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PROCESO DISCIPLINARIO - Intendente policía nacional / CONDUCTA - Suscribir documentos en donde dio fe de recibir material de guerra / FALTA GRAVISIMA - Realizar una conducta tipificada en la ley como delito sancionado a título doloso
En lo que atañe al presente asunto, la Policía Nacional señaló que el actor incurrió en la falta disciplinaria gravísima de "realizar una conducta tipificada en la ley como delito sancionado a titulo doloso, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo" por cuanto que falsificó un documento público que podía servir de prueba y consignó hechos contrarios a la realidad. Lo anterior, teniendo en cuenta que el disciplinado, al parecer, suscribió un primer documento en el que señalaba que había recibido 150 granadas de 40 mm, y posteriormente firmó otro documento refiriéndose al mismo material de guerra en el que señaló que había recibido 622 granadas de 40mm. En su defensa el demandante, refirió haber actuado de buena fe argumentando que se encontraba en vacaciones cuando el señor Comisario Ortegón Rey lo buscó y le manifestó que como él hacia parte del Almacén de Armamento EMCAR - DIPRO, debía legalizar (firmar) un documento que hacía referencia a un material de guerra que se requería para ser enviado al archivo del almacén. Aseguró que fue engañado por sus superiores quienes le hicieron creer que se trataba de un material de guerra que él ya había recibido. Finalmente aduce que por tratarse de una falta disciplinaria sujeta a una conducta penal, la Oficina Disciplinaria de la Policía Nacional debió esperar el pronunciamiento de la justicia penal. Por su parte la Policía Nacional demostró que la conducta desplegada por el disciplinado fue materializada a título de dolo en razón a que se vislumbró la voluntad consiente y dirigida a la comisión de la conducta objeto de reproche, adicionalmente, indicó que la actuación del demandante fue anómala, en tanto firmó un documento donde dio fe de haber recibido un material de guerra sin que fuera debidamente confirmada tal situación.
FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002
INDAGACION PRELIMINAR - Etapa eventual que solo procede entre otros cuando existe desconocimiento de la identidad de quien debe ser investigado / DERECHO DE DEFENSA - No vulnerado. Controvierte elementos de juicio
La indagación preliminar es una etapa eventual, como quiera que sólo procede, entre otras razones, cuando existe desconocimiento de la identidad de quién debe ser investigado, vale la pena señalar que en tal caso es imposible hacer notificación personal alguna, toda vez que el objetivo primordial de esta etapa es recaudar pruebas para precisar la identidad de quien será investigado. De otra parte y como quiera que la declaración transcrita en los fallos objeto de estudio de legalidad dan cuenta de que el actor precisó circunstancias de tiempo, modo, lugar y personas, se considera ajustado a legalidad que la entidad en la etapa preliminar del proceso disciplinario hubiera practicado la declaración del actor, pues lo que se pretendía para ese momento procesal era precisamente establecer la existencia de la conducta objeto de reproche disciplinario y la responsabilidad de él y otros posibles disciplinados. En consecuencia, se considera que la Entidad no vulneró el derecho de defensa del disciplinado como quiera que el actor pudo controvertir los elementos de juicio a partir de la misma exposición espontánea en la indagación preliminar, posteriormente, al notificarle formalmente la apertura de la investigación, se le dio la oportunidad de solicitar las pruebas que considerara pertinentes para confrontar aquello le fuera desfavorable. Luego, con el auto a través del cual se le formulaban los cargos, el actor podía debatir, refutar o tachar las pruebas a fin de ejercer el derecho de contradicción como en derecho correspondía. No obstante, se advirtió que durante el proceso disciplinario el procesado o su defensor no efectuaron reclamación y/o actuación alguna en diligencias posteriores para pedir y aportar otras pruebas que les permitiera desvirtuar lo probado hasta ese momento.
PRACTICA DE PRUEBAS - Comisión / COMISION PARA PRACTICA DE PRUEBAS - Factor territorial
Es pertinente indicar que mediante auto de 12 de mayo de 2005, el Brigadier General Vera Garavito comisionó al Coronel Hernández Acero, Inspector Especial, para que en el término de 4 meses llevara a cabo todas las pruebas ordenadas en el mencionado auto, así mismo señaló se le confirió la competencia necesaria para ordenar las pruebas conducentes, pertinentes y necesarias que se derivaran de la práctica de las anteriores. Lo anterior con fundamento en el artículo 133 de la Ley 734 de 2002. De acuerdo con lo anterior y en el entendido que el actor en la corrección de la demanda sostiene que el Coronel Hernández a su vez comisionó a otros funcionarios para que realizaran la práctica de pruebas en los Departamentos de Policía del Cauca, Santander y Valle del Cauca, se considera que la actuación antes referida se hizo conforme al ordenamiento jurídico, como quiera que la función que ejerció el Coronel Hernández, se asignó con fundamento en el factor territorial, pues se evidencia que los testigos que al parecer fueron citados residían fuera de la sede donde se encontraba el Coronel Hernández y no era posible obtener la comparecencia de distinta manera. Por lo anterior y como quiera que la práctica de pruebas requería hacerse en tres departamentos diferentes - Santander, Cauca y Valle del Cauca - se considera que la comisión a que hace referencia el actor reúne los requisitos legales para efectuarse.
FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 - ARTICULO 133
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION A
Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON
Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil quince (2015).
Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00112-00(0472-12)
Actor: JOSE ALFONSO DUCUARA ROMERO
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL
José Alfonso Ducuara Romero por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demanda de esta Corporación la nulidad de la decisión de primera instancia de fecha 11 de junio de 2007 proferida por el Inspector General Policía Nacional, y la decisión de segunda instancia de 18 de agosto de 2006 proferida por el Director General de la Policía Nacional, por la cual se impuso la sanción de destitución e inhabilidad por el término de 5 años para ejercer funciones públicas, igualmente solicita la nulidad de la Resolución No. 0511 de 10 de octubre de 2006 mediante la cual el Director General de la Policía Nacional ejecutó las sanciones impuestas.
A título de restablecimiento del derecho solicitó su reintegro al cargo que venía desempeñando en idénticas condiciones a las que tenía al momento de su desvinculación o en otro de igual o superior jerarquía y que se condene a la entidad, a pagar los salarios, primas, reajustes, o aumentos de sueldo y demás emolumentos que el demandante dejó de percibir desde la fecha de su desvinculación y hasta que se produzca el reintegro. De igual modo, pretende que para los efectos laborales se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio y que se ordene el cumplimiento a la sentencia dentro del término establecido en el artículo 196 del Código Contencioso Administrativo.
Como hechos en que sustenta sus pretensiones, relata los siguientes:
El demandante prestó sus servicios a la Policía Nacional de Colombia durante 18 años, 3 meses y 5 días, su último cargo fue el de Relevante de Sección EMCAR de la Dirección Operativa de la Policía Nacional de Colombia.
A través de Resolución 05118 de 10 de octubre de 2006 proferida por el Director General de la Policía Nacional fue destituido de la entidad como consecuencia de la sanción impuesta mediante actos expedidos el 11 de mayo de 2006 y 18 de agosto de 2006.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
Constitucionales
Artículo 29.
Legales
Ley 734 de 2002, Régimen Disciplinario de los Servidores Públicos, artículos 9, 12, 156, inciso 1 y 3.
Como concepto de violación de la normativa invocada, indicó que los actos administrativos demandados fueron expedidos vulnerando el derecho de defensa del investigado, además de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso.
Afirmó que se violaron principios constitucionales tales como la celeridad en la actuación disciplinaria, la presunción de inocencia y el debido proceso, como quiera que en ningún momento se le comunicó la práctica de pruebas decretadas impidiéndole ejercer el derecho de contradicción y defensa, argumento con el cual desarrolló los siguientes cargos:
Violación al derecho de defensa del investigado
En la indagación preliminar No. 034 de 2005 se recibieron declaraciones bajo la gravedad del juramento de quienes posteriormente fueron sujetos de investigación disciplinaria, las cuales fueron tenidas en cuenta en el análisis de las pruebas en que se basó el pliego de cargos proferido contra los investigados, actuación que vulnera el derecho de defensa.
Señaló que el funcionario competente, al proferir el auto de apertura de la indagación preliminar, facultó al funcionario comisionado para que este subcomisionara a su vez la práctica de pruebas. En efecto, el funcionario comisionado, Coronel Carlos Julio Hernández, debió él mismo practicar las pruebas decretadas y no ordenar la comisión en otros departamentos.
Consecuencia de lo anterior es que son nulas de pleno derecho las mencionadas pruebas, por haber sido ordenadas y practicadas por funcionarios que no tenían competencia para hacerlo.
Existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso
Como irregularidades que se presentaron en el proceso disciplinario estima la parte demandante que se omitieron algunos requisitos formales del auto de cargos, debido a que fueron tenidas en cuenta las pruebas practicadas en la indagación preliminar, etapa en la cual, el actor no había sido vinculado.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional solicitó que fueran negadas todas y cada una de las pretensiones de la demanda, entre otras, por las siguientes razones:
La Resolución No. 05118 de 10 de octubre de 2006 expedida por el Director General de la Policía Nacional, por medio de la cual se ejecutó la sanción impuesta al señor José Alfonso Ducuara Romero es un acto de ejecución que no es enjuiciable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Los actos administrativos demandados se expidieron de conformidad con las normas especiales que la rigen con total respeto de las garantías y derechos del disciplinado.
En relación con la alegada violación del principio de celeridad de la actuación disciplinaria, expone que no le asiste razón al demandante, puesto que para la época del desarrollo de la investigación, el término que tenía el fallador de resolver la controversia era de 5 años y en tal sentido no se configuró la figura de la prescripción de la acción.
Sobre la falta de comunicación de la práctica de pruebas, afirma la entidad que una cosa es la etapa de la indagación preliminar y otra es la etapa de la investigación disciplinaria o formal. En la etapa formal de investigación, se le puso de presente al demandante las actuaciones surtidas hasta ese momento, también se le aclaró que no le fue notificada la indagación preliminar por cuanto no había sido vinculado y en esta etapa se pretendía identificar o individualizar los autores de la presunta falta disciplinaria.
Aclara que a partir de la notificación del auto por medio del cual se decreta la apertura de la investigación disciplinaria, el actor se convierte en sujeto procesal y en tal sentido, puede ejercer sus derechos.
En cuanto a la comisión de práctica de pruebas, señala que se puede hacer a través de un funcionario de igual o inferior jerarquía. Agrega que para la época no se contaba con los medios tecnológicos suficientes para la práctica de pruebas.
Respecto a la competencia, señaló que corresponde al Inspector General de la Policía Nacional conocer de las conductas disciplinables del personal de la Policía Nacional que por su trascendencia nacional e internacional afecten gravemente la imagen y prestigio institucional. En relación a los argumentos del actor en cuanto a la falta de competencia referidos a los actos de trámite surtidos en el expediente disciplinario, señaló que no pueden ser objeto de análisis por parte del juez, teniendo en cuenta que estos no son susceptibles de control en sede judicial.
Reiteró que el competente era el Inspector General para proferir fallos de primera instancia de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1015 de 2006, y que en la segunda instancia fue el Director General de la Policía Nacional, quien confirmó la decisión que ordenó la destitución del cargo del actor.
Refiriéndose a las etapas del proceso disciplinario indicó que se cumplió a cabalidad con lo ordenado en la norma procedimental, como quiera que durante el trámite del proceso se acataron las disposiciones normativas aplicables al caso concreto.
MINISTERIO PÚBLICO
El Ministerio Público señaló que deben denegarse las pretensiones del demandante, por considerar que el acto ejecutivo de la sanción no es acusable porque no decide sobre la suerte jurídica del actor.
A propósito de los fines, la procedencia y el trámite de la indagación preliminar, señaló el Ministerio Público que esta etapa se surtió como en derecho corresponde, pese a que no es obligatoria ni imprescindible, y que no se trata de un requisito de procedibilidad, es una etapa abierta de búsqueda de pruebas que permite construir, acreditar la falta disciplinaria y su causante. Concluye que con ocasión de la indagación preliminar es posible recibir testimonio jurado al eventual implicado, bajo el entendido que en esa etapa procesal no se le ha vinculado en tal condición.
Adicionalmente indicó que la recepción de testimonios en la etapa de indagación preliminar se justifica en la necesidad de averiguar la falta y determinar el responsable, por ello insistió en que es lícito recibir la versión libre al encartado en la indagación preliminar.
Frente al cargo de falta de competencia, sustentado en que el funcionario comisionado no podía subcomisionar a otro oficial de Policía Nacional para adelantar la indagación, consideró el Ministerio Público que la comisión y la subcomisión se llevó a cabo entre órganos dependientes jerárquicamente, para una situación jurídica especial y al amparo de la norma legal que permite ese traspaso temporal de competencias para el acopio probatorio. Señala que deben tenerse en cuenta las circunstancias de tiempo, oportunidad y gastos de logística, gravedad de los hechos que se investigaban y que imprimían la mayor celeridad posible.
En cuanto a la ambigüedad del auto de cargos precisó que el actor no desarrolló el contenido de irregularidad acusada por lo que desconoció el deber de argumentar la razón de sus apreciaciones.
Finaliza su intervención indicando que la actuación disciplinaria de la Policía Nacional se enmarcó dentro de la legítima competencia y obedeció a la autonomía funcional que a dicha potestad le cobija, sin observarse indebido acopio probatorio, ambiguo pliego de cargos y vulneración al derecho de defensa.
Para resolver, se
CONSIDERA
El señor José Alfonso Ducuara Romero a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho persigue la nulidad de la actuación disciplinaria que culminó con la destitución e inhabilidad por el término de 5 años, por considerar que la actuación de la entidad desconoció los principios constitucionales y legales de la duda razonable a favor del disciplinado, debido proceso y falta de celeridad por cuanto que la Policía Nacional excedió el término para adelantar la investigación disciplinaria, subcomisionó de forma ilegal la práctica de pruebas e impidió que en la etapa de indagación preliminar el actor controvirtiera el acervo probatorio recaudado.
La Policía Nacional por su parte, señaló que la actuación disciplinaria adelantada culminó con la imposición de una sanción en aplicación de una norma que consagra un procedimiento que fue observado de forma rigurosa por el operador disciplinario, quien a su vez se ciñó a los principios constitucionales y legales del debido proceso y demás garantías procesales.
Visto lo anterior, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si la actuación disciplinaria adelantada por la Policía Nacional en contra de José Alfonso Ducuara Romero se encuentra ajustada a la legalidad y si los elementos constitutivos del debido proceso tales como la presunción de inocencia, el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y controversia de la prueba fueron debidamente aplicados por la entidad demandada en la actuación administrativa examinada.
Los actos administrativos demandados son los siguientes:
- Fallo de primera instancia de 11 de mayo de 2006 a través del cual la Policía Nacional le impuso al Intendente José Alfonso Ducuara Moreno el correctivo disciplinario de la destitución e inhabilidad por el término de 5 años para ejercer funciones públicas.
- Informativo Disciplinario No. INSGE 20058-27 de 18 de agosto de 2006 por medio del cual se confirmó la sanción al señor Intendente Jefe José Alfonso Ducuara Romero.
- Resolución No. 058118 de 10 de octubre de 2006 por la cual el Director General de la Policía Nacional ejecutó la sanción impuesta al Intendente Jefe José Alfonso Ducuara Romero.
La situación fáctica que da origen a la actuación disciplinaria demandada se ocasiona con la incautación que se realizó en el Municipio de Chiquinquirá Boyacá de un material de guerra marca INDUMIL[1] avaluado en cuarenta y cinco millones ciento noventa y nueve mil de pesos ($ 45´199.000) de propiedad de la Policía Nacional que, en principio, debía ser distribuido en las unidades policiales especiales pero que al parecer fue desviado y se pretendía enviar a las estructuras guerrilleras de los frentes 10, 28 y 45 de las FARC que delinquen en los Departamentos de Arauca, Casanare y Boyacá.
En lo que atañe al presente asunto, la Policía Nacional señaló que el actor incurrió en la falta disciplinaria gravísima de "realizar una conducta tipificada en la ley como delito sancionado a titulo doloso, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo"[2] por cuanto que falsificó un documento público que podía servir de prueba[3] y consignó hechos contrarios a la realidad[4].
Lo anterior, teniendo en cuenta que el disciplinado, al parecer, suscribió un primer documento en el que señalaba que había recibido 150 granadas de 40 mm, y posteriormente firmó otro documento refiriéndose al mismo material de guerra en el que señaló que había recibido 622 granadas de 40mm.
En su defensa el señor José Alfonso Ducuara Romero, refirió haber actuado de buena fe argumentando que se encontraba en vacaciones cuando el señor Comisario Ariel Ricardo Ortegón Rey lo buscó y le manifestó que como él hacia parte del Almacén de Armamento EMCAR - DIPRO, debía legalizar (firmar) un documento que hacía referencia a un material de guerra que se requería para ser enviado al archivo del almacén. Aseguró que fue engañado por sus superiores quienes le hicieron creer que se trataba de un material de guerra que él ya había recibido. Finalmente aduce que por tratarse de una falta disciplinaria sujeta a una conducta penal, la Oficina Disciplinaria de la Policía Nacional debió esperar el pronunciamiento de la justicia penal.
Por su parte la Policía Nacional demostró que la conducta desplegada por el disciplinado fue materializada a título de dolo en razón a que se vislumbró la voluntad consiente y dirigida a la comisión de la conducta objeto de reproche, adicionalmente, indicó que la actuación del demandante fue anómala, en tanto firmó un documento donde dio fe de haber recibido un material de guerra sin que fuera debidamente confirmada tal situación.
Para efecto de decidir, se tiene lo siguiente:
El 11 de mayo de 2005, el Coronel Carlos Enrique Villareal Quintero, Gerente General de la Industria Militar mediante Oficio No. 00098646 indicó que el material bélico incautado por la Unidad de Policía de Carreteras el 7 de mayo de 2005 en el Municipio de Chiquinquirá había sido vendido y entregado al Ministerio de Defensa - Policía Nacional.
El 12 de mayo de 2005, el Inspector General de la Policía Nacional a razón del anterior oficio, resolvió abrir indagación preliminar por las presuntas conductas irregulares en que al parecer habían incurrido algunos funcionarios policiales encargados del recibo y manejo del material de guerra incautado en el Municipio de Chiquinquirá Boyacá.
El 11 de julio de 2005, el Inspector General de Policía Nacional resolvió abrir investigación disciplinaria No. 026/05 en contra del IJ JOSÉ ALFONSO DUCUARA MORENO y otros policiales, por presuntas conductas irregulares en que al parecer pudieron haberse presentado, con ocasión del hallazgo del material de guerra de propiedad de la Policía Nacional en el municipio de Chiquinquirá.
El Ministerio de Defensa - Policía Nacional - Inspección General el 11 de mayo de 2006, resolvió imponer el correctivo disciplinario de destitución al actor y la sanción accesoria de inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término de 5 años.
El 18 de agosto de 2006 el Despacho del Director General de la Policía Nacional no accedió a las pretensiones de la apoderada del señor Intendente Jefe José Alfonso Ducuara y confirmó el fallo de primera instancia.
El Director General de la Policía Nacional a través de la Resolución 05118 de 10 octubre de 2006, retiró del servicio al actor de conformidad con la actuación disciplinaria atrás mencionada.
ANÁLISIS DE LOS CARGOS DE NULIDAD DE LOS ACTOS DEMANDADOS:
Cargo Primero.
En la etapa de indagación preliminar se recibió la declaración bajo la gravedad del juramento de quien posteriormente fue disciplinado en la etapa de investigación disciplinaria, esta prueba según el actor se tuvo en cuenta para efecto de proferir el pliego de cargos, vulnerando el derecho de defensa del investigado.
De conformidad con los documentos allegados al expediente, se evidencia que en auto de 12 de mayo de 2005, el Inspector General de la Policía Nacional resolvió abrir indagación preliminar y determinó que para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación se debían practicar algunas pruebas, entre ellas se ordenó "escuchar en declaración a todas las personas que en desarrollo de la investigación puedan tener conocimiento de los hechos y den luz a la misma", entre otras declaraciones se recibió la del actor.
Al respecto es oportuno señalar que la Ley 734 de 2002 en relación con la indagación preliminar, dispone:
Artículo 150. Procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar. En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar.
La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad.
En caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria se adelantará indagación preliminar.
En los demás casos la indagación preliminar tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura. Cuando se trate de investigaciones por violación a los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario, el término de indagación preliminar podrá extenderse a otros seis meses
Para el cumplimiento de éste, el funcionario competente hará uso de los medios de prueba legalmente reconocidos y podrá oír en exposición libre al disciplinado para determinar la individualización o identificación de los intervinientes en los hechos investigados.
La indagación preliminar no podrá extenderse a hechos distintos del que fue objeto de denuncia, queja o iniciación oficiosa y los que le sean conexos.
Parágrafo 1°. Cuando la información o queja sea manifiestamente temeraria o se refiera a hechos disciplinariamente irrelevantes o de imposible ocurrencia o sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa, el funcionario de plano se inhibirá de iniciar actuación alguna.
Parágrafo 2°. Advertida la falsedad o temeridad de la queja, el investigador podrá imponer una multa hasta de 180 salarios mínimos legales diarios vigentes. La Procuraduría General de la Nación, o quienes ejerzan funciones disciplinarias, en los casos que se advierta la temeridad de la queja, podrá imponer sanciones de multa, previa audiencia del quejoso, por medio de resolución motivada contra la cual procede únicamente el recurso de apelación que puede ser interpuesto dentro de los dos días siguientes a su notificación.
De acuerdo con lo anterior, la indagación preliminar es una etapa eventual, como quiera que sólo procede, entre otras razones[5], cuando existe desconocimiento de la identidad de quién debe ser investigado, vale la pena señalar que en tal caso es imposible hacer notificación personal alguna, toda vez que el objetivo primordial de esta etapa es recaudar pruebas para precisar la identidad de quien será investigado[6].
De otra parte y como quiera que la declaración transcrita en los fallos objeto de estudio de legalidad dan cuenta de que el actor precisó circunstancias de tiempo, modo, lugar y personas, se considera ajustado a legalidad que la entidad en la etapa preliminar del proceso disciplinario hubiera practicado la declaración del actor, pues lo que se pretendía para ese momento procesal era precisamente establecer la existencia de la conducta objeto de reproche disciplinario y la responsabilidad de él y otros posibles disciplinados.
En consecuencia, se considera que la Entidad no vulneró el derecho de defensa del disciplinado como quiera que el actor pudo controvertir los elementos de juicio a partir de la misma exposición espontánea en la indagación preliminar, posteriormente, al notificarle formalmente la apertura de la investigación, se le dio la oportunidad de solicitar las pruebas que considerara pertinentes para confrontar aquello le fuera desfavorable. Luego, con el auto a través del cual se le formulaban los cargos, el actor podía debatir, refutar o tachar las pruebas a fin de ejercer el derecho de contradicción como en derecho correspondía. No obstante, se advirtió que durante el proceso disciplinario el procesado o su defensor no efectuaron reclamación y/o actuación alguna en diligencias posteriores para pedir y aportar otras pruebas que les permitiera desvirtuar lo probado hasta ese momento.
No puede alegar el actor que es contrario a derecho que su declaración haya sido utilizada para los efectos propios de la investigación formal y el auto de cargos, como quiera que precisamente el objeto de estas y otras pruebas, es que al ser incorporadas al proceso le brinden al instructor disciplinario la certeza de la responsabilidad disciplinaria a partir de la exposición concienzuda de las razones que le sirvieron de fundamento para asumir su decisión, es ajustado a legalidad que una de esas razones sea lo mencionado en la declaración rendida por el actor.
Por lo anterior, el cargo formulado no prospera.
Cargo segundo-
Se vulneró el artículo 133 de la Ley 734 de 2002 en tanto el Inspector Especial Dipon, subcomisionó la práctica de pruebas sin tener competencia para ello.
En relación con este cargo es pertinente indicar que mediante auto de 12 de mayo de 2005, el Brigadier General Jaime Augusto Vera Garavito comisionó al Coronel Carlos Julio Hernández Acero, Inspector Especial, para que en el término de 4 meses llevara a cabo todas las pruebas ordenadas en el mencionado auto, así mismo señaló se le confirió la competencia necesaria para ordenar las pruebas conducentes, pertinentes y necesarias que se derivaran de la práctica de las anteriores.
Lo anterior con fundamento en el artículo 133 de la Ley 734 de 2002 que a la letra señala:
Artículo 133. Práctica de pruebas por comisionado. El funcionario competente podrá comisionar para la práctica de pruebas a otro servidor público de igual o inferior categoría de la misma entidad o de las personerías distritales o municipales.
En la decisión que ordene la comisión se deben establecer las diligencias objeto de la misma y el término para practicarlas.
El comisionado practicará aquellas pruebas que surjan directamente de las que son objeto de la comisión, siempre y cuando no se le haya prohibido expresamente. Si el término de comisión se encuentra vencido se solicitará ampliación y se concederá y comunicará por cualquier medio eficaz, de lo cual se dejará constancia.
Se remitirán al comisionado las copias de la actuación disciplinaria que sean necesarias para la práctica de las pruebas.
El Procurador General de la Nación podrá comisionar a cualquier funcionario para la práctica de pruebas, los demás servidores públicos de la Procuraduría sólo podrán hacerlo cuando la prueba deba practicarse fuera de su sede, salvo que el comisionado pertenezca a su dependencia.
De acuerdo con lo anterior y en el entendido que el actor en la corrección de la demanda sostiene que el Coronel Carlos Julio Hernández a su vez comisionó a otros funcionarios para que realizaran la práctica de pruebas en los Departamentos de Policía del Cauca, Santander y Valle del Cauca, se considera que la actuación antes referida se hizo conforme al ordenamiento jurídico, como quiera que la función que ejerció el Coronel Carlos Julio Hernández, se asignó con fundamento en el factor territorial, pues se evidencia que los testigos que al parecer fueron citados residían fuera de la sede donde se encontraba el Coronel Carlos Julio Hernández y no era posible obtener la comparecencia de distinta manera.
Por lo anterior y como quiera que la práctica de pruebas requería hacerse en tres departamentos diferentes -Santander, Cauca y Valle del Cauca- se considera que la comisión a que hace referencia el actor reúne los requisitos legales para efectuarse.
Por lo anterior, este cargo tampoco prospera.
Cargo tercero-
Las actuaciones disciplinarias demandadas vulneran el debido proceso y el derecho de defensa, toda vez que a juicio del actor el término establecido en el artículo 156 de la Ley 734 de 2002 para adelantar la investigación disciplinaria se incumplió y por tanto se desconoció el principio constitucional y legal de celeridad.
Al respecto, el artículo 156 de la Ley 734 de 2002, dispone:
"Término de la investigación disciplinaria. El término de la investigación disciplinaria será de seis meses, contados a partir de la decisión de apertura.
En los procesos que se adelanten por las faltas descritas en el artículo 48, numerales 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 de este código, la investigación disciplinaria no se podrá exceder de doce meses. Este término podrá aumentarse hasta en una tercera parte, cuando en la misma actuación se investiguen varias faltas o a dos o más inculpados.
Vencido el término de la investigación, el funcionario de conocimiento la evaluará y adoptará la decisión de cargos, si se reunieren los requisitos legales para ello o el archivo de las diligencias. Con todo si hicieren falta pruebas que puedan modificar la situación se prorrogará la investigación hasta por la mitad del término, vencido el cual, si no ha surgido prueba que permita formular cargos, se archivará definitivamente la actuación."
La disposición trascrita establece el término de seis (6) meses para adelantar investigaciones disciplinarias, contados desde el auto que la ordena, lapso durante el cual pueden ocurrir dos situaciones: el archivo de las diligencias o la formulación de cargos.
La Sala considera que no es de recibo la afirmación del actor quien señaló que se le vulneró el debido proceso en razón a que el término para llevar a cabo la investigación disciplinaria se superó, pues el 11 de julio de 2005 se profirió auto de apertura de investigación disciplinaria y el 12 de agosto del mismo año el Inspector General de la Policía Nacional formuló cargos, es decir, no se superaron los 6 meses consagrados en la norma, toda vez que entre una y otra decisión solo trascurrió 1 mes y 1 día. En consecuencia, el cargo formulado no prospera.
Cargo cuarto-
Los fallos disciplinarios demandados desconocieron los principios de presunción de inocencia, legalidad y tipicidad, toda vez que la conducta endilgada al actor no se encuentra penalmente demostrada, pues si bien es cierto el artículo 37 numeral 3 del Decreto 1798 de 2000, señala que para la configuración de la falta disciplinaria atribuida al actor la conducta debía estar tipificada en la ley como delito a título doloso, para el caso, no existe prueba de que la conducta endilgada al actor efectivamente haya sido sancionada por la supuesta configuración del presunto delito de falsedad material en documento público.
Al respecto, la Sala precisa que existen notables diferencias entre el derecho penal y el disciplinario y que sobre el particular, esta Corporación en sentencia de 26 de septiembre de 2012[7] expresó:
En materia penal al igual que en el campo disciplinario, la sanción por la comisión de una conducta reprochable sólo tiene lugar por acciones dolosas o culposas y la determinación de esa conducta depende de la naturaleza misma del comportamiento, es decir, de su subjetividad, lo que irrestrictamente impone la proscripción de la responsabilidad objetiva. En ese sentido le corresponde al Operador Disciplinario determinar quien actuó de manera imprudente o quien lo hizo con la intención positiva de lesionar. En materia disciplinaria es reconocido que la regla general sancionatoria es la culpa, cuyo sistema como ya se dijo, se ha denominado de los números abiertos o numerus apertus, contrariu sensu a aquel de números cerrados o clausus del derecho penal. Y es que aquí vale la pena recordar que la transportabilidad de los principios del derecho penal no es plena, sino que admite excepciones y atenuaciones. En efecto, la ley disciplinaria tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro. El derecho penal, por su parte, no establece prohibiciones ni formula mandatos, y castiga a quien ha incurrido en la conducta descrita en el tipo, pero no contiene preceptos deónticos, preventivos o cautelares que persigan el funcionamiento pacífico de la dinámica de la sociedad a la cual se aplican, como si lo es en el derecho disciplinario. Deviene afirmar, que el dolo o la culpa en materia disciplinaria parte del artículo 122 Constitucional, cuando el funcionario asume sus funciones y se compromete solemnemente a cumplir con la Constitución, la ley y los reglamentos que rige la función que va a desempeñar. Lo anterior implica, que el servidor público puede exonerarse de responsabilidad demostrando que ha incurrido en la situación vulneradora en contra de su querer o intención, escenario que obliga al operador a demostrar a través de indicios externos que su voluntad no estaba dirigida a atender las normas.
En consecuencia, no le asiste razón al actor cuando afirma que el proceso disciplinario necesariamente debe correr la misma suerte del proceso penal o que para que se configure la sanción disciplinaria debe preexistir un fallo penal que declare la responsabilidad del actor.
Sea oportuno señalar que en este mismo sentido el Consejo de Estado[8] ha precisado lo siguiente:
A juicio del Consejo de Estado, el bien jurídico protegido por la acción disciplinaria es distinto del que es propio del proceso penal. En efecto, aunque la investidura oficial es relevante, los tipos penal y disciplinario son distintos en su estructura básica, y por lo mismo la absolución penal no implica necesariamente la exoneración en el proceso correccional. El bien jurídico protegido por la norma penal es más amplio y genérico, pues se hallan involucrados los valores e intereses de toda la sociedad. Por el contrario, el interés protegido por la acción disciplinaria es institucional, es decir más reducido en su ámbito, pues en el caso de la Policía Nacional, priman las exigencias de transparencia, confiabilidad propias del manejo interno de la institución para responder a lo que la sociedad espera de ella. Además, el reconocimiento de que el legislador puede consagrar tipos disciplinarios y tipos penales para sancionar la conducta de los funcionarios público, muestra por sí solo la distinta naturaleza y la independencia de las actividades penal y correccional.
El artículo 37 numeral 3 del Decreto 1798 de 2000, establece como falta disciplinaria el "realizar una conducta tipificada en la ley como delito sancionado a titulo doloso, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo". Nótese que en materia penal no es necesario que se haya impuesto condena al servidor público para que la falta disciplinaria se configure.
No le asiste razón al demandante al afirmar que al no existir condena en el proceso penal no se puede configurar la falta disciplinaria, pues la sanción obedeció a la irregularidad cometida con la alteración de los documentos que contenían la salida de un material de guerra el cual se encontraba bajo su custodia, conducta que a la luz del Decreto 1798 de 2000 es considerada falta disciplinaria.
Por lo expuesto, el cargo cuarto tampoco prospera.
De otra parte, según dan cuenta los mismos actos demandados, estuvieron fundamentados en las siguientes pruebas:
El recibo de material de guerra correspondiente a 150 granadas de 40mm de los lotes 192/04 194/04 y 189/04 con fecha 28-04-05 entregado por el Intendente Jonny U Peñuela Martinez al señor IJ José A Ducuara Romero y el comprobante individual de fecha 28-08-05 (con enmendadura 28/08/04) por medio de la cual el señor IT Peñuela hace entrega de 622 granadas de 40 mm de guerra al IT José A Ducuara Romero las cuales hacen parte de los lotes 194 y 172/04, dan cuenta que tratándose de unas mismas granadas se hace mención a diferentes cantidades.
La declaración rendida por José Alfonso Ducuara Moreno quien señaló que el Comisario Ortegón le solicitó en presencia de su cónyuge legalizar un material de guerra tal y como aparece en el recibo de 28 de abril de 2005.
La señora Gloria Consuelo Murcia, esposa de José Ducuara, indicó que el actor se encontró con el Comisario Ortegón y el Señor Ag. Ardila, quienes le hicieron firmar un documento.
La declaración del señor Agente Fabio Ernesto Ardila Gómez que confirmó que el 12 de mayo de 2005 recibió una llamada del señor Comisario Ortegón a fin de que realizara dos constancias de armamento, una con 150 granadas y otra con 622 granadas y la llevó a la "68 con 68· para que la firmara el Intendente Jefe Ducuara.
La declaración de la Intendente Ardila Erazo Orozco Almacenista de Armamento de la Policía Fiscal y Aduanera que manifestó haber recibido 12600 cartuchos calibre 5.56, 12000 cartuchos calibre 9 mm y negó haber recibido granadas.
La declaración del señor Patrullero Edwin Ricardo Alba Parra que indicó que el Subintendente Mauricio Chingana recibió 9000 cartuchos calibre 6.56 mm para efectuar polígono y que nunca recibió 3000 cartuchos de más, agregó que no entiende la razón por la cual apareció modificado el documento suscrito por él.
La declaración del Subintendente Mauricio Chicangana Garcés, quien se desempeñaba como bodeguero del Almacén General de Armamento de la Direccion Administrativa y Financiera y afirmó que la planilla es diferente al recibo pero que en ambos documentos siempre debe consignarse la misma información, manifestó que desconoce porque se realizó la enmendadura de uno de los documentos en lo que al parecer se hacía mención a 3.000 cartuchos más.
La declaración del Intendente Jefe Javier Vásquez Rojas quien en su condición de responsable del material de guerra asignado a la SEGON indicó que no recibió ninguno de los elementos enunciados en la remesa No. 2176 de 20 de septiembre de 2004, afirmó que el señor Peñuela mediante oficio No. 029 del 14 de marzo de 2005 le envió los documentos relacionados con las remesas 2176 de 200904 y 475 del 090305 para que las firmara y las regresara.
Con fundamento en lo anterior, se encontró demostrada la existencia de la conducta endilgada al actor, al quedar en evidencia que los documentos en los cuales se relacionó el material de guerra fueron alterados en su texto, pues la información consignada no coincidía con el material efectivamente entregado o previamente verificado.
En consecuencia, se negaran las pretensiones de la demanda, pues como ya se dijo, la responsabilidad disciplinaria del actor en los hechos que motivaron la investigación, quedó demostrada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección "A", administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,
FALLA
NIÉGANSE las pretensiones de la demanda promovida por JOSÉ ALFONSO DUCUARA ROMERO contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL.
Cópiese, Notifíquese y ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVESE el expediente.
Discutida y aprobada en sesión de la fecha.
GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN
LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO
Relatoria JORM/Lmr.
[1] 8733 cartuchos para fusil Galili calibre 5.56 mm, correspondiente al lote 07-03, 150 granadas para fusil MGL y M79 calibre 40mm, correspondiente a los lotes 0192-04, 0194-04 y 0189-04, material que fue vendido al Ministerio de Defensa, Policía Nacional según consta en facturas números 2560088 de 28-12-2004, acta No. 0691 del 28-12-2004 con cargo al contrato interadministrativo No. 05-04 MDN PONAL y factura No. 2422971 de fecha 29-07-2004, acta No. 60 del 29-07-2004 con cargo contrato interadministrativo No. 085 MDN PONAL.
[2] Decreto 1798 de 2000, artículo 37, numeral 3.
[3] Artículo 287 del Código Penal. "(...) Falsedad material en documento público. El que falsifique documento público que pueda servir de prueba incurrirá (...)"
[4] e Decreto 1798 de 2000, articulo 37, numeral 21. Respecto de los documentos: Literal b) Consignar hechos contrarios a la misma.
[5] (...) Articulo 150 del CDU (...) verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad
[6] El artículo 91 del CDU dice que "el trámite de la notificación personal no suspende en ningún caso la actuación probatoria encaminada a demostrar la existencia del hecho y la responsabilidad del disciplinado. Con todo, aquellas pruebas que se hayan practicado sin la presencia del implicado, en tanto se surtía dicho trámite de notificación, deberán ser ampliadas o reiteradas, en los puntos que solicite el investigado".
[7] Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00127-00(0977-10)
[8] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil doce (2012).- Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00154-00(0561-11)
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 5 de octubre de 2020