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PROCESO DISCIPLINARIO – Técnico administrativo y profesional universitario de la superintendencia de sociedades / CONDUCTA – Abuso del derecho al querer beneficiarse del programa bienestar en viviendo sin cumplir con los requisitos exigidos / FALSA MOTIVACIÓN – Inexistente, material probatorio suficiente que prueba la existencia de la conducta / TIPICIDAD DE LA CONDUCTA – Los hechos demuestran el excesivo abuso del derecho al aspirar a un beneficio sin cumplir con las exigencias requeridas / TIPICIDAD DE LA CONDUCTA – Satisface la adecuación típica / DOLO – Demostrado / CAUSAL DE EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD - Improcedente

Las pruebas le permitieron concluir a la entidad sancionadora que para la fecha en que los demandantes presentaron la solicitud de crédito de vivienda, la señora María del Pilar Páez Peñarete era propietaria de un inmueble, motivo por el cual les fue revocada la orden de desembolso de los créditos que les habían sido adjudicados. , la Sala estima que la conducta desplegada por los demandantes satisface el juicio de adecuación típica a la falta disciplinaria que les fue imputada por extralimitación en el ejercicio del derecho a participar en el programa de bienestar relativo a vivienda al que podían acceder en razón de su calidad de servidores públicos de la entidad demandada. Ello es así porque del estudio del régimen normativo definido por la Superintendencia de Sociedades para el otorgamiento de créditos de vivienda se desprende la existencia de diversas modalidades de préstamo y a cada una de ellas subyace un propósito que se busca satisfacer a través de la concesión del respectivo beneficio. De ello se deriva que no pueda resultar indiferente aplicar a un préstamo de adquisición de vivienda que a uno de cambio, tan es así que en el sistema de calificación de las solicitudes definido por la entidad a efectos de establecer el orden de asignación del crédito la primera de aquellas modalidades otorga un puntaje superior a la segunda, lo que razonablemente hace presumir que el programa de beneficios busca generar un mayor impacto en aquellas personas que no han tenido la posibilidad de adquirir vivienda propia. La conducta desplegada por los demandantes se adecúa típicamente a la falta disciplinaria consistente en la extralimitación en el ejercicio del derecho de que trata el numeral 4 del artículo 33 de la Ley 734 de 2002. Eran conscientes de que a la fecha en que presentaron la solicitud, la señora María del Pilar Páez Peñarete figuraba como propietaria del apartamento identificado con la matrícula inmobiliaria 5SO-1141669, registrado en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, Zona Sur. A sabiendas de tales circunstancias, los hoy actores pretendieron beneficiarse de unos recursos públicos aun cuando no cumplían los requisitos para que les fueran concedidos, cuestión diferente es que los disciplinados, conscientes de la antijuridicidad de su proceder, le hubieran restado importancia. la conducta de los señores María del Pilar Páez Peñarete y Juan José Cely Ramírez satisface el presupuesto de culpabilidad en cuanto puede calificarse dolosa. A la luz de estas consideraciones, lo cierto del caso es que de haber caído en el error que señalan, los señores María del Pilar Páez Peñarete y Juan José Cely Ramírez hubieran podido salir de él sin incurrir en grandes esfuerzos ya que un análisis acucioso de la situación hubiese permitido establecer la antijuridicidad de lo que pretendían y, en lugar de ello, ajustar su conducta a la licitud aplicando al crédito que respondía a sus condiciones, es decir, el de cambio de vivienda. No hay lugar a eximir de responsabilidad disciplinaria a los demandantes en virtud de la causal prevista en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00307-00(1233-12)

Actor: MARÍA DEL PILAR PÁEZ PEÑARETE Y OTRO

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

Tema: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho– Decreto 01 de 1984

ASUNTO

La Subsección A, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dicta la sentencia que en derecho corresponda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984[1], que se tramitó en virtud de la demanda interpuesta por los señores Juan José Cely Ramírez y María del Pilar Páez Peñarete en contra de la Superintendencia de Sociedades.

LA DEMANDA

(FF. 398 – 420, cdno. 2)

Pretensiones:

Solicitó se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

Decisión de primera instancia 555-001 proferida el 22 de mayo de 2007 por el jefe ad-hoc del Grupo de Control Disciplinario de la Superintendencia de Sociedades que declaró disciplinariamente responsables a los actores, sancionándoles con destitución de sus respectivos cargos e inhabilidad general por un periodo de 11 años.

Decisión de segunda instancia 100-008 proferida el 5 de septiembre de 2007 por el superintendente de sociedades, a través del cual se confirmó parcialmente el fallo de primera instancia absolviéndoles de responsabilidad por una de las faltas imputadas y confirmándoles por la otra, con la modificación de la sanción impuesta por la de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un mes e inhabilidad especial por igual tiempo.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó lo siguiente:

Declarar la absolución de los cargos formulados en contra de los demandantes, ordenando a la Superintendencia de Sociedades eliminar de su hoja de vida la sanción impuesta y los antecedentes disciplinarios registrados ante la Procuraduría General de la Nación.

Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago a favor de la parte actora de los sueldos, prestaciones sociales, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir durante el periodo en que fueron suspendidos.

Condenar a la Superintendencia de Sociedades a indemnizar a los demandantes el daño moral sufrido con ocasión de los actos administrativos acusados.

Disponer que la condena se actualice conforme a lo previsto en el artículo 178 del CCA.

Fundamentos fácticos:

A través de la Resolución 510-000638, la Superintendencia de Sociedades abrió una convocatoria para que sus empleados accedieran a créditos de vivienda. A ella aplicaron los señores María del Pilar Páez Peñarete y Juan José Cely Ramírez, quienes los días 23 y 27 de marzo de 2006 presentaron una solicitud con el fin de que se les otorgara un crédito de tal naturaleza.

Mediante la Resolución 510-000996 del 3 de mayo de 2006, la Superintendencia de Sociedades aprobó dichas solicitudes, concediéndole a la señora María del Pilar Páez Peñarete un crédito por valor de $62.118.000 y al señor Juan José Cely Ramírez uno por la suma de $58.581.000.

El secretario del Comité de Crédito para Vivienda de la Superintendencia de Sociedades informó a la señora María del Pilar Páez Peñarete que la Oficina de Control Interno para la adjudicación y desembolso de tales créditos había detectado la existencia de un bien inmueble a su nombre, otorgándole la oportunidad de que se pronunciara al respecto. De igual forma, le hizo saber al señor Juan José Cely Ramírez que en ejercicio de un trámite oficioso de la señalada Oficina de Control Interno se habían encontrado elementos que permitían inferir la existencia de una unión de hecho con la señora María del Pilar Páez Peñarete.

La señora María del Pilar Páez Peñarete explicó que había celebrado un contrato de promesa de compraventa con la señora Judy Esperanza Rodríguez a través del cual trasladaba la propiedad del bien ubicado en la carrera 6 Este # 30-36, apartamento 102.

En el mismo sentido, el señor Juan José Cely Ramírez indicó que para la fecha de presentación de la solicitud de crédito, su compañera estaba culminando los trámites para transferir el dominio del inmueble de su propiedad a la señora Judy Esperanza Rodríguez.

El 27 de julio de 2006, el Comité de Crédito para Vivienda de la Superintendencia de Sociedades profirió la Resolución 510-001818, en la que ordenó el no desembolso del crédito inicialmente aprobado a la señora María del Pilar Páez y la apertura de investigación disciplinaria por tales hechos. Iguales determinaciones se adoptaron con relación al señor Juan José Cely Ramírez a través de la Resolución 510-002085 del 1 de septiembre de 2006.

Los hoy demandantes, cada uno respecto de la resolución que le competía, interpusieron recurso de reposición, los cuales fueron resueltos negativamente por la entidad demandada.

El 28 de junio de 2006, los señores María del Pilar Páez Peñarete y Juan José Cely Ramírez, en forma individual, solicitaron ante la Superintendencia de Sociedades un crédito para capacitación formal. Sin embargo, mediante Memorando 510-609 de septiembre de 2006, se les informó que tal decisión sería aplazada hasta tanto se aclarase el asunto relativo al crédito de vivienda a efectos de despejar cualquier duda sobre el mérito del aspirante.

La señora  María del Pilar Páez Peñarete solicitó a la hoy demandada que revocase oficiosamente la decisión de no autorizar el desembolso del crédito de vivienda pero esta fue resuelta de manera negativa por medio de la Resolución 100-001422 del 12 de abril de 2007.

El 15 de diciembre de 2006, el jefe ad-hoc del Grupo de Control Disciplinario de la Superintendencia de Sociedades abrió formalmente investigación disciplinaria en contra de los hoy demandantes por haber afirmado en las solicitudes de crédito de vivienda que no eran propietarios de una cuando en la declaración de bienes y rentas dijeron lo contrario.

El 20 de febrero de 2007, la señora María del Pilar Páez Peñarete solicitó nuevamente un crédito para vivienda el cual le fue denegado al considerar que en 2006 ya le había sido concedido un crédito, sin tener en cuenta que la orden de desembolso del mismo había sido revocada. Esta decisión fue recurrida en reposición y confirmada por la Superintendencia de Sociedades.

El 22 de mayo de 2007, el jefe ad-hoc del Grupo de Control Disciplinario de la Superintendencia de Sociedades profirió la decisión 555-01 en la que declaró disciplinariamente responsables a los señores María del Pilar Páez Peñarete y Juan José Cely Ramírez por incurrir en faltas que calificó de gravísimas dolosas y los sancionó con la destitución de los cargos de técnico administrativo y profesional universitario, respectivamente, así como con inhabilidad general para el ejercicio de cargos públicos por el lapso de 11 años.

Inconformes con la decisión, los hoy demandantes interpusieron recursos de apelación los cuales fueron resueltos mediante el fallo de segunda instancia 100-008 proferido el 5 de septiembre de 2007 por el superintendente de sociedades. A través de este se confirmó parcialmente el fallo de primera instancia, así (i) se les absolvió de responsabilidad por el cargo consistente en la vulneración del numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por presunta incursión en una falsedad ideológica en documento público y (ii) se confirmó la responsabilidad de los mismos por abuso del derecho consagrado en el numeral 4 del artículo 33 de la Ley 734 de 2002 en lo relativo a su participación en los programas de bienestar en vivienda que ofreció la Superintendencia de Sociedades. En consecuencia, se modificó la sanción de destitución del cargo e inhabilidad de 11 años por la de suspensión por el término de un mes e inhabilidad especial por el mismo periodo.

A través de las Resoluciones 555-004885 y 555-004884 de noviembre 11 de 2007, el Superintendente de Sociedades hizo efectivas las sanciones impuestas a los hoy demandantes.

Normas violadas y concepto de violación:

Para los demandantes los actos administrativos sancionatorios acusados desconocen los artículos 13, 29, 85 y 209 de la Constitución Política, así como los artículos 13, 20, 28, 33, 129, 141 y 142 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, y el inciso 2.º del artículo 84 del CCA.

Expusieron que el artículo 2 de la Constitución Política establece la eficacia normativa de los principios y derechos fundamentales que consagra, lo que hace que, en asocio con el artículo 29 ibidem, tanto los particulares pero fundamentalmente las autoridades administrativas deban darle aplicación prevalente a los derechos fundamentales sobre cualquier otro de distinta naturaleza.

El artículo 29 en comento se encarga de desarrollar un conjunto de principios y reglas procesales con base en las cuales se perfecciona el ordenamiento jurídico, se limita y controla el poder estatal y se protegen los derechos del individuo. Aludió a algunas sentencias de la Corte Constitucional para señalar que el derecho al debido proceso no era ajeno a los procesos administrativos sancionatorios.

Explicaron que la entidad demandada quebrantó el postulado del debido proceso a través de la imposición de la sanción controvertida y que ello se podía advertir en el desconocimiento de dos pilares fundamentales que deben regir todo proceso disciplinario. De un lado, la proscripción de todo tipo de responsabilidad objetiva y, de otro, el imperativo de búsqueda de la verdad material y real de los hechos que originan las faltas disciplinarias, desarrollados respectivamente en los artículos 13 y 20 de la Ley 734 de 2002.

Sobre esta base, se acusó a la Superintendencia de Sociedades de haberle atribuido a los demandantes una responsabilidad de naturaleza objetiva pues además de no haber tenido en consideración la falta de intencionalidad de infringir la ley, olvidó las circunstancias que rodearon los hechos, con base en las cuales podía excluirse la culpabilidad.

Agregaron que para la demandada las normas relativas a la tradición de los inmuebles en Colombia no conllevan a que en virtud de la firma de un contrato de promesa de compraventa se pierda la calidad de propietario. Manifestaron separarse de este argumento como base para proferir la sanción disciplinaria porque según el artículo 1611 del Código Civil, en el contrato de promesa se debe precisar el contrato  prometido de manera que solo falten las formalidades legales para perfeccionarlo, lo que desde su punto de vista refleja que la señora María del Pilar Páez tenía plena convicción de que el inmueble no era ya de su propiedad, no obstante la formalidad faltante.

Sostuvieron que por tal razón habían entendido que carecían de una vivienda propia para su núcleo familiar, lo que los facultaba a acceder a la presentación de la solicitud de crédito y lo que permite deducir que su proceder estuvo ajustado a los mandatos de la buena fe. Adicionalmente, adujeron que con su actuar no se causó daño alguno pues, de hecho, el crédito fue revocado a los pocos días de su otorgamiento.

A la luz de estas consideraciones, aludieron al numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, según el cual «[...] están exentos de responsabilidad disciplinaria quienes realicen la conducta [...] con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria».

De otro lado, se hizo énfasis en que el artículo 13 del Código Disciplinario Único exige intencionalidad de infringir la norma por parte del funcionario investigado, es decir, un direccionamiento de su voluntad para contrariar el ordenamiento jurídico. Sobre el particular, se negó que pudiera identificarse una conducta culposa o dolosa en los demandantes, descartando así la existencia de culpabilidad.

Finalmente, anotaron que las decisiones recurridas se tradujeron no solo en la sanción gravosa que se les impuso sino también en la estigmatización de que han sido objeto ya que no han podido acceder a beneficios otorgados a funcionarios de la entidad, como créditos de capacitación y de vivienda.  

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

(FF. 425 – 446, cdno. 1)

La parte demandada se opuso a las pretensiones del escrito introductor al indicar que los fallos disciplinarios acusados fueron proferidos de acuerdo con la Constitución y la ley.

Luego de realizar algunas consideraciones en torno a la naturaleza del derecho disciplinario, aludió al artículo 23 de la Ley 734 de 2002 para destacar que según el mismo la extralimitación de derechos se encuentra catalogada como una falta disciplinaria. Adujo que, para que la conducta de un funcionario público fuese sancionada no se requería la producción de un daño o perjuicio, pues el mero obrar imprudente, negligente o abusivo de sus derechos da lugar a calificarla de culposa y, por ende, a la imposición de una sanción.

Hizo mención además al principio de buena fe, respecto del cual destacó que fue observado a lo largo de la actuación administrativa disciplinaria que se adelantó en contra de las demandadas.

Al centrarse en el análisis del caso concreto, consideró que el legislador realizó una descripción general del derecho que tienen los servidores públicos a participar en los programas de bienestar, que en este caso se materializó en un beneficio de crédito de vivienda, el cual debe regularse por el reglamento de crédito de la Superintendencia de Sociedades ya que este desarrolla los presupuestos que debe cumplir el funcionario público en orden a postularse a la obtención de tal ayuda.   

Expresó que cuando los funcionarios ejercen en forma indebida los derechos de que son titulares en su calidad de tal, surge responsabilidad disciplinaria por abuso del derecho según lo prevé el artículo 6 de la Constitución Política y el 23 del Código Disciplinario Único.

Se afirmó que los hoy demandantes, para aplicar al programa de créditos de vivienda, indicaron por escrito y bajo juramento lo siguiente «ni yo ni mi cónyuge compañero (a) permanente, somos propietarios de vivienda». Con apoyo en esta información, la Superintendencia de Sociedades procedió a adjudicarles el préstamo, sin embargo la Oficina de Control Interno logró comprobar que la señora María del Pilar Páez Peñarete era propietaria de un apartamento ubicado en la cra 6 este #36-36.  

Explicó que la declaración realizada debía corresponder a la realidad del momento en que se rindiera, sin que lo manifestado pueda depender, como en este caso pretendieron los accionantes, del perfeccionamiento de un negocio jurídico, toda vez que en el ordenamiento jurídico colombiano se es o no propietario.

En ese sentido, argumentó que la verdad real que tanto reclamaban los demandantes no era otra que, al momento de presentar la solicitud de crédito, la señora María del Pilar Peñarete sí era propietaria del bien inmueble anunciado pues la promesa de compraventa no genera la tradición del inmueble, la que informó, solo se da cuando se ha elevado a escritura pública el contrato de compraventa y se inscribe el mismo en la oficina de registro de instrumentos públicos.

Agregó que el derecho disciplinario es considerado como la ética juridizada, de modo que para considerar que se presentó una infracción sustancial de un deber basta que se ponga en tela de juicio la moralidad pública como principio rector del ordenamiento según el artículo 209 de la Constitución Política.

De otro lado, se centró en el artículo 28 de la Ley 734 de 2002 para explicar que no podía configurarse el error invencible en el que los demandantes habían pretendido excusarse a lo largo de la actuación administrativa bajo el argumento que para el 30 de marzo de 2006 la señora en comento tenía la convicción de que no sería propietaria del inmueble en virtud del contrato de promesa de compraventa, sin embargo este fue incumplido por la promitente compradora.

Explicó que quien invoque la referida causal de exclusión de responsabilidad debe haber realizado todos los actos tendientes a salir del error y, pese a ello, no advertir que su conducta es constitutiva de una falta disciplinaria. Así, concluyó que esta no operaba en el caso de marras ya que a 23 y 27 de marzo de 2006, cuando los demandantes presentaron la solicitud de crédito de vivienda, tenían claro que uno de ellos era propietario de un inmueble de manera que en nada cambiaba la situación el hecho de que pensaran que a 30 de marzo del mismo año ya no lo iba a ser.        

En cuanto a la graduación de la falta, sostuvo que se imputó como grave a título de dolo atendiendo a lo establecido en el numeral 1 del artículo 43 del Código Disciplinario Único. Estimó que el dolo se configura cuando el sujeto, debiendo y pudiendo conocer sus deberes, no hace nada para cumplirlos, lo que sucedió en el dossier pues los demandantes, a la fecha de presentación de la solicitud, sabían que uno de ellos era propietario de un inmueble y que este era un impedimento para acceder a la convocatoria de crédito puesto que uno de sus requisitos era no tener posesión o propiedad de vivienda.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Demandante (ff. 561-566, cdno. 2)

Reiteraron los argumentos expuestos en el acápite de concepto de violación contenido en la demanda y a ello agregaron que la falta disciplinaria de «abuso de derecho» por la que habían sido sancionados no está tipificada como tal, máxime porque la aparente transgresión no tiene relación con las funciones que emanan del cargo para el cual fueron nombrados, lo que conduce a la conclusión de que no se puso en peligro el cumplimiento de los fines del Estado ni se vulneraron los principios que rigen la administración pública según el artículo 209 de la Constitución. En el mismo sentido, expresaron que el ente sancionador se encuentra impedido para crear tipos disciplinarios, aduciendo como falta el incumplimiento de requisitos contenidos en un estatuto especial como en este caso es el de vivienda, mucho menos cuando dentro del mismo no se contempla como falta no llenar los requisitos formales para acceder como beneficiario.

Con relación a la violación al debido proceso, señalaron que se agotaron etapas procesales sin el lleno de requisitos, refiriéndose puntualmente a la etapa probatoria, de la que manifestaron no hubo una valoración bajo el principio de universalidad y las reglas de la sana crítica.

De otro lado, expresaron que hubo transgresión al principio del non bis in idem puesto que por la misma conducta, los hoy demandantes fueron sancionados tanto disciplinariamente como con la cancelación del crédito de vivienda que les había sido aprobado.

Por último, adujeron que se presentaba una falsa motivación en razón de las explicaciones ofrecidas en la demanda, relativas al contrato de promesa de compraventa y la convicción que en virtud del mismo tenían de no estar incumpliendo las condiciones para acceder al crédito de vivienda ofrecido por la entidad demandada.

Demandada (ff. 557-560, cdno. 2)

Se ratificó en las consideraciones expuestas en la contestación de la demanda y agregó que los tipos disciplinarios son de mera conducta y no de resultado, ya que este es solo una herramienta que sirve para la graduación de la sanción. Además, explicó que existen diferentes modalidades de infracción a los deberes, como el desconocimiento del deber funcional, el abuso de derechos o de funciones, la infracción de prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de intereses.  

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Se abstuvo de pronunciarse en esta oportunidad procesal.

CONSIDERACIONES

BREVE RECUENTO DEL PROCESO DISCIPLINARIO

Los cargos y la sanción disciplinaria

En la investigación que adelantó la Superintendencia de Sociedades en contra de los señores María del Pilar Páez y Juan José Cely Ramírez se formularon dos cargos disciplinarios por los que fueron sancionados en primera instancia, sin embargo, impugnada la decisión, se revocaría la declaratoria de responsabilidad por uno de tales cargos y se confirmaría por el otro. En el siguiente cuadro se resume la concordancia entre el pliego de cargos y el acto administrativo sancionatorio proferido en la segunda instancia del procedimiento en cuestión.

PLIEGO DE CARGOS[2]
(Auto 555-009 del 29 de enero de 2007)
ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO[3]
(Fallo de segunda instancia 100-008 del 5 de septiembre de 2007)
«[...] PRIMERO.- Formular cargos a los servidores públicos doctores MARÍA DEL PILAR PÁEZ PEÑARETE, identificada con cédula de ciudadanía número 51.839.569 y JUAN JOSÉ CELY RAMIREZ identificado con cédula de ciudadanía número 19.381.041 pertenecientes a la Planta Globalizada de la Superintendencia de Sociedades, quienes se desempeñan como Secretario Técnico Administrativo E 3124-15 y Profesional Universitario E 2044-06, adscritos para la época de los hechos investigados a los grupos de Liquidación Obligatoria 1 y Calificación y Graduación De Créditos respectivamente, como autores de las faltas disciplinarias previstas en el numeral 4º del artículo 33 y numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, conforma ha quedado expuesto en esta providencia [...]».«[...] PRIMERO: ABSOLVER a la señora MARIA DEL PILAR PEÑARETE [...] respecto del primer cargo analizado en la parte considerativa de esta providencia, esto es, la posible vulneración del numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 por presunta incursión en una falsedad ideológica en documento público [...]
SEGUNDO: ABSOLVER al señor JUAN JOSÉ CELY RAMÍREZ [...] respecto del primer cargo analizado en la parte considerativa de esta providencia, esto es, la posible vulneración del numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 por presunta incursión en una falsedad ideológica en documento público [...]»
TERCERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la decisión recurrida, mediante la cual el Jefe de Control Disciplinario (Ad-Hoc) de la Superintendencia de Sociedades declaró responsable disciplinariamente a la señora MARIA DEL PILAR PAEZ PEÑARETE [...] respecto del segundo cargo analizado en la parte considerativa de esta providencia, esto es, la vulneración del numeral 4 del artículo 33 de la Ley 734 de 2002 por abuso del derecho a participar en los programas de bienestar en vivienda que ofrece la entidad. En consecuencia ha de variarse la sanción de destitución e inhabilidad general por la de Suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un (1) mes e inhabilidad especial por el mismo término [...]
CUARTO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la decisión recurrida, mediante la cual el Jefe de Control Disciplinario (Ad-Hoc) de la Superintendencia de Sociedades declaró responsable disciplinariamente al señor JUAN JOSÉ CELY RAMIÍREZ [...] respecto del segundo cargo analizado en la parte considerativa de esta providencia, esto es, la vulneración del numeral 4 del artículo 33 de la Ley 734 de 2002 por abuso del derecho a participar en los programas de bienestar en vivienda que ofrece la entidad. En consecuencia ha de variarse la sanción de destitución e inhabilidad general por la de Suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un (1) mes e inhabilidad especial por el mismo término ».

Estructura de la falta disciplinaria.

El acto sancionatorio argumentó que la conducta reprochada consistía en haber declarado los disciplinados, bajo la gravedad de juramento, que ni ellos ni su compañero (a) permanente eran propietarios o poseedores de vivienda cuando en realidad, al momento en que acreditaron la documentación contentiva de la solicitud de crédito de vivienda, si lo eran. Con base en ello, se concluyó que tal conducta estuvo encaminada a lograr un derecho consistente en la participación en los programas de bienestar social, en este caso referido a vivienda, contemplado en el artículo 33 numeral 4 de la Ley 734 de 2002, actuar este que se constituyó en un abuso de ese derecho con el que se privó en su momento a otros de sus compañeros de trabajo de acceder a ese crédito, aun cuando ellos sí habían acreditado los requisitos que el estatuto de vivienda ha establecido. De esta forma, el titular de la acción disciplinaria calificó la falta disciplinaria de grave a título de dolo.

Comportamientos reprochados y fundamento probatorio.

El ente sancionador consideró que cuando el ejercicio de los derechos desborda la regulación establecida para tal fin, puede surgir una responsabilidad de naturaleza disciplinaria por el abuso de los mismos. Explicó que, en el caso concreto, los días 23 y 27 de marzo de 2006, respectivamente, los señores María del Pilar Páez Peñarete y Juan José Cely Ramírez presentaron, cada uno en forma individual, una solicitud de crédito de vivienda con el fin de acceder al programa de bienestar ofrecido por la Superintendencia de Sociedades a sus empleados.

Indicó que en tal documentación, los citados, quienes tenían entre sí una unión marital de hecho, manifestaron no ser, ellos ni su compañero (a) permanente, propietarios de vivienda, información que de buena fe tuvo por cierta el Comité de Vivienda constituido para asumir este proceso, quien por lo tanto procedió a la aprobación de un crédito para cada uno de ellos.

No obstante lo anterior, la Oficina de Control Interno de la Superintendencia pudo establecer que en las declaraciones de bienes y rentas de los años 2003 a 2005, la señora María del Pilar Páez Peñarete había manifestado ser propietaria de un apartamento, lo que constató con un certificado de tradición y libertad de fecha 5 de junio de 2006 del que se desprende que la funcionaria en cuestión había adquirido dicho inmueble mediante escritura pública 1050 del 9 de abril de 1996.

De esta manera, el ente sancionador concluyó que los disciplinados faltaron a la verdad como quiera que la declaración consistente en no ser propietarios de vivienda debía corresponder a la realidad del momento en que se rindiera la misma, sin que la circunstancia de que se hubiese suscrito un contrato de promesa de compraventa por la señora en comento pudiere per se generar algún efecto sobre la propiedad del inmueble.

En ese orden de ideas, la decisión sancionatoria tuvo por acreditada la celebración del contrato de promesa de compraventa pero señaló que la transferencia del derecho de propiedad que se pretendía con el mismo era simplemente esto, una pretensión a futuro que aún no se había hecho realidad cuando se presentó la solicitud de crédito por los hoy demandantes, momento para el cual se exigía el requisito de no ser poseedor ni propietario de vivienda según el estatuto de crédito de la Superintendencia de Sociedades, el cual afirmaron conocer los ahora accionantes.

Agregó que los tipos disciplinarios son de mera conducta, de forma que la afectación sustancial a un deber, como lo es el abuso del derecho, no tiene que verse reflejada necesariamente en la materialización de un resultado fenoménico, basta con que, de la manera en que sucedió en este caso, se ponga en tela de juicio la moralidad pública como principio rector según el artículo 209 de la Constitución Política.

Con apoyo en esto, consideró que se había configurado un abuso del derecho que de conformidad con el artículo 23 de la Ley 734 de 2002 constituye una falta disciplinaria que se adecúa típicamente al numeral 4 del artículo 33 ejusdem y que resulta violatorio del literal «H», numeral 12, capítulo I, título II de la Resolución 037 del 26 de enero de 2005, contentiva del estatuto de vivienda de la hoy demandada.  

   

De otro lado, el titular de la acción disciplinaria se ocupó de analizar los argumentos de defensa de los disciplinados según los cuales tenían la convicción errada de que, en virtud del contrato de promesa de compraventa, a 30 de marzo de 2006 la señora María del Pilar Páez Peñarete no sería ya propietaria del apartamento indicado. Al respecto señalaron los hoy demandantes que su proceder fue fruto del caso fortuito que provocó la mora de la promitente compradora.

En respuesta a dichas alegaciones, la decisión de segunda instancia descartó que pudiera prosperar el error y el caso fortuito como causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria. Sobre la primera de ellas, dijo, se requiere que el sujeto realice todos los actos tendientes a salir del error y pese a ello no haya logrado conocer su deber, lo que no ocurrió en el caso de marras porque los señores María del Pilar Páez Peñarete y Juan José Cely Ramírez sabían claramente que al momento de presentar la solicitud de crédito la primera era propietaria de un inmueble. En lo que hace al caso fortuito explicó que se caracterizaba por la imprevisibilidad e irresistibilidad de una circunstancia generadora de incumplimiento pero que este resultaba inocuo en el dossier pues el requisito de manifestar bajo la gravedad de juramento el no ser propietario a la fecha de aplicar al crédito era claro.  

Por tal motivo, responsabilizó a los hoy demandantes de la falta disciplinaria anunciada, la cual calificó de grave e imputó a título de dolo.

ANOTACIÓN PRELIMINAR

Con la sentencia de unificación proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena del Consejo de Estado[4], se dio inicio a una nueva línea interpretativa en torno al control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre los actos administrativos de naturaleza disciplinaria.

Al respecto, señaló la providencia que, con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva, ese control es de carácter integral por cuanto exige una revisión legal y constitucional de las actuaciones surtidas ante los titulares de la acción disciplinaria, sin que, para tales efectos, el juez se encuentre sometido a alguna limitante que restrinja su competencia. En dicha oportunidad, la corporación fue enfática en explicar que, siendo la función disciplinaria una manifestación de la potestad sancionadora que busca mantener la actividad estatal sujeta a los límites legales y constitucionales, no es dable restringir las facultades de que goza la jurisdicción en la realización de dicho estudio.

Esta integralidad se proyecta en múltiples aspectos que son destacados en la providencia en los siguientes términos:

«[...]1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria.  2)  La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo.  3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial.  4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos.  7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria.  8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva [...]».

Así pues, el control judicial que ha de efectuarse en el presente caso tiene como hoja de ruta los parámetros dispuestos en aquella decisión judicial, lo que implica descartar cualquier argumento tendiente a desconocer, de un lado, la competencia de la jurisdicción para someter el caso a estudio y, de otro, las facultades irrestrictas de que goza el juez para efectuar una revisión seria y profunda de todas las actuaciones y etapas surtidas en el proceso disciplinario.    

PROBLEMAS JURÍDICOS

Definido lo anterior, los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas:

1. ¿La Superintendencia de Sociedades incurrió en falsa motivación a través de los actos administrativos demandados?  

2. ¿La conducta de los señores María del Pilar Páez Peñarete y Juan José Cely Ramírez, investigada y sancionada por la Superintendencia de Sociedades, es típica?

3. ¿La conducta de los señores María del Pilar Páez Peñarete y Juan José Cely Ramírez satisface el presupuesto de culpabilidad en cuanto puede calificarse de culposa o dolosa?

4. ¿Hay lugar a la exclusión de responsabilidad disciplinaria en virtud de la causal prevista en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002?

5. ¿La sanción disciplinaria impuesta a los demandantes desconoce el principio del non bis in idem?

Primer problema jurídico

¿La Superintendencia de Sociedades incurrió en falsa motivación a través de los actos administrativos demandados?  

Entendida como el deber que tienen todas las autoridades de expresar las razones que conducen a la toma de una determinada decisión o a la expedición de un acto, la motivación de las decisiones judiciales y administrativas se proyecta como una manifestación y garantía del derecho fundamental al debido proceso que prevé el artículo 29 constitucional.

El debido proceso es un derecho de rango superior que busca la protección de las garantías que instituye el ordenamiento jurídico a favor de quienes se ven llamados a hacer parte de una actuación judicial o administrativa. Siendo el proceso disciplinario un trámite de naturaleza administrativa, es claro que las partes que en él intervienen se encuentran provistas de tales amparos a lo largo de todas sus etapas. Sobre el particular, el doctor Carlos Mario Isaza Serrano ha dicho:

«[...] El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con la observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos del Código Disciplinario y de la ley que establezca la estructura y organización del ministerio público [...]»[5]

Aunque el CCA no consagró expresamente el deber de motivación, sí estipuló la consecuencia de su incumplimiento en su artículo 84, al disponer que la nulidad de los actos administrativos procede, entre otros casos, cuando han sido expedidos con falsa motivación, lo que puede suceder en uno de dos eventos. Cuando los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración fueron hechos que no se encontraban debidamente acreditados o cuando, por el contrario, habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración aunque habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta.

Para los demandantes, el cargo de falsa motivación se configuró puesto que el titular de la acción disciplinaria pasó por alto las alegaciones relativas al contrato de promesa de compraventa y la convicción que en virtud del mismo tenían de no estar incumpliendo las condiciones para acceder al crédito de vivienda ofrecido por la entidad demandada. Estos argumentos, en lugar de ser indicativos de un cargo de falsa motivación, dan muestra de la inconformidad de la parte actora con la valoración de las pruebas, la cual a su modo de ver no debió haber llevado a la administración a tomar la decisión que hoy se acusa.

No obstante lo anterior, para ahondar en garantías procesales, la Sala procede a estudiar si en efecto se configuró la falsa motivación, revisando las pruebas que fueron tenidas en cuenta en el fallo de segunda instancia 100-008 del 5 de septiembre de 2007 con relación al cargo segundo, por el cual fueron sancionados los señores María del Pilar Páez Peñarete y Juan José Cely Ramírez. Dichas pruebas son[6]:

Las solicitudes de crédito de vivienda que presentaron los demandantes ante la Superintendencia de Sociedades los días 23 y 27 de marzo de 2006, (ff. 20, 21 y 202 del expediente disciplinario).

Resolución «por la cual se adjudican los créditos para vivienda objeto de la convocatoria ordenada por la Resolución No. 510-000638 del 13 de marzo de 2006» (f. 4 del expediente disciplinario).

Comunicación de inicio de trámite de no desembolso de crédito de vivienda proferida por el secretario del Comité de Crédito de Vivienda (f. 5 del expediente disciplinario).

Resolución «por la cual se ordena el no desembolso de créditos para vivienda»  (ff. 42-48 del expediente disciplinario).

Contrato de promesa de compraventa suscrito entre las señoras María del Pilar Páez Peñarete y Judy Esperanza Rodríguez (ff. 74-75 del expediente disciplinario).

Resolución 100037 del 26 de enero de 2005 «por la cual se adopta el estatuto de crédito para vivienda para los servidores públicos y pensionados de la Superintendencia de Sociedades [...]» (ff. 259-293 del expediente disciplinario).

Certificado de tradición y libertad impreso el 5 de junio de 2006, que corresponde al inmueble registrado con el número de matrícula 50S-1141669, cuyo derecho de dominio figura en cabeza de la señora María del Pilar Páez Peñarete (ff. 18-19 del expediente disciplinario).

Declaración juramentada que se le recepciona al doctor Víctor Lindro Bravo Casas (ff. 304-307-19 del expediente disciplinario).

Estas pruebas le permitieron concluir a la entidad sancionadora que para la fecha en que los demandantes presentaron la solicitud de crédito de vivienda, la señora María del Pilar Páez Peñarete era propietaria de un inmueble, motivo por el cual les fue revocada la orden de desembolso de los créditos que les habían sido adjudicados.

Con lo anterior, la Sala estima que la decisión sancionatoria adoptada por la Superintendencia de Sociedades no incurrió en falsa motivación puesto que las razones esenciales por las que fue proferida se sustentan en las pruebas que tuvo en consideración la entidad, sin que pueda advertirse la existencia de algún otro medio de prueba que hubiere pasado inadvertido y conforme al cual la determinación adoptada debiera quedar sin soporte. Cuestión distinta es que, como se anunció, para los demandantes los hechos que se encuentran acreditados, sobre los cuales estos y el titular de la acción disciplinaria coinciden, ameriten una valoración diferente y, por lo tanto, a su juicio, conduzcan a la exoneración de responsabilidad, circunstancia que será objeto de análisis en los renglones subsiguientes.

  

Segundo problema jurídico

¿La conducta de los señores María del Pilar Páez Peñarete y Juan José Cely Ramírez investigada y sancionada por la Superintendencia de Sociedades es típica?

La tipicidad de la falta disciplinaria

Como lo ha señalado la Corte Constitucional[7], el «[...] principio de tipicidad cumple con la función de garantizar, por un lado, la libertad y seguridad individuales al establecer en forma anticipada, clara e inequívoca qué comportamientos son sancionados, y de otro proteger la seguridad jurídica [...]». (Se subraya).

Ahora bien, en lo que respecta a la tipicidad en materia disciplinaria la doctrina[8] ha sostenido que «[...] si se parte del hecho de que desde el deber funcional como centro de imputación jurídica surgen todas las acciones que pueden llegar a afectarlo y respecto de su ejercicio no opera ningún ámbito de libertad, se entiende que para quien ejerce funciones públicas el límite es el deber funcional mismo y por consiguiente, la tipicidad como garantía que emerge en el proceso, en la medida en que vincula a la administración con la obligación de confrontar correctamente la conducta examinada con el tipo disciplinario que se estructura, de tal manera que de este cotejo exacto se les permita a los procesados defender sus intereses [...]». (Se subraya)

Así mismo, se ha señalado que el juicio de adecuación típica tiene como presupuesto indefectible una relación de contrariedad entre la acción y su descripción legal[9], de manera que la valoración debe darse siempre sobre la base de todos y cada uno de los elementos normativos y subjetivos que componen el deber legal o el tipo disciplinario desconocido. Lo anterior a fin de evitar que el operador disciplinario se sitúe para efectos punitivos por fuera de las fronteras que delinean el precepto prohibitivo[10]. Así las cosas, no le es posible al operador disciplinario sustituir al legislador y describir faltas para calificar comportamientos disciplinarios similares, como tampoco hay lugar a aplicación analógica o extensiva implícita de las normas.

Ahora bien, sin perjuicio del límite que representa el principio de tipicidad para el ejercicio de la potestad sancionadora, es importante señalar que debido a la naturaleza del derecho disciplinario, los intereses jurídicos que él involucra y la innegable dificultad que representa la creación de un catálogo que contenga la totalidad de conductas que podrían comportar una infracción de esa clase, se ha aceptado un sistema flexible en el que la falta disciplinaria pueda estructurarse a través de un tipo abierto en el que sea posible subsumir todas aquellas formas de proceder que conlleven el desconocimiento de la función pública y los principios sobre los cuales esta se edifica.

La adopción de este sistema se ve reflejada en el artículo 23 de la Ley 734 de 2002 que para definir la falta disciplinaria alude a disposiciones generales que, en todo caso, en aras de garantizar el principio de tipicidad, pueden llenarse de contenido a través de la remisión a otras normas. Sobre el particular, el precepto en cuestión señala:

«Artículo 23. La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento.»

La tipicidad en el caso concreto

Expuesto lo anterior y teniendo en cuenta que cada uno de los presupuestos legales que configuran la falta disciplinaria hacen parte del elemento normativo del tipo, procede la Sala a concentrar el análisis en la estructura de la falta disciplinaria por la que se responsabilizó a los señores María del Pilar Páez Peñarete y Juan José Cely Ramírez. En el presente caso, la entidad demandada determinó la infracción disciplinaria a través de lo dispuesto en el citado artículo 23, considerando que el obrar de los demandantes constituyó una «extralimitación en el ejercicio de derechos», específicamente en el que consagra el numeral 4 del artículo 33 ibidem, según el cual  

«[...] Además de los contemplados en la Constitución, la ley y los reglamentos, son derechos de todo servidor público: [...]

4. Participar en todos los programas de bienestar social que para los servidores públicos y sus familiares establezca el Estado, tales como los de vivienda, educación, recreación, cultura, deporte y vacacionales [...]».

En el caso que nos ocupa, no cabe duda de que los hechos por los que fueron sancionados los demandantes se derivan del ejercicio de un derecho consistente en la participación del programa de bienestar social que en calidad de empleador ofrece la Superintendencia de Sociedades a sus servidores públicos para que, en el marco de unas precisas reglas, puedan acceder a un crédito de vivienda. En tal virtud, corresponde a esta Sala definir si los señores María del Pilar Páez Peñarete y Juan José Cely Ramírez se extralimitaron en el ejercicio de aquel derecho.

Según la lectura del tipo disciplinario, el verbo rector por el que se encuentra regido es:

  1. Extralimitarse «1. Excederse en el uso de facultades o atribuciones. 2. Abusar de la benevolencia ajena.»[12]

En cuanto a su contenido se trata de un tipo de mera conducta pues para su configuración solamente se requiere el comportamiento de incurrir en «extralimitación en el ejercicio de derechos», independientemente de sus consecuencias, de su materialización en un resultado o, como lo sugirieron los demandantes, de la generación de un daño, elemento que a diferencia de otro tipo de responsabilidades, como la civil por ejemplo, no resultan indispensables en la de naturaleza disciplinaria. Sobre esa base, es preciso descartar el argumento de la parte actora según el cual no es posible predicar responsabilidad en el caso de marras como quiera que el crédito no fue desembolsado, pues lo que debe analizarse al margen de si ello tuvo o no lugar es si se produjo una extralimitación en el ejercicio del derecho a participar en un programa de beneficios.

En punto a dicho programa, resulta indispensable aludir a la Resolución 100037 del 26 de enero de 2005, «por la cual se adopta el estatuto de crédito para vivienda para los servidores públicos y pensionados de la Superintendencia de Sociedades y de Corporanónimas [...]».[13] Lo primero que debe señalarse al respecto, es que según el numeral 1 de aquella norma interna los principios que informan la política de crédito para vivienda de la entidad son:

«1. Principios

La Superintendencia de Sociedades tendrá en cuenta, en su política de crédito de vivienda, los siguientes principios:

A Que los recursos del Fondo de Crédito para Vivienda son públicos,

B Que los créditos otorgados deberán contribuir a la solución de vivienda de sus servidores públicos o pensionados, mediante una equitativa distribución de los recursos disponibles para el efecto.

C Que, en virtud de la distribución que ha de dársele a los recursos disponibles, el crédito que se otorgue deberá colocarse con protección del riesgo, satisfactorias garantías y adecuadas fuentes de pago.

D Que el sistema de asignación del crédito de vivienda se efectuará por puntaje, mediante calificación personal del solicitante » (negrilla fuera del texto)

Teniendo este marco de referencia, la hoy demandada estableció diferentes modalidades de préstamos a las que pueden acceder los beneficiarios del programa, entre las que se encuentran (a) el préstamo para adquisición de vivienda o lote (b) el préstamo para construcción de vivienda (c) el préstamo para cancelación o amortización de crédito hipotecario para vivienda (d) el préstamo para cambio de vivienda (e) el préstamo para mejoras o adiciones y (f) el préstamo para compra de lote y construcción de vivienda. Por lo que es objeto del presente proceso, interesa aludir específicamente a las definiciones de dos de las modalidades anunciadas en el numeral 3 de la Resolución 100037 del 26 de enero de 2005. Así, el préstamo para adquisición de vivienda o lote

«Es aquel que tiene por objeto adquirir vivienda para el servidor público o pensionado o para éstos y su grupo familiar. También podrá acceder a éste el servidor público o pensionado cuyo grupo familiar es propietario de vivienda, en común y pro indiviso, en un porcentaje inferior al 51% de la unidad del bien, quien podrá aplicar para adquirir el bien en su totalidad o en un porcentaje mayor del que es dueño o para adquirir otro inmueble para vivienda.

Si el porcentaje de que es propietario el grupo familiar del solicitante es igual o superior al 51% de una vivienda, podrá optar por solicitar crédito en la modalidad de compra para adquirir el porcentaje que requiere para llegar a la unidad o solicitar para cambio de vivienda [...]»

Por su parte, el préstamo para cambio de vivienda

«[...] Es el crédito que se otorga para el cambio de la vivienda del servidor público o pensionado o para éstos y su grupo familiar.

Esta modalidad supone la venta o permuta de la vivienda actual seguida de la adquisición de lote, de vivienda o de lote y construcción [...]»

De otro lado, entre los requisitos que debían satisfacer las solicitudes de crédito para adquisición de vivienda, el numeral 12 del referido estatuto dispuso en su literal H) que debía allegarse

«[...] H) Documento suscrito por el solicitante o por éste y su cónyuge o compañero o compañera permanente, cuando sea del caso, en el que manifieste (n), bajo la gravedad del juramento, que no son propietarios ni poseedores de vivienda, cuando se trate de solicitud para adquisición de casa, apartamento o lote [...]» (negrilla fuera del texto)

Adicionalmente, la resolución en comento prevé en su Título III un sistema de calificación compuesto por diferentes factores a partir de los cuales se atribuyen diferentes puntajes cuya sumatoria determina el orden de asignación del crédito entre quienes se postulan para ser beneficiarios del mismo. Según el numeral 19, uno de tales factores es la modalidad de crédito solicitado, respecto de la cual se indica

«[...] B) Modalidad de crédito. El Máximo puntaje por este concepto es de trescientos cincuenta (350) puntos y se calculará  teniendo en cuenta los siguientes criterios:

1 Construcción, adquisición de vivienda o lote y compa de lote u construcción de vivienda: Trescientos cincuenta (350) puntos;

1 (sic) Liberación o amortización total o parcial de crédito hipotecario para vivienda; trescientos (300) puntos

2. Mejora o cambio de vivienda: Trescientos puntos (300) [...]» (negrilla fuera del texto)

De lo anterior, es plausible concluir que el ejercicio del derecho a participar del programa de créditos de vivienda establecido por la entidad demandada debía ceñirse estrictamente tanto al reglamento dispuesto para tal fin como a los principios rectores del mismo, de los cuales es importante destacar la naturaleza pública de los recursos puestos a disposición de los servidores de la entidad y la necesidad de que el programa de beneficios permita la distribución equitativa de aquellos, a través de métodos de calificación objetivos como el de asignación de puntajes.

En el plenario se encuentra acreditado que la señora Maria del Pilar Páez Peñarete aplicó a la «Programación de créditos para vivienda año 2006», presentando la solicitud respectiva el 23 de marzo de 2006[14], en la que puede leerse:

«[...] INFORMACIÓN DEL CONYUGE Y/O COMPAÑERO (A)

CEDULA DE CIUDADANÌA No.: 19.381.041 DE: Bogotá

APELLIDOS: Cely Ramírez NOMBRES: Juan José

ENTIDAD DONDE LABORA: Supersociedades TELÉFONO: ext 401-405

X

MODALIDAD DEL CRÉDITO

COMPRA DE VIVIENDA:   

[...]

Yo, Pilar Páez declaro bajo la gravedad del juramento: 1- Que el grupo familiar que describo en esta solicitud, depende económicamente de mí. 2- Que conozco y acepto las condiciones previstas en la Resolución No. 100-037 de 2005 de esta Superintendencia para préstamos de vivienda. 3- Que de acuerdo con la modalidad para la cual solicito el crédito, me encuentro en una de las siguientes condiciones:

COMPRA DE VIVIENDA, CONSTRUCCION O COMPRA DE LOTE: Que ni yo, ni mi cónyuge, compañero(a) permanente, somos propietarios de vivienda. [...]»

De otro lado, se tiene que el señor Juan José Cely Ramírez aplicó a la «Programación de créditos para vivienda año 2006», presentando la solicitud respectiva el 27 de marzo de 2006[15], en la que se consignó la siguiente información:

«[...] INFORMACIÓN DEL CONYUGE Y/O COMPAÑERO (A)

CEDULA DE CIUDADANÌA No.: 51.839.569 DE: Bogotá D.C.

APELLIDOS: Páez Peñarete NOMBRES: María del Pilar

ENTIDAD DONDE LABORA: Superintendencia [...] TELÉFONO: 3245898

X

MODALIDAD DEL CRÉDITO

COMPRA DE VIVIENDA:   

[...]

Yo, Juan José Cely Ramírez declaro bajo la gravedad del juramento: 1- Que el grupo familiar que describo en esta solicitud, depende económicamente de mí. 2- Que conozco y acepto las condiciones previstas en la Resolución No. 100-037 de 2005 de esta Superintendencia para préstamos de vivienda. 3- Que de acuerdo con la modalidad para la cual solicito el crédito, me encuentro en una de las siguientes condiciones:

COMPRA DE VIVIENDA, CONSTRUCCION O COMPRA DE LOTE: Que ni yo, ni mi cónyuge, compañero(a) permanente, somos propietarios de vivienda. [...]»

Establecido lo anterior, la Sala estima que la conducta desplegada por los demandantes satisface el juicio de adecuación típica a la falta disciplinaria que les fue imputada por extralimitación en el ejercicio del derecho a participar en el programa de bienestar relativo a vivienda al que podían acceder en razón de su calidad de servidores públicos de la entidad demandada. Ello es así porque del estudio del régimen normativo definido por la Superintendencia de Sociedades para el otorgamiento de créditos de vivienda se desprende la existencia de diversas modalidades de préstamo y a cada una de ellas subyace un propósito que se busca satisfacer a través de la concesión del respectivo beneficio. De ello se deriva que no pueda resultar indiferente aplicar a un préstamo de adquisición de vivienda que a uno de cambio, tan es así que en el sistema de calificación de las solicitudes definido por la entidad a efectos de establecer el orden de asignación del crédito la primera de aquellas modalidades otorga un puntaje superior a la segunda, lo que razonablemente hace presumir que el programa de beneficios busca generar un mayor impacto en aquellas personas que no han tenido la posibilidad de adquirir vivienda propia, priorizando sus necesidades por sobre las de aquellas otras que si han podido acceder a la propiedad de un inmueble para procurarse un lugar de habitación.  

Lo que se observa en este caso es que a la fecha de presentación de la solicitud, los demandantes no satisfacían los requisitos para postularse al programa de beneficios bajo la modalidad de crédito para adquisición de vivienda toda vez que, para esa fecha, la señora María del Pilar Páez Peñarate era propietaria del inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria 5SO-1141669 registrado en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, Zona Sur[16], lo que a la postre determinó que la solicitud de su compañero permanente, el señor Juan José Cely Ramírez, tampoco satisficiese las exigencias establecidas en la Resolución 100037 del 26 de enero de 2005.

Nótese que el cumplimiento del requisito de no ser propietario de inmueble al momento de elevar la solicitud no se encuentra sometido a condicionamiento alguno, por eso resulta inocuo apelar a argumentos como el de la celebración del contrato de promesa de compraventa en virtud del cual, en días futuros, la demandante no tendría la calidad de dueña respecto de aquel inmueble, máxime si se tiene en cuenta que precisamente para tales efectos se encontraba instituida la modalidad de préstamo para cambio de vivienda, a la que perfectamente hubieren podido aplicar los actores.

Así pues, si la fijación de las distintas modalidades de créditos para vivienda respondía a una finalidad, los requisitos predeterminados para cada una de ellas no podían ser burlados por los aspirantes a beneficiarios sin que ello se tradujera en un ejercicio excesivo y abusivo del derecho del que estaban haciendo uso, en desmedro del que tenían otros solicitantes que si cumplieran tales exigencias. Además, hay que considerar que esta circunstancia amerita un estudio estricto y riguroso porque lo que se encuentra en juego es la distribución y asignación de recursos de naturaleza pública, que en tal virtud deben ser objeto del trato más cuidadoso y diligente posible, lo que le da mayor fuerza al reproche formulado a los demandantes por buscar sacar provecho de un beneficio cuando no cumplían los requerimientos para acceder al mismo, determinando así el ejercicio arbitrario y desmedido del derecho a ser partícipes del programa de créditos para vivienda.     

En conclusión, la conducta desplegada por los demandantes se adecúa típicamente a la falta disciplinaria consistente en la extralimitación en el ejercicio del derecho de que trata el numeral 4 del artículo 33 de la Ley 734 de 2002.

Tercer problema jurídico

¿La conducta de los señores María del Pilar Páez Peñarete y Juan José Cely Ramírez satisface el presupuesto de culpabilidad en cuanto puede calificarse de culposa o dolosa?

Según los señores María del Pilar Páez Peñarete y Juan José Cely Ramírez el actuar por el cual fueron sancionados no puede calificarse de culposo ni doloso y, por consiguiente, debe revocarse la declaratoria de responsabilidad de la que fueron objeto.  

La culpabilidad, como elemento estructurante de la responsabilidad disciplinaria, además de comprender un análisis de imputabilidad, conlleva el estudio de un título de imputación subjetivo que se establece a partir de la culpa o el dolo. Lo anterior significa que, como lo señala el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, en esta materia se encuentra proscrita cualquier forma de responsabilidad objetiva, así que para emitir un juicio en tal sentido debe adelantarse previamente un análisis conductual respecto de los sujetos investigados.

El dolo, como elemento a título del cual se le imputó la comisión de la falta disciplinaria a la parte actora, supone la consciencia de la ilicitud de la acción o la omisión en que incurren los sujetos disciplinables, en cuanto son conocedores de que a través de su comportamiento están poniendo en peligro o vulnerando un bien jurídicamente tutelado. Sobre el particular,

«[...] La doctrina ha concluido que cuando un sujeto ha llevado a cabo una conducta especialmente apta para producir un determinado resultado lesivo, y lo ha hecho siendo conocedor de la peligrosidad genérica de tal conducta y contando además con un perfecto conocimiento situacional, debe serle imputado el conocimiento de que su conducta era concretamente apta para producir dicho resultado y, por tanto procede afirmar su dolo con respecto al resultado [...]»[17]

En el caso que nos ocupa, la Sala es del criterio que la calificación que hizo el titular de la falta disciplinaria como dolosa resulta acertada puesto que su conocimiento abarcaba las diferentes modalidades de crédito de vivienda, los requisitos de su otorgamiento y, en general, todas las condiciones relativas al beneficio en cuestión, las cuales habían sido definidas en el estatuto que con tal fin previó la misma entidad demandada. Aunado a ello, eran conscientes de que a la fecha en que presentaron la solicitud, la señora María del Pilar Páez Peñarete figuraba como propietaria del apartamento identificado con la matrícula inmobiliaria 5SO-1141669, registrado en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, Zona Sur.

A sabiendas de tales circunstancias, los hoy actores pretendieron beneficiarse de unos recursos públicos aun cuando no cumplían los requisitos para que les fueran concedidos, cuestión diferente es que los disciplinados, conscientes de la antijuridicidad de su proceder, le hubieran restado importancia.  

En conclusión, la conducta de los señores María del Pilar Páez Peñarete y Juan José Cely Ramírez satisface el presupuesto de culpabilidad en cuanto puede calificarse dolosa.

Cuarto problema jurídico

¿Hay lugar a la exclusión de responsabilidad disciplinaria en virtud de la causal prevista en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002?

En la demanda se indicó que los señores María del Pilar Páez Peñarete y Juan José Cely Ramírez actuaron encontrándose incursos en la causal de exclusión de responsabilidad contenida en el numeral 6 del citado artículo puesto que, en razón del contrato de promesa de compraventa celebrado por la primera, tenían el convencimiento errado de que, a 30 de marzo de 2006, esta no sería ya propietaria del inmueble referenciado en precedencia. Señalaron que su proceder fue tal, fruto de la mora en que incurrió la promitente compradora, la que impidió que el contrato prometido se celebrara en aquella fecha.

El Código Disciplinario Único consagra un listado de causales taxativas predicables de la totalidad de tipos disciplinarios cuya configuración exime de reproche la comisión de la falta disciplinaria puesto que tienen un alcance tal que permiten su justificación. A este respecto, el artículo 28 de la Ley 734 de 2002 dispone lo siguiente:

«[...] Artículo 28. Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta:

1. Por fuerza mayor o caso fortuito.

2. En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado.

3. En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.

4. Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad.

5. Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable.

6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria.

7. En situación de inimputabilidad. En tales eventos se dará inmediata aplicación, por el competente, a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades sobrevinientes.

No habrá lugar al reconocimiento de inimputabilidad cuando el sujeto disciplinable hubiere preordenado su comportamiento.» (negrilla fuera de texto)

La causal que contempla el numeral 6 no es más que la consagración de lo que se conoce en derecho penal como error de prohibición, sobre el cual la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que  

«[...] 3.2. El error de prohibición difiere del error de tipo en que el agente conoce la ilicitud de su comportamiento pero erradamente asume que el mismo le está permitido y que por lo tanto lo excluye de responsabilidad penal. En otras palabras, supone que hay unas condiciones mínimas pero serias que en alguna medida hagan razonable la inferencia subjetiva que equivocadamente se valora. Luego en el error de prohibición la falla en el conocimiento del agente no reside en los elementos estructurales del modelo de conducta prohibida por la ley, las cuales conoce, sino en la asunción que tiene acerca de su permisibilidad14. Para que el mismo tenga relevancia jurídica, es decir, excluya al sujeto de responsabilidad penal, debe ser invencible, pues, si fuere superable, deberá responder por el delito ejecutado de manera atenuada, como lo prevé el numeral 11 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000."15[...]».[18]

Sobre la causal en comento, el profesor Carlos Mario Isaza Serrano explica que el error de prohibición se ha clasificado doctrinalmente como directo o abstracto e indirecto o concreto, precisando al respecto que

«[...] En el primer caso, el autor no conoce en cuanto tal la norma prohibitiva referida directamente al hecho y toma por lícita la acción, en una cualquiera de las tres situaciones: el autor no conoce la norma prohibitiva, por lo cual se le conoce como error sobre la existencia de una prohibición; el autor conoce la existencia de la norma prohibitiva pero la considera no vigente, lo cual da lugar al denominado error sobre la validez de la norma; y puede suceder que el autor interprete equivocadamente la norma y la repute no aplicable. En esta hipótesis, la doctrina se refiere al denominado error de interpretación. El error indirecto, es decir, el que recae sobre una causal de justificación del hecho, puede ser de tres clases: 1) Que el agente se equivoque acerca de la existencia de una justificante, denominado error sobre la existencia de una justificante, y 2) Que yerre sobre los límites de una justificante que, en unión del error sobre la existencia, conforman el error de permisión. [...]»[19]

Ahora bien, para que el error de prohibición pueda servir como causal de exoneración de responsabilidad no basta con que el agente tenga la falsa creencia de que su actuar no se enmarca dentro de un tipo disciplinario, se exige además que aquel error sea invencible. Lo anterior se traduce en que al sujeto activo se le exige diligencia en cuanto al análisis de su conducta, de manera que si apelando a argumentos razonables hubiera podido inferir la ilicitud de su comportamiento, el error sería evitable y, por ende, no exonerativo de responsabilidad. Si por el contrario el estudio serio y juicioso de su comportamiento no le hubiere permitido al agente conocer la antijuridicidad de actuar, se entenderá que el error era insuperable y que, con base en él, debe excluirse el juicio de responsabilidad.  

La parte actora afirma haber caído en un error al considerar que en razón del contrato de promesa de compraventa celebrado por la señora María del Pilar Páez Peñarete le estaba permitido aplicar al crédito para adquisición de vivienda. Sin embargo, confirmado como se encuentra el título de dolo a partir del cual les fue imputada la falta disciplinaria en cuestión, no hay espacio para apoyar el argumento según el cual el proceder de los demandantes obedeció a un error puesto que los mismos tenían consciencia de los hechos, de la ilicitud de su conducta y la voluntad actuar de tal manera.   

Y si en gracia de conclusión se aceptase la existencia del error alegado este no podría considerarse invencible pues, conscientes de las condiciones establecidas en la Resolución 100037 del 26 de enero de 2005, no resulta razonable pensar que existiendo un crédito destinado a la adquisición de vivienda y otro a su cambio, lo obvio para los demandantes fuese aplicar al primero de ellos a sabiendas de que no cumplían los requisitos pues a la fecha de presentación de la solicitud la señora Páez Peñarete era propietaria de un apartamento y, por ende, lo que en el fondo subyacía a sus intenciones era utilizar el crédito para comprar una nueva vivienda, es decir, cambiarla.

A la luz de estas consideraciones, lo cierto del caso es que de haber caído en el error que señalan, los señores María del Pilar Páez Peñarete y Juan José Cely Ramírez hubieran podido salir de él sin incurrir en grandes esfuerzos ya que un análisis acucioso de la situación hubiese permitido establecer la antijuridicidad de lo que pretendían y, en lugar de ello, ajustar su conducta a la licitud aplicando al crédito que respondía a sus condiciones, es decir, el de cambio de vivienda.

En conclusión, no hay lugar a eximir de responsabilidad disciplinaria a los demandantes en virtud de la causal prevista en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002.

Quinto problema jurídico

¿La sanción disciplinaria impuesta a los demandantes desconoce el principio del non bis in idem?

La parte actora afirma que la sanción disciplinaria de la que fueron objeto comporta el desconocimiento del principio del non bis in idem ya que, por los mismos hechos, se les castigó además con la cancelación del crédito de vivienda que les había sido aprobado.

Este argumento ha de ser descartado de tajo debido a que lo que los demandantes llaman una sanción, no tiene la naturaleza del tal. En otras palabras, el hecho de que se les hubiese revocado la adjudicación de los créditos que inicialmente les fueron concedidos no es más que el correctivo necesario para enderezar una situación que nunca debió haber tenido lugar ya que la entidad demandada, de buena fe, había concedido los préstamos solicitados sin que los aplicantes satisficieren los requisitos para acceder a ellos.    

No obstante lo anterior, resulta valioso anotar que la jurisprudencia de esta Corporación, al igual que la de la Corte Constitucional, ha considerado que el hecho de que se investigue, juzgue y sancione el mismo comportamiento no implica per se la violación del principio del non bis in idem, violación que deberá excluirse en cualquiera de los siguientes eventos:

«[...] (i) cuando la conducta imputada ofenda distintos bienes jurídicos que son objeto de protección en diferentes áreas del derecho; (ii) cuando las investigaciones y las sanciones tengan distintos fundamentos normativos; (iii) cuando los procesos y las sanciones atiendan a distintas finalidades; y (iv) cuando el proceso y la sanción no presenten identidad de objeto y causa [...]».[20]

En conclusión, la sanción disciplinaria impuesta a los señores María del Pilar Páez Peñarete y Juan José Cely Ramírez no desconoce el principio de non bis in idem.

DECISIÓN

Conforme a lo expuesto, se procederá a despachar negativamente las pretensiones de la demanda. No hay lugar a condenar en costas porque no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regulaba el artículo 171 del CCA, vigente para este proceso, que consagraba un criterio subjetivo para efectos de la imposición de costas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero: Niéguense las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva.

Segundo: Sin condena en costas en esta instancia.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI».

Notifíquese y cúmplase

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ      

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Relatoria JOM/DCSG

[1] Vigente para la época de la demanda.

[2]

 Ff. 208-227, cdno. 3.

[3]

 Ff. 24-54, cdno. 3.

[4] Sentencia del 9 de agosto de 2016; Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado; Radicado 110010325000201100316 00 (1210-11); M.P. Dr. William Hernández Gómez.

[5] Carlos Mario Isaza Serrano. Teoría General del Derecho Disciplinario: Aspectos históricos, sustanciales y procesales. Segunda edición, Editorial Temis, Bogotá, 2009, Pág. 255.

[6] La alusión expresa a estas pruebas se encuentra en los acápites que el titular de la acción disciplinaria denominó «El ilícito disciplinario y las pruebas que lo sustentan», comprendidos entre los folios 14 a 17 y 23 a 25 de la referida decisión disciplinaria.

[7] Sentencia C-769 de 1999. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

[8] Teoría General del Derecho Disciplinario. Aspectos históricos, sustanciales y procesales. Carlos Mario Isaza Serrano. Segunda edición, editorial Temis. 2009. Página 95 y siguientes.

[9] Ibidem.

[10] Ibidem.

[11] C. S. de J. Sala Plena. Sentencia del 10 de marzo de 1988. M.P. Hernando Gómez Otálora.

[12] http://dle.rae.es/?id=HOMVG7K.

[13] Ff. 259-293, cdno. 3.

[14] Ff. 20 y 21, cdno. 3.

[15] Ff. 2002, cdno 3.

[16] Ff. 17-19, cdno. 3.

[17] Ramón Ragües y Vallés, El dolo y su prueba en el derecho penal, citado por Carlos Mario Isaza Serrano, Teoría General del Derecho Disciplinario, Bogotá; Editorial Temis S.A., 2009, p. 172.

[18] Sentencia del 30 de enero de 2013.

[19] Carlos Mario Isaza Serrano. Teoría General del Derecho Disciplinario: Aspectos históricos, sustanciales y procesales. Segunda edición, Editorial Temis, Bogotá, 2009, pp. 203 y 204.

[20] Sentencia C-434-13; expediente D-9441.

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 20 de septiembre de 2019