, constitución de pólizas, suscrición de compromisos en general de todos los documentos que sean necesarios para que la compañía se haga parte y participe como proponente y/o oferente en la invitación pública No 001 de 2009 abierta y dirigida por la EMPRESA DE SERVICOS PÚBLICOS DE TUMACO- AGUAS DE TUMACO S.A. E.S.P". Folio 176 del anexo 2, Fiscalía Tercera Seccional Armenia.

[78] Sociedades que conforman el otro 50%  Limpiaductos S.A. ESP, con un 28%, Sociluz S.A. ESP, con un 20%, Equity Proyectos S.A., con 1% y Asear S.A. ESP, con 1%.

[79] Folios 22 al 35 del anexo 9

[80] Folios 2 al 14 del cuaderno de copias original 2.

[81] Folio 176 del anexo 2, Fiscalía Tercera  Seccional de Armenia.

[82] Folios 85 y 86 del cuaderno principal

[83] Folio135 del cuaderno principal.

[84] Folio 142 del anexo 2

[85] Concepto 220-084578 de 2011 de la Superintendencia de Sociedades, que respecto de las actas de junta ha sostenido, "Otro aspecto que podemos señalar, es que no habría por parte de la ley, obligación a levantar un Acta por toda reunión que haga la Junta Directiva, salvo que se tomen decisiones y éstas deben obligatoriamente constar por escrito, por ejemplo, autorizaciones o nombramientos o remociones del representante legal si es la Junta la competente para ello según estatutos. De manera excepcional, deberán levantar siempre y por cualquier motivo, Acta las Juntas Directivas que así se lo impongan su respectivo ente de control. Recuerde: Cualquier decisión que tome las Juntas Directivas, pueden ser revocadas por el Máximo Órgano Social.". (Negrillas fuera del texto).

[86] Folios 5 al 38 del anexo 3.

[87] Ley 599 de 2000, "Artículo 286. El servidor público que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente a la verdad incurrirá en prisión (...)"

[88] Folio 177 del cuaderno de copias original 5.

[89] Sentencia del 25 de enero de 2018, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente Gabriel Valbuena Hernández, radicado 11001-03-25-000-2012-00391-00 (1501-12).

[90] Sentencia C-892 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

[91] Sentencia del 19 de febrero de 2015, Sección Segunda, Subsección B, Consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado 11001-03-25-000-2011-000469-00 (1798-11).  

[92] Artículo 170. Contenido del fallo. El fallo debe ser motivado y contener: 1. La identidad del investigado.2. Un resumen de los hechos.3. El análisis de las pruebas en que se basa. 4. El análisis y la valoración jurídica de los cargos, de los descargos y de las alegaciones que hubieren sido presentadas.5. La fundamentación de la calificación de la falta.6. El análisis de culpabilidad.7. Las razones de la sanción o de la absolución, y 8. La exposición fundamentada de los criterios tenidos en cuenta para la graduación de la sanción y la decisión en la parte resolutiva.

[93] Folios 139 y 140 del cuaderno principal.

[94] "(...) presuntamente alteró y modificó las actas de fechas 17 de octubre y 15 de diciembre de 2008, emitidas por la junta directiva.", folio 37 del cuaderno principal.

[95] Sentencia de 19 de febrero de 2015, Sección Segunda, Subsección B, Consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado 11001-03-25-000-2011-00469-00 (1798-2011).

[96] Folios 188 a 189 del cuaderno principal.

[97] Sentencia C-443 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

[98] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

[99] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

[100] Sentencia SU-556 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

[101] Sentencia del 14 de septiembre de 2017, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente William Hernández Gómez, radicado 11001-03-25-000-2011-00512-00 (2001-11).

[102] Magistrado ponente Marco Gerardo Monroy Cabre.

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Última actualización: 31 de octubre de 2019