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PROCESO DISCIPLINARIO – Subintendente de la policía nacional / CONDUCTA – Introducir cambios sin justa causa a las instrucciones de servicio / FALTA DISCIPLINARIA – A título de dolo / PROCESO DISCIPLINARIO – Vulneración de la non reformatio in pejus / NON REFORMATIO IN PEJUS – No es quebrantada con la declaratoria de nulidad / DECLARATORIA DE NULIDAD – Retrotrae el proceso y se efectúa nuevo pronunciamiento

El comportamiento reprochado al demandante consistió en que como jefe del grupo de liquidación de nómina de la entidad, no cumplió el procedimiento establecido en la Directiva Permanente 029 del 29 de agosto de 2005 para obtener el reconocimiento y pago de la prima de orden público  y la partida diaria de alimentación y que por el contrario, ordenó a la señora Flora Marina Cruz Gutierrez la sistematización de la solicitud de reconocimiento de los emolumentos indicados y luego, mandó al señor Tito Orlando Parra Patiño el registro de la novedad en el sistema de talento humano (SIATH), lo que implicó la inclusión en su nómina de los valores enunciados. Así, evadió el procedimiento previamente establecido para esta clase de novedades en la nómina de la institución. La «non reformatio in pejus» como derecho fundamental que es, tiene estrecha relación con los derechos de defensa y debido proceso, en la medida que impide que el ad quem, al emitir un pronunciamiento sobre aspectos no incluidos en el recurso de apelación y que empeore la situación del recurrente único, sorprenda a este con la nueva decisión, sin otorgarle la posibilidad de controvertir los argumentos de la sanción. Si bien la entidad varió los cargos imputados al accionante, tal situación para la Sala no significa que se quebrantó el principio de la «no reformatio in pejus» puesto que en razón a los efectos de la nulidad declarada, el trámite se retrotrajo hasta dicha etapa, luego podía efectuar de nuevo la valoración probatoria y formular los que considerara debían endilgarse. La entidad al declarar en segunda instancia la nulidad de lo actuado desde el auto que profirió los cargos, emitir nueva formulación de estos y posteriormente sancionar al señor Gerson Alexis Peñaloza Garaviz con seis meses de suspensión, no vulneró el principio de la «non reformatio in pejus».

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017)            SE: 127

Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00183-00(0760-12)

Actor: GERSON ALEXIS PEÑALOZA GARAVIZ

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984

La Sala dicta la sentencia que en derecho corresponda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho –previsto en el artículo 85 del CCA[1]- que se tramitó en virtud de demanda interpuesta por el señor Gerson Alexis Peñaloza Garaviz en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

ANTECEDENTES

El señor Gerson Alexis Peñaloza Garaviz por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del CCA, demandó a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

Pretensiones

1. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

- Auto del 9 de julio de 2010 proferido por el inspector general de la Policía Nacional a través del cual se resuelve el recurso de apelación en contra del Auto 0326 INSDE-DIPON del 19 de octubre de 2009 y decretó la nulidad del pliego de cargos.

- Auto 0200 INSDE-DIPON del 23 de agosto de 2010 emitido por el inspector delegado especial de la dirección general de la Policía Nacional que formuló el pliego de cargos en contra del accionante.

- Auto 0253 INSDE-DIPON del 7 de octubre de 2010 proferido por el funcionario enunciado en el ítem anterior y a través del cual se sancionó al señor Gerson Alexis Peñaloza Garaviz con la suspensión por el término de 6 meses.

- Auto del 11 de noviembre de 2010 emanado del inspector general de la Policía Nacional  que al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primera instancia confirmó la misma.

- Decreto 4705 del 21 de diciembre de 2010 expedido por el Ministerio de Defensa con el cual se ejecutó el acto sancionatorio.

 

2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la entidad a: i) Reintegrar al demandante al servicio activo en caso de que la reincorporación no se hubiese producido, ii) borrar de la hoja de vida la anotación de la sanción y no tenerla en cuenta para efectos de los ascensos, iii) ascender al actor desde la fecha que hubiese adquirido el derecho si no existiera la sanción, con la misma antigüedad y escalafón que sus compañeros.

De igual forma, deprecó el reconocimiento y pago de los siguientes conceptos:

- Lo salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante los seis meses que duró la suspensión.

3. En la demanda se pidió además, ordenar que la accionada resuelva el recurso de apelación interpuesto en sede administrativa contra el Auto 0326 INSDE-DIPON del 19 de octubre de 2009, limitándolo a la inconformidad de la alzada.

4. Se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS

En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones (ff. 5 a 7):

1. El día 28 de marzo de 2008 se ordenó la apertura de la indagación preliminar en contra del señor Gerson Alexis Peñaloza Garaviz. Posteriormente a través del Auto 0190 del 30 de septiembre de igual año se dispuso la apertura de la investigación disciplinaria en su contra por haber incurrido presuntamente en las faltas previstas en el ordinal 11 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 y en el ordinal 10 del artículo 35 ibidem.

2.  El día 19 de octubre de 2009 la demandada expidió decisión de primera instancia mediante Auto 0326 INSDE-DIPON, por medio del cual sancionó al actor con la suspensión por el término de un mes al encontrar demostrado que incurrió en el segundo de los cargos imputados. La providencia fue recurrida el día 29 de octubre de 2009. La autoridad en Auto del 9 de julio de 2010 resolvió el recurso y declaró la nulidad de lo actuado desde el auto de imputación de cargos.

3. En razón a lo anterior, de nuevo se efectuó la evaluación probatoria y se emitió el Auto 0200 el día 23 de agosto de 2010 en el cual se imputaron nuevos cargos en contra del señor Peñaloza Garaviz. Así, se le acusó de incurrir en las conductas disciplinables consagradas en el ordinal 10 del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006 y en el artículo 37 ejusdem. De igual forma, por remisión normativa la contemplada en el ordinal 2 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002.

4. A través del Auto 0253 INSDE-DIPON del 7 de octubre de 2010 se profirió decisión de primera instancia y se sancionó al demandante con la suspensión e inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término de seis meses. Posteriormente, en el Auto del 11 de noviembre de 2010 la entidad confirmó la sanción impuesta al resolver el recurso de apelación.

5. El Ministerio de Defensa expidió el Decreto 4705 del 21 de diciembre de 2010, notificado el 7 de enero de 2011, con el cual ejecutó el correctivo disciplinario impuesto.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 2, 4, 29 y 31 de la Constitución Política y los artículos 116 y 165 de la Ley 734 de 2002.

Para el demandante las normas mencionadas fueron desconocidas, así como el principio de la «non reformatio in pejus» toda vez que: i) La entidad al resolver el recurso de apelación interpuesto en contra del fallo sancionatorio de primera instancia proferido inicialmente el día 19 de octubre de 2009 y en el que se le había impuesto la sanción de un mes de suspensión, declaró la nulidad del trámite desde la formulación de los cargos y propició que se emitiera un nuevo fallo, pese a que ello no fue objeto del recurso, ii) como consecuencia de la nulidad se imputaron nuevos cargos que inicialmente no habían sido endilgados y, iii) en la nueva decisión sancionatoria el correctivo disciplinario impuesto fue superior, toda vez que se le impuso suspensión por el término de seis meses.

A juicio del accionante, todos estos actos quebrantaron el principio mencionado, máxime porque era apelante único cuando recurrió el acto sancionatorio inicial que fuera anulado.

CONTESTACIÓN

(ff. 284 a 295)

La Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional se opuso a todas las pretensiones.

Se refirió a los hechos, y expresó que en sede administrativa se efectuó un estudio detallado de las pruebas, al igual que de los descargos para emitir la decisión. Advirtió que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no es una tercera instancia  en la cual pueda volverse a realizar dicho análisis.

También señaló que en la demanda se solicita la nulidad de actos administrativos que son de simple trámite por lo que no procede el pronunciamiento sobre estos. Respecto del fallo sancionatorio de primera y segunda instancia adujo que gozan de presunción de legalidad y fueron emitidos por autoridad competente.

De igual manera, manifestó que el Decreto 4705 de 2010 es un acto de ejecución no susceptible de ser demandado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Respecto a los cargos fundó su defensa en los siguientes razonamientos:

En primer lugar, denotó que lo que pretende el accionante es reabrir un nuevo debate probatorio pese a que este ya fue efectuado en sede administrativa, en la cual pudo ejercer su derecho de contradicción y de defensa, por lo que no puede ahora en sede judicial pretender que se dejen sin efectos las decisiones sancionatorias.

En segundo lugar, la entidad explicó que el deber funcional fue afectado por el demandante quien tenía la obligación de cumplir y acatar las órdenes de sus superiores, y que el no cumplir con tal deber, desconoció los principios de la función pública consagrados en el artículo 209 Constitucional, máxime cuando por su labor policial debe tener unas calidades y actitudes especiales en razón a que es el garante del cumplimiento de los fines y funciones del Estado.

En su intervención declaró que se probó la configuración de la falta imputada al actor, consagrada en el artículo 35 ordinal 10.º de la Ley 1015 de 2006 y el artículo 37 ibidem. Agregó que en el trámite se acataron todos los supuestos consagrados en la Ley 734 de 2002, luego, la entidad respetó las garantías procesales al accionante.

Así mismo, resaltó que al ostentar el señor Peñaloza Garaviz el grado de subteniente la autoridad competente era el inspector delegado especial de la dirección general de la Policía Nacional en primera instancia y el inspector general en segunda, tal cual sucedió en el presente caso. En cuanto a la fijación de la sanción, advirtió que acogió el criterio para la graduación establecido en el artículo 39 de la Ley 1015 de 2006 para las graves dolosas.

En su parecer, el actor no podía acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo porque el artículo 135 del CCA  y el artículo 115 de la Ley 734 de 2002 le otorgaba la posibilidad de recurrir en sede administrativa el acto sancionatorio de primera instancia, sin que pueda considerarse la sede judicial como una tercera instancia.

Bajo los subtítulos de «presunción de legalidad» y « debido proceso» reiteró todos los argumentos expuestos en precedencia para indicar que ambos principios fueron debidamente respetados.

Sobre la supuesta violación del principio de la «non reformatio in pejus» explicó que el fallo sancionatorio 0326 INSDE-DIPON del 19 de octubre de 2009 y el pliego de cargos inicialmente expedido en contra del demandante se anularon como garantía del debido proceso. Aseveró que el principio mencionado solo se puede predicar de la decisión sancionatoria emitida luego de declarada la nulidad y que determinó la sanción de seis meses de suspensión, más no es posible analizarlo tomando como punto de partida los actos anulados.

La demandada[2] expuso que la nulidad se declaró desde la formulación del pliego de cargos expedido el 26 de mayo de 2006 con fundamento en el ordinal 2 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, al encontrar vulnerado el derecho de defensa del disciplinado por la individualización indebida de los cargos, por lo que todas las actuaciones desplegadas desde tal acto también estaban viciadas de nulidad, incluido el acto sancionatorio de primera instancia, de acuerdo con  el artículo 145 ibidem.

Por tal razón, depuso, fue necesario emitir un nuevo pliego de cargos a través del Auto 0253 INSDE-DIPON del 7 de octubre de 2010 con fundamento en todas las pruebas recaudadas, sin que ello signifique el quebrantamiento del principio de la non reformatio in pejus, puesto que la nueva decisión disciplinaria se emitió dentro de una nueva investigación y no fue el resultado de la resolución de un recurso de apelación.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA

- Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional (ff. 395 a 400)

La entidad manifestó que la nulidad declarada dentro del trámite disciplinario se hizo en virtud del mandato establecido en el artículo 144 de la ley 734 de 2002 y al encontrar demostrada una de las causales de nulidad del artículo 143 ibidem. Añadió que al declararse la nulidad de lo actuado podía pronunciarse sobre todos las aspectos del proceso y no limitarse solo a lo que afecta de manera desfavorable al disciplinado. En lo demás reiteró lo plasmado en la contestación de la demanda.

- Ni el señor Gerson Alexis Peñaloza Garviz ni el Ministerio Público no intervinieron en esta etapa procesal, conforme la constancia secretarial visible en el folio 401 del expediente.

CONSIDERACIONES

Cuestiones previas

Antes de abordar el fondo de la controversia, la Subsección determinará sobre cuáles de los actos administrativos demandados es factible realizar el estudio de legalidad, puesto que, se demandó la nulidad de varios, algunos respecto de los cuales, por no ser actos definitivos, no es procedente el mismo.

Para abordar el análisis enunciado, es preciso indicar que, conforme lo consagrado en el artículo 135 del CCA el acto demandable a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es aquel que finiquita el proceso administrativo, esto significa que la demanda debe incoarse contra el que resolvió de manera definitiva lo pedido en sede administrativa.

El artículo 50 del CCA define los actos administrativos definitivos como los que «[...] ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla [...]». A su vez, la jurisprudencia los ha definido como «[...] aquellos que concluyen la actuación administrativa, en tanto que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y producen efectos jurídicos definitivos, ya sea porque crearon, modificaron o extinguieron una situación jurídica en particular[3] [...]».

Los actos administrativos definitivos difieren de los de trámite en tanto estos contienen decisiones administrativas necesarias para la formación del primero, pero por sí mismos no concluyen la actuación administrativa. En sí, la diferencia radica en que el acto de trámite[4] « [...] es aquel que no le pone fin a una actuación administrativa o asunto, sino que tiende a impulsarla hasta su culminación, mientras que el definitivo la resuelve de fondo y la termina [...]».

En virtud de lo anterior, en el sub examine no es posible efectuar el examen de legalidad respecto de los siguientes actos administrativos: i) Auto del 9 de julio de 2010, proferido por el inspector general de la Policía Nacional, a través del cual se resolvió el recurso de apelación en contra del Auto 0326 del 19 de octubre de 2009 y decretó la nulidad del pliego de cargos y, ii) Auto 0200 INSDE-DIPON del 23 de agosto de 2010, emitido por el inspector delegado especial de la dirección general de la Policía Nacional que formuló el pliego de cargos en contra del accionante, toda vez que no fueron los que finiquitaron el proceso administrativo y por el contrario, constituyen simples actos de trámite dentro del proceso disciplinario.

En lo que respecta a este último, si bien puede llegar a ser enjuiciable cuando está viciado de ilegalidad y esta se refleja en el acto sancionatorio, lo cierto es que en el presente caso no se alega ello, sino solo la vulneración del principio de la «non reformatio in pejus», que a juicio del actor, se vulneró al resolverse el recurso de apelación interpuesto en contra del fallo sancionatorio de primera instancia.

Así las cosas, dentro de la presente providencia, los cargos se analizarán solo respecto del Auto 0253 INSDE-DIPON del 7 de octubre de 2010, a través del cual se sancionó al señor Gerson Alexis Peñaloza Garaviz con la suspensión por el término de 6 meses, en relación con el Auto del 11 de noviembre de 2010, emanado del inspector general de la Policía Nacional que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el primero y confirmó el correctivo impuesto, por tratarse de actos administrativos definitivos en los términos expuestos. También se efectuará el estudio de legalidad del Decreto 4705 del 21 de diciembre de 2010 expedido por el Ministerio de Defensa, acto de ejecución del acto sancionatorio, el cual, junto con los anteriores, forman una unidad, puesto que en caso de anularse solamente los actos que imponen la sanción, continuaría vigente el acto que la ejecutó, lo que impediría el restablecimiento del derecho solicitado, lo que hace indispensable su análisis[5].

- Análisis integral de la sanción disciplinaria.

La Sala Plena[6] de esta corporación definió que el control que ejerce el juez de lo contencioso administrativo es integral, lo cual debe entenderse bajo los siguientes parámetros:

« [...] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva [...]»

El control de legalidad integral de los actos disciplinarios, así propuesto, conlleva implicaciones para el juez de lo contencioso administrativo, que lo habilitan para lo siguiente:

  1. Aunque en principio el análisis de la legalidad del acto demandado está enmarcado en las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto que el juez puede y debe examinar otras conexas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar la primacía del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva.
  2. Estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que sustentan la sanción. Así como verificar la valoración de la prueba, lo cual comprende: (i) el análisis acerca del acatamiento al derecho de audiencia y defensa; (ii) el  respeto de los principios y reglas fijadas por la Constitución y la ley disciplinaria para el recaudo del material probatorio y; (iii) se debe comprobar si el acto fue debidamente motivado.
  3. Examinar que en la actuación disciplinaria se haya dado estricto cumplimiento a todos los principios rectores de la ley que rige la materia.
  4. Que la sanción disciplinaria corresponda a la gravedad de la falta y a la graduación que prevé la ley.
  5. Realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial y de ser necesario, valorar los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional así como las justificaciones expuestas por el disciplinado.

Establecido lo anterior la Sala procede a estudiar el caso sub examine:

LOS CARGOS Y LA SANCIÓN DISCIPLINARIA:

La Inspección Delegada Especial de la Dirección de la Policía Nacional mediante Auto 0190 del 30 de septiembre de 2008 dispuso la apertura de investigación disciplinaria en contra del subintendente Gerson Alexis Peñaloza Garaviz con ocasión de la información suministrada por la teniente coronel Yolanda Cáceres Martínez, jefe del área de administración salarial, según la cual, el mencionado cuando se desempeñaba como jefe de liquidación de nómina presentó un incremento inusitado de sus ingresos al incluir en su favor el pago de la prima de orden público, partida diaria de alimentación y al tenerlas en cuenta para la liquidación de la prima anual y de vacaciones. En tal virtud se inició la actuación con el propósito de verificar la ocurrencia de una posible infracción disciplinaria originada en dicha actuación[7].

Posteriormente la Inspección Delegada Especial de la Dirección General de la Policía Nacional efectuó la respectiva valoración de las pruebas recaudadas y decidió, a través del Auto 0182 del 26 de mayo de 2009, formular pliego de cargos en contra del señor Gerson Alexis Peñaloza Garaviz por haber incurrido presuntamente en las faltas señaladas en el ordinal 11 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 y en el numeral 10 del artículo 35 de la misma disposición[8].

El día 19 de octubre de 2009[9], la autoridad en mención, profirió la decisión de primera instancia con el Auto 0326 INSDE-DIPON al encontrar responsable al demandante por el segundo de los cargos enunciados y lo sancionó con la suspensión en el empleo por el término de un mes. Contra el referido acto, el señor Peñaloza Garaviz interpuso recurso de apelación.[10]  Dentro del trámite del recurso de apelación, la Inspección General de la Policía Nacional, encontró acreditada la causal de nulidad consagrada  en el ordinal 2 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, toda vez que la formulación de los cargos en contra del actor se hizo de forma vaga y confusa, lo cual, a su juicio, quebrantaba el derecho de defensa. Por tanto, con decisión del día 9 de julio de 2010, declaró la nulidad desde la formulación del pliego de cargos en adelante.

Como consecuencia de lo anterior, la Inspección Delegada Especial de la Dirección General de la Policía Nacional en el Auto 200 del 23 de agosto de 2010, emitió nuevamente pliego de cargos en contra del señor Peñaloza Garaviz por haber infringido presuntamente el ordinal 10.º del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006, al desconocer los mandatos establecidos en la Directiva Permanente 029 de 2005 en el proceso de pago de sus salarios.[12]

El día 7 de octubre de 2010, la parte demandada expidió al Auto 253 INSDE- DIPON y sancionó al disciplinado con suspensión e inhabilidad especial por el término de seis meses[13]. El señor Peñaloza Garaviz presentó recurso de apelación en contra del acto administrativo[14]. Con providencia del 11 de noviembre de 2010 la Inspección General de la Policía Nacional, dictó decisión en segunda instancia que confirmó la sanción impuesta al demandante.  

En el siguiente cuadro se resume la concordancia entre el pliego de cargos y el acto administrativo sancionatorio.

PLIEGO DE CARGOS
-Auto 200 del 23 de agosto de 2010-
ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO
Primer cargo[16]: «[...] Conforme al análisis del material probatorio, allegado a la presente investigación disciplinaria, y dadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentaron los hechos que han dado lugar, a poner en movimiento el aparato disciplinario, esta DELEGADA considera que el subteniente GERSON ALEXIS PEÑALOZA GARAVIZ, pudo haber vulnerado los preceptos del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006, numeral 10, que a la letra dice "incumplir, modificar, desautorizar, eludir, ejecutar con negligencia o tardanza, o introducir cambios, sin causa justificada, a las órdenes, o instrucciones relativas al servicio" (Negrilla y subrayado fuera del texto) atendiendo que lo subrayado y resaltado y negrilla, corresponde al cargo específico para el caso que nos ocupa.

(...)

Infiere el Despacho con fundamento en las probanzas   existentes en el proceso que el Subteniente GERSON ALEXIS PEÑALOZA GARAVIZ, en su calidad de Oficial de la Policía Nacional, presuntamente no cumplió las instrucciones impartidas por el mando institucional a través de la Directiva Permanente 029 de 2005, en el entendido que le correspondía a la oficina de talento humano, a nivel país, reportar las novedades por concepto de adicionales previa verificación de algunos requisitos consagrados en la misma directiva, cuando dentro de sus funciones está brindar asesoría a nivel país, lo que conlleva a que se abstuviera de realizar actividades que no eran de su resorte, que para el caso que se investiga hace referencia a que al parecer el aquí disciplinado dispone que el señor TITO ORLANDO PARRA, reportara una novedad relacionada con el pago de la prima de orden público,  partida diaria de alimentación y la correspondiente incidencia en la prima de vacaciones y de servicio anual, por el tiempo que el señor Subintendente GERSON ALEXIS PEÑALOZA GARAVIZ, estando adscrito a la Metropolitana de Tránsito de Bogotá, laboró en las zonas de Engativá, y Fontibón; San Cristóbal y Tunjuelito en el periodo comprendido entre el 09/06/2006 y el 17/07/2007 por lo que se presume incumplió sin causa justificada las instrucciones relativas al servicio (sic: las mayúsculas y ortografía se transcriben textualmente) [...]».

Segundo cargo[17]: « [...] De otro parte y conforme las pruebas documentales y testimoniales arrimadas al proceso considera esta Despacho, que el Subintendente GERSON ALEXIS PEÑALOZA GARAVIZ, pudo haber vulnerado también los preceptos del artículo 37 de la Ley 1015 de 2006 que a la sazón señala " Otras faltas. Además de las definidas en los artículos anteriores, constituyen faltas disciplinarias la violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, las prohibiciones, el abuso de los derechos o el incumplimiento de los deberes contemplados en la Constitución Política, los tratados públicos ratificados por el Gobierno colombiano, las leyes y los Actos Administrativos"

Para el caso que nos ocupa considera esta Delegada que la posible conducta en la que incurrió el precitado Oficial es: "El incumplimiento de los deberes consagrados en las leyes".
Ahora bien, por tratarse de una norma de reenvío, es imperioso precisar al investigado la ley objeto de violación con el ánimo de proteger un verdadero derecho de defensa y contradicción, pues de no ser así se incurre en ambigüedad, por imprecisión del cargo, de tal manera que la Norma que al parecer se encuentra vulnerada  en virtud a la conducta desplegada por el señor Subintendente GERSON ALEXIS PEÑALOZA GARAVIZ, es la Ley 734 de 2002, en su artículo 34, son deberes de todo servidor público (sic) numeral 2 el cual prescribe. "Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función (subrayado del despacho para señalar el cargo especifico)

(...)

Las pruebas legalmente aportadas a la presente investigación disciplinaria, permiten inferir al Despacho, que el señor Subintendente GERSON ALEXIS PEÑALOZA GARAVIZ, al parecer dejó de lado el deber que le imponía el ejercicio del cargo como jefe del grupo de liquidación de nómina de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, toda vez que pese a que la Directiva Permanente Nº 029 de 2005, establecía de manera clara, precisa y detallada quienes eran los funcionarios encargados de reportar los adicionales, el disciplinado al parecer se sustrajo de esta responsabilidad, omitiendo surtir el trámite correspondiente  y por el contrario al parecer aprovechándose del cargo de jefe del grupo de liquidación de nómina dispuso al señor Tito Orlando Parra Patiño, en su condición de responsable de liquidación de nómina y subordinado del encartado reportara la novedad de manera inmediata al sistema de administración de talento humano, y de esta forma se afectara la nómina a efectos de lograr el pago de la prima de orden público y demás emolumentos que de ella derivan, es decir, el oficial posiblemente incumple su deber funcional el cual radicaba en abstenerse de realizar cualquier acto que implicara el abuso indebido del cargo (sic: las mayúsculas y ortografía se transcriben textualmente) [...]».

-Los cargos se imputaron a título de dolo[18]   (conocía los hechos, conocía la ilicitud y tuvo voluntad).
Decisión de primera instancia contenida en el Auto 253 INSDE- DIPON del 7 de octubre de 2010[19]:

« [...] ARTÍCULO PRIMERO: Imponer al señor Subintendente GERSON ALEXIS PEÑALOZA GARAVIZ identificado (...) el correctivo disciplinario de Suspensión e Inhabilidad Especial por seis (6) meses sin derecho a remuneración, por demostrarse que en su conducta se transgredió la Ley 1015 de 2006 (...) en su artículo 35 de las faltas graves, numeral 10, consistente en incumplir sin causa justificada, instrucciones relativas al servicio y artículo 37 de la Ley 1015 de 2006 (...) hechos que tuvieron ocurrencia el pasado 6 de diciembre de 2007 en el Grupo de Liquidación de Nómina de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional [...]».

Decisión de segunda instancia del 11 de noviembre de 2010 emitida por la Inspección General de la Policía Nacional[20]:

«[...] PRIMERO: No acceder a los argumentos expuestos por la defensa material y técnica en su recurso de apelación, en consecuencia confirmar la decisión del a-quo, de fecha 07 de octubre de 2010 proferida por el señor Inspector Delegado Especial DIPON, mediante la cual declaró responsable al señor Subintendente GERSON ALEXIS PEÑALOZA GARAVIZ identificado (...) imponiéndole como correctivo disciplinario la SUSPENSIÓN e INHABILIDAD ESPECIAL por SEIS (6) MESES sin derecho a remuneración, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión [...]».

Estructura de la falta disciplinaria.

El acto sancionatorio de segunda instancia, luego de efectuar el correspondiente análisis probatorio, argumentó que la conducta reprochada al actor está descrita en el ordinal 26 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, la cual se concretó así[21]: «[...] Para la fecha en que se presentan los hechos objeto de la presente investigación disciplinaria, se encontraba vigente la directiva permanente 029 del 29 de agosto de 2005, la cual determinaba la responsabilidad en el reporte y revisión de las novedades de nómina, cuya finalidad era unificar en todas las oficinas de recursos humanos de las unidades policiales a nivel nacional los responsables del reporte y revisión del proceso de liquidación de nómina del personal activo de la institución a través del sistema de administración de talento humano SIATH, estableciendo que son las oficina de recursos humanos de las unidades con base en las solicitudes que se efectúen y de acuerdo con los antecedentes, instrucciones y responsabilidades asignadas en la presente directiva, quienes reportarán o gravarán adicionales teniendo en cuenta (...)

COmo se vislumbra, de los antecedentes anteriormente relacionados, ni el grupo de liquidación de nómina ni el responsable del proceso de liquidación nómina tenía para la fecha de los hechos, la función de liquidar prima de orden público y ello en virtud a que dicha función estaba en cabeza de los jefes de talento humano a nivel país (...) Corolario a lo anterior se tiene que los documentos que llegan a las dependencias, debe ser revisados y autorizados por el jefe del área  del grupo teniendo en  cuenta la complejidad del asunto, por lo que no se requiere mayor esfuerzo para inferir que fue el señor Subintendente GERSON ALEXIS PEÑALOZA quien dispuso el trámite a seguir con el documento que radicara con (sic) la señora FLOR MARINA CRUZ GUTIERREZ  y que fue entregado al señor TITO ORLANDO PARRA PATIÑO, pues tal como ellos mismos lo expresaron, el procedimiento que se llevó a cabo obedeció a lo ordenado por el jefe de grupo, para el caso concreto el señor Subintendente tantas veces mencionado, de tal manera que no le asiste razón ni a la defensa técnica ni al disciplinado cuando de manera categórica sostienen que el grupo de liquidación de nómina tenía la facultad de realizar este procedimiento, en tal sentido tenemos que en efecto se soslayó un procedimiento previamente estandarizado (sic: la ortografía de todo el texto se transcribió de manera literal) [...]»

La falta fue imputada a título de dolo y respecto de la ilicitud, la entidad consideró que la afectación del deber funcional fue sustancial, porque el subteniente Peñaloza Garaviz faltó a sus deberes constitucionales, legales y reglamentarios al no dar el trámite correspondiente ate la oficina de recursos humanos de la Policía metropolitana de Tránsito para que se decidiera si le asistía el derecho y por el contrario dispuso de forma inmediata efectuar el reporte ante el sistema y que se le consignara la prima de orden público, por lo que abusó de las funciones de su cargo cuando por su rango le correspondía dar ejemplo[22].

Comportamiento reprochado.

El comportamiento reprochado al demandante consistió en que como jefe del grupo de liquidación de nómina de la entidad, no cumplió el procedimiento establecido en la Directiva Permanente 029 del 29 de agosto de 2005 para obtener el reconocimiento y pago de la prima de orden público  y la partida diaria de alimentación y que por el contrario, ordenó a la señora Flora Marina Cruz Gutierrez la sistematización de la solicitud de reconocimiento de los emolumentos indicados y luego, mandó al señor Tito Orlando Parra Patiño el registro de la novedad en el sistema de talento humano (SIATH), lo que implicó la inclusión en su nómina de los valores enunciados. Así, evadió el procedimiento previamente establecido para esta clase de novedades en la nómina de la institución.

Problemas jurídicos

De conformidad con el acto administrativo sancionatorio y las causales de nulidad invocadas en la demanda, el problema jurídico se concreta en los siguientes interrogantes:

1. ¿La entidad al declarar en segunda instancia la nulidad de lo actuado desde el auto que profirió los cargos, emitir nueva formulación de estos y posteriormente sancionar al señor Gerson Alexis Peñaloza Garaviz con seis meses de suspensión, vulneró el principio de la «non reformatio in pejus»?

1. Principio de la «non reformatio in pejus»

La Constitución Política de 1991 consagró el principio de la «non reformatio in pejus» como garantía inherente al principio del debido proceso, en los siguientes términos:

« [...] ARTICULO  31. Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.

El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único [...] (Resaltado fuera de texto)

La norma constitucional estableció así un límite en la competencia del juez de segunda instancia, cuando se dispone a resolver asuntos que fueron recurridos por un único apelante. La restricción consiste en la imposibilidad de que pueda, al desatar el recurso, agravar la sanción proferida por el a quo, toda vez que debe entenderse que quien apela lo que busca es que se revoque o modifique la decisión que va en contravía de sus intereses, es decir[23], « [...] En sana lógica, es evidente que quien recurre una decisión, solo lo hace en los aspectos que le resultan perjudiciales. La situación del apelante puede mejorarse pero nunca hacerse más gravosa [...]».

Ello, puesto que el recurso de apelación es un instrumento de defensa de quien se vio perjudicado con el fallo emitido en primera instancia, luego cuando solo es interpuesto por el afectado, el análisis que debe hacer la autoridad encargada de resolverlo debe circunscribirse a los puntos que le fueron desfavorables[24]. Para la Corte Constitucional acatar tal mandato constitucional implica necesariamente[25] « [...] la realización del principio tantum devolutum quantum appelatum, como que la competencia del superior frente a una apelación solitaria se halla limitada para revisar lo desfavorable [...]».  

El principio analizado es de tal envergadura que también restringe al juez la posibilidad de modificar o empeorar la pena al sancionado, incluso en aquellos casos en los que, amparado en el control de legalidad que debe hacer de las decisiones, encuentra justificada su actuación. La Corte Constitucional en la sentencia SU- 327 de 1995, sobre este punto especificó resaltó:

« [...] Si el juez de segundo grado adquiere competencia sólo en función del recurso interpuesto por el procesado y sólo para revisar la providencia en los aspectos en que pueda serle desfavorable (tal como se desprende del precepto constitucional) no puede so pretexto de que ha encontrado alguna irregularidad en el proceso o en la sentencia, cuya enmienda conduce a un empeoramiento de la situación del apelante, declararla si tal empeoramiento fatalmente habrá de producirse.  Eso equivaldría ni más ni menos, que a encubrir la violación de la norma superior [...]» (Subrayado fuera del original).

La «non reformatio in pejus» como derecho fundamental que es, tiene estrecha relación con los derechos de defensa y debido proceso, en la medida que impide que el ad quem, al emitir un pronunciamiento sobre aspectos no incluidos en el recurso de apelación y que empeore la situación del recurrente único, sorprenda a este con la nueva decisión, sin otorgarle la posibilidad de controvertir los argumentos de la sanción[26].

Además, este es aplicable ante cualquier actuación judicial y administrativa en el que se ejerza la actividad sancionadora del Estado y no se limita únicamente al aspecto penal, en razón a que es un derecho fundamental, un principio general del derecho y una garantía constitucional del debido proceso. Así lo estableció la Corte Constitucional al expresar[27]:

« [...] Se pregunta la Sala si la prohibición de la no "reformatio in pejus" tiene aplicación en la actuación administrativa?.

La Corte, en múltiples pronunciamientos ha dado respuesta afirmativa a este interrogante. A este respecto, ha considerado que por ser la no "reformatio in pejus" un principio general de derecho y una garantía constitucional del debido proceso es aplicable a todas las actividades del Estado que implique el ejercicio de su poder sancionatorio. Por ello, esta garantía tiene plena vigencia en las distintas jurisdicciones reconocidas por el ordenamiento jurídico -penal, civil, laboral, administrativo, constitucional-, e incluso, en las actuaciones administrativas [...]» (Subraya y negrilla de la Sala).

En materia disciplinaria la Ley 734 de 2002 lo consagró de manera expresa al establecer en el artículo 116 « [...] Prohibición de la reformatio in pejus. El superior, en la providencia que resuelva el recurso de apelación interpuesto contra el fallo sancionatorio, no podrá agravar la sanción impuesta, cuando el investigado sea apelante único [...]».

-  Facultad de la autoridad disciplinaria para declarar nulidades de oficio dentro del trámite.

La Ley 734 de 2002 fijó en el artículo 143 como causales de nulidad las siguientes: i) la falta de competencia del funcionario para proferir el fallo, ii) la violación del derecho de defensa del investigado y, ii) la existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.

A su vez, en el artículo 144 ibidem, facultó a la autoridad disciplinaria para que, en cualquier estado del proceso disciplinario, de manera oficiosa, declare la nulidad de lo actuado si encuentra probada alguna de las causales anteriormente enunciadas. Señaló la norma:

« [...] Artículo 144. Declaratoria oficiosa. En cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca del asunto advierta la existencia de alguna de las causales previstas en la norma anterior, declarará la nulidad de lo actuado [...]» (Resalta la Subsección).

Esta facultad también puede ser ejercida por el funcionario de segunda instancia, máxime cuando el artículo 171 ejusdem consagra que «[...] Parágrafo. El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación [...]» (Subraya la Sala).

Precisamente, si la oficina disciplinaria encuentra acreditada una nulidad procesal de las consagradas en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002 en el momento de estudiar la impugnación, es claro que al ser insaneable hace imposible que se desate el recurso, luego es un aspecto que debe ser resuelto en aras de garantizar el debido proceso del propio disciplinado. En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Corporación al indicar[28]:

« [...] Quiere decir esta disposición que si el funcionario superior al estudiar el recurso de apelación encuentra circunstancias o hechos que impiden resolver, sin más trámites, el mencionado recurso, como por ejemplo, el decreto de una prueba que considere necesario practicarla o el decreto de una nulidad insaneable, tiene todas las facultades para hacerlo porque así lo permite el artículo 171 y el 144 del Código Disciplinario Único.

De otra parte, la circunstancia por la cual se declara la nulidad de lo actuado a partir del fallo de primera instancia, en manera alguna vulnera el debido proceso del actor y, por el contrario, le está garantizando al disciplinado el ejercicio del derecho de defensa, dentro del proceso disciplinario [...]».

Por lo expuesto, la autoridad disciplinaria, tanto en primera como en segunda instancia, tiene la potestad de declarar la nulidad de lo actuado, siempre que encuentre probada una de las causales consagradas en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002. La actuación afectará el proceso disciplinario desde el momento en que se presente la nulidad, en los términos del artículo 145 ibidem.

- Caso concreto.

El señor Peñaloza Garaviz manifestó que se desconoció el principio de la «non reformatio in pejus» porque la entidad al resolver el recurso de apelación interpuesto en contra del fallo sancionatorio de primera instancia proferido inicialmente el día 19 de octubre de 2009, declaró la nulidad del trámite desde la formulación de los cargos, actuación con la cual, a su juicio, se propició que se imputaran otros nuevos y que en el acto sancionatorio la sanción fuera superior a la impuesta en principio.

Revisado el material probatorio allegado al proceso, la Subsección encontró probado lo siguiente:

- La autoridad disciplinaria profirió decisión de primera instancia mediante Auto 0326 INSDE-DIPON el día 19 de octubre de 2009[29], al encontrar responsable al demandante por la falta contemplada en el numeral 10 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 y lo sancionó con la suspensión en el empleo por el término de un mes.

- El señor Gerson Alexis Peñaloza Garaviz interpuso contra el acto sancionatorio recurso de apelación[30].

- La Inspección General de la Policía Nacional, en el instante en que se disponía a decidir la impugnación, mediante providencia del día 9 de julio de 2010, declaró la nulidad de lo actuado desde el pliego de cargos en adelante, el encontrar probada la causal de nulidad del ordinal 2 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002. La entidad adujo que la formulación de los cargos en contra del actor se hizo de forma vaga y confusa, lo que vulneró el derecho de defensa del señor Peñaloza Garaviz[31].

Hasta este punto, la Subsección advierte que tal como se expuso en precedencia, la autoridad disciplinaria, en cualquier momento de la actuación, estaba facultada para declarar de oficio la nulidad, si encuentra que se configuró alguno de los supuestos señalados en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, de acuerdo con el postulado del artículo 144 ibidem.

Bajo tales parámetros, es claro que el proceder de la demandada fue acorde con la legalidad y además, la Subsección encuentra que se efectuó en aras de preservar el debido proceso y garantizar el derecho de defensa del señor Peñaloza Garaviz.

Ahora, como consecuencia de lo anterior, la Inspección Delegada Especial de la Dirección General de la Policía Nacional con Auto 200 del 23 de agosto de 2010[32], profirió nuevamente pliego de cargos en contra del señor Peñaloza Garaviz. En este, a diferencia del primero, se acusó al accionante de vulnerar el ordinal 10 del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006 « [...] incumplir, modificar, desautorizar, eludir, ejecutar con negligencia o tardanza, o introducir cambios, sin causa justificada, a las órdenes, o instrucciones relativas al servicio [...]» y el artículo 37 ibidem « [...] Otras faltas. Además de las definidas en los artículos anteriores, constituyen faltas disciplinarias la violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, las prohibiciones, el abuso de los derechos o el incumplimiento de los deberes contemplados en la Constitución Política, los tratados públicos ratificados por el Gobierno colombiano, las leyes y los Actos Administrativos [...]», acorde con el artículo 34 de la Ley 734 de 2002 « [...] Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función [...]».

- Luego de surtido el trámite respectivo, el día 7 de octubre de 2010, la parte demandada expidió el Auto 253 INSDE- DIPON y sancionó al disciplinado con suspensión e inhabilidad especial por el término de seis meses[33]. Decisión que fue apelada por el señor Peñaloza Garaviz[34] y confirmada mediante providencia del 11 de noviembre de 2010 proferida por la Inspección General de la Policía Nacional.  

Si bien la entidad varió los cargos imputados al accionante, tal situación para la Sala no significa que se quebrantó el principio de la «no reformatio in pejus» puesto que en razón a los efectos de la nulidad declarada, el trámite se retrotrajo hasta dicha etapa, luego podía efectuar de nuevo la valoración probatoria y formular los que considerara debían endilgarse.

En este punto, cabe precisar que, de conformidad con el artículo 165 de la Ley 734 de 2002, se pueden variar los cargos imputados hasta antes del acto administrativo de primera instancia, máxime cuando la calificación jurídica inicial tiene un carácter provisional, lo que hace posible que la misma se pueda cambiar[36], siempre que se respete el derecho de defensa del disciplinado, tal como lo ha expresado la  jurisprudencia de la Subsección[37] « [...] la variación de la calificación jurídica fijada inicialmente en el pliego de cargos, no vulnera el debido proceso ni el derecho de defensa, siempre y cuando: (i) Se haga dentro de la oportunidad que otorga el inciso 5.º del artículo 165 de la Ley 734 de 2002 y; (ii) la autoridad otorgue la oportunidad al disciplinado de solicitar y practicar pruebas para refutar la nueva adecuación típica de su conducta [...]».

Bajo tal perspectiva, es evidente que en el sub examine la entidad podía variar los cargos endilgados sin que ello representara el quebrantamiento del principio de la «non reformato in pejus»  ya que este solo se refiere a la competencia que tiene el superior para resolver el recurso de apelación cuando exista apelante único, lo que no se genera en este caso y además porque en virtud de la nulidad quedó sin efectos la decisión de primera instancia y el pliego de cargos, luego es lógico que era viable proferir uno nuevo, de acuerdo con la valoración probatoria efectuada.

Aunque es cierto, que en el nuevo fallo sancionatorio contenido en el Auto 253 INSDE- DIPON del 7 de octubre de 2010, se impuso un correctivo de suspensión de seis meses y que este el término es superior al impuesto en el Auto 0326 INSDE-DIPON del 19 de octubre de 2009, ello no implicó la vulneración de la garantía consagrada en el artículo 31 constitucional, en la medida que la decisión no fue producto de la resolución del recurso de apelación que interpusiera este en contra del acto de primera instancia como apelante único. En efecto, el acto sancionatorio aludido se generó en virtud del trámite que se saneó y que volvió a plantearse desde la formulación de cargos a raíz de la nulidad decretada, es decir, fue consecuencia del desarrollo del proceso con las etapas de cargos, descargos, pruebas y alegaciones.

Además, debe decir la Subsección que la nulidad referenciada y que dio lugar al nuevo pronunciamiento, debía ser declarada de forma oficiosa por la demandada por estar consignada en normas procesales de obligatorio cumplimiento y representar una clara vulneración del debido proceso del mismo señor Peñaloza Garaviz, luego su actuación fue garantista.

La Subsección en un caso de similares supuestos fácticos y jurídicos al aquí debatido, se pronunció acorde con los parámetros expuestos de la siguiente manera[38]:

« [...] Así las cosas, para la Sala la DIAN al decretar la nulidad del pliego de cargos del 31 de octubre de 2005 y de la Resolución 2007-4 del 7 septiembre de 2006, no desconoció el principio de la non reformatio in pejus consagrado en el artículo 31 de la Carta Política, ya que la autoridad administrativa al analizar la actuación disciplinaria en conjunto encontró que se configuraba la causal de nulidad por existencia de irregularidades sustanciales que afectaban el derecho al debido proceso, por esta razón dentro de sus potestades debió rehacer la actuación de manera oficiosa, tal como se lo imponía el ordenamiento jurídico por tratarse disposiciones procesales de obligatorio cumplimiento.

En conclusión, si bien el acto administrativo del 4 de julio de 2008 impuso al disciplinado la sanción de destitución, la Sala no considera que el operador disciplinario haya desconocido el principio de la non reformatio in pejus porque constituye un deber de la autoridad administrativa sanear los vicios procesales y ejercer la titularidad de la acción disciplinaria conforme el legislador lo ordena.

Cabe destacar, que esta Sala en sentencia del 5 de noviembre de 2013 al decidir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el señor Edson Alonso Pinillos Portilla, quien también fue sancionado en los actos administrativos demandados sobre este mismo cargo sostuvo:

"El artículo 31 inciso 2º de la Constitución Política(14) prevé que el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único –disposición aplicable en materia disciplinaria(15)–, y a su turno el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo(16), aplicable por remisión del artículo 21 del Código Único Disciplinario(17), señala que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.

En el presente asunto nos encontramos ante una situación fáctica diferente a la descrita en estas normas, pues con la decisión de anular el fallo disciplinario de primera instancia no se impuso una sanción más gravosa al apelante único, simplemente, en aras de proteger el derecho de contradicción y el debido proceso del demandante, se anuló la actuación desde el pliego de cargos a fin de que la misma se reanudara desde esa etapa"[39] [...]»

Así las cosas, tampoco se quebrantó el principio de la «non reformatio in pejus» con la expedición de los Autos 253 INSDE- DIPON del 7 de octubre de 2010  y del 11 de noviembre de 2010 que impusieron el correctivo de suspensión de seis meses en contra del actor, puesto que su procedimiento, según se explicó, obedeció al desarrollo normal del proceso y no como consecuencia de la extralimitación de las competencias de la demandada en segunda instancia.

Conclusión: La entidad al declarar en segunda instancia la nulidad de lo actuado desde el auto que profirió los cargos, emitir nueva formulación de estos y posteriormente sancionar al señor Gerson Alexis Peñaloza Garaviz con seis meses de suspensión, no vulneró el principio de la «non reformatio in pejus».

Decisión:

De esta manera, al no encontrarse probado el cargo endilgado en contra de los actos acusados, la Subsección denegará las pretensiones de la demanda.

Reconocimientos de personería

Se acepta la sustitución del poder que hizo la abogada Claudia Alexandra Herrera Galvis[40] (f. 402) al doctor Belfide Garrido Bermúdez, identificado con cédula de ciudadanía 11.799.998 y tarjeta profesional 202.112 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con el artículo 75 del CGP.

No hay lugar a la condena en costas porque no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regulaba el artículo 171 del CCA, vigente para este proceso, que consagraba un criterio subjetivo para efectos de la imposición de costas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero: INHIBIRSE para pronunciarse sobre la legalidad del Auto del 9 de julio de 2010, proferido por el inspector general de la Policía Nacional y del Auto 0200 INSDE-DIPON del 23 de agosto de 2010, emitido por el inspector delegado especial de la dirección general de la Policía Nacional, conforme lo expuesto ut supra.

Segundo: DENEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Gerson Alexis Peñaloza Garaviz en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

Tercero: Se acepta la sustitución del poder que hizo la abogada Claudia Alexandra Herrera Galvis al doctor Belfide Garrido Bermúdez, identificado con cédula de ciudadanía 11.799.998 y tarjeta profesional 202.112 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con el artículo 75 del CGP.

Cuarto: Sin condena en costas por lo expuesto en la parte motiva.

Quinto: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI».

Notifíquese y cúmplase

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ                                                            

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Relatoria JORM/DCSG

[1] Vigente para la época de la demanda.

[2] Argumento incluido en la contestación de la demanda presentada ante el Juzgado Veinte Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, antes de la declaratoria de nulidad de todo lo actuado por falta de competencia. Se incluye porque la entidad en la contestación radicada ante el Consejo de Estado solicitó tener en cuenta los argumentos en ella expuestos (folios 223 a 225).

[3] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015). Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00327-01(3703-13). Actor: Omar Alexander Cutiva Martínez. Demandada: Distrito Capital - Secretaría de Gobierno Dirección Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá.

[4] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Bogotá, D. C. 25 de mayo de 2017. Radicación: 47001-23-31-000-2012-00400-01(3143-13). Actor: Esperanza Padilla Pimienta. Demandado: Municipio de Chibolo, Magdalena.

[5] Posición expuesta entre otras, en la siguiente sentencia: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Radicado: 11001-03-25-000-2012-00347-00(1345-12) del 1.º de agosto de 2013.

[6] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 9 de agosto de 2016, número de referencia: 1 10010325000201 100316 00 (121 0-11). Demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz.

[7] Folios 54 a 57, archivo 2 del cd allegado al proceso visible en el folio 300.

[8] Folios 338 a 370 del expediente.

[9] Folios 39 al 73, archivo 5 del cd allegado al proceso visible en el folio 300.

[10] Folios 76 a 80, archivo 5 del cd allegado al proceso visible en el folio 300.

[11] Folios 12 a 24. Archivo 6 ibidem.

[12] Folios 26 a 46, ibidem.

[13] Folios 40 a 65, archivo 7 ibidem.

[14] Folios 68 a 76 ibidem.

[15] Folios 23 a 50, archivo 8, ibidem.

[16]

 Folio 29 a 31, archivo 6 del cd allegado al proceso visible en el folio 300.

[17]

 Folios 35 a 37, archivo 6 del cd allegado al proceso visible en el folio 300.

[18]

 Folios 44 y 45, archivo 6 del cd allegado al proceso visible en el folio 300.

[19]

 Folio 65, archivo 7 ibidem.

[20]

 Folios 23 a 50, archivo 8, ibidem.

[21] Folios 56 y 57, archivo 7 del cd allegado al proceso visible en el folio 300.

[22] Folio 58, archivo 7 del cd visible en el folio 300.

[23] T-291 de 2006.

[24] C-055 de 1993.

[25] T-291 de 2006.

[26] T-474 de 1992.

[27] T- 033 de 2002.

[28] Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de tutela. Radicado: Radicación: 25000-23-27-000-2005-02126-01(Ac). Actor: Luis Fernando Santa Muñoz. Demandado: Procuraduría Segunda Delegada.

[29] Folios 39 al 73, archivo 5 del cd allegado al proceso visible en el folio 300.

[30] Folios 76 a 80, archivo 5 del cd allegado al proceso visible en el folio 300.

[31] Folios 12 a 24. Archivo 6 ibidem.

[32] Folios 26 a 46, ibidem.

[33] Folios 40 a 65, archivo 7 ibidem.

[34] Folios 68 a 76 ibidem.

[35] Folios 23 a 50, archivo 8, ibidem.

[36] Sentencia SU-901 de 2005.

[37] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Radicado: 110010325000201100098 00 (0328-2011). Actora: Bernarda Hilda Navarro Laguado. Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación. Noviembre 17 de 2016. Igual postura se acogió en la sentencia C-1076 de 2002 en la cual se estudió la constitucionalidad del artículo 165 de la Ley 734 de 2002.

[38] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Radicado: Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00573-00(2200-11). Actor: Nelson Contreras Rincón. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

[39] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Proceso con radicado 11001-03-25-000-2012-00101-00 (0441-2012).

[40] A la mencionada se le había reconocido personería mediante Auto del 23 de septiembre de 2015 visible en el folio 379.

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Última actualización: 20 de septiembre de 2019