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PROCESO DISCIPLINARIO – Patrullero de la Policía Nacional / CONDUCTA – Omitir - Abstenerse de anotar que la aeronave había sido remolcada a otro sitio / VIA GUBERNATIVA – Recursos / RECURSOS EN VIA GUBERNATIVA – Agotados con la presentación del recurso de apelación
[E]s claro que la interpretación de las normas procesales que realice el operador judicial, debe estar siempre orientada a garantizar el principio de acceso material a la administración de justicia, lo que refleja de manera más clara la imposibilidad de exigir equivalencia entre los argumentos jurídicos expuestos en sede administrativa y aquellos que se esgrimen ante los escenarios judiciales, bastando para que se satisfaga el requisito del agotamiento de la vía gubernativa la existencia de conexidad entre lo pedido y los hechos. Establecido lo anterior, es preciso señalar que no son de recibo los argumentos de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional como quiera que el requisito de agotamiento de la vía gubernativa se satisfizo por el señor Alirio Camargo Jaramillo cuando instauró oportuna y en debida forma el recurso de apelación en contra de la decisión disciplinaria de primera instancia proferida el 28 de junio de 2010, mediante el cual la administración pudo conocer la inconformidad de aquel respecto de la sanción que le fue impuesta. El hecho de que el hoy demandante, en sede administrativa, hubiese alegado argumentos diferentes al de habérsele imputado un falta disciplinaria dolosa a título de culpa, que es el reproche que formula en esta instancia judicial, no desdice del debido agotamiento del recurso en cuestión. En conclusión, el señor Alirio Camargo Jaramillo agotó debidamente la vía gubernativa dentro del trámite administrativo disciplinario MEBAR-2009-76 seguido en su contra puesto que, al recurrir en apelación la decisión de primera instancia, le dio a conocer a la administración que se apartaba de los motivos por los cuales resolvió imponerle la sanción ya anunciada.
FALTA DISCIPLINARIA – Tipicidad / FALTA DISCIPLINARIA – Dolo / CONDUCTA DISCIPLINABLE – Una omisiva cuya tipificación exige dolo por parte del infractor y otra activa que se puede cometer tanto culposa como dolosamente / SANCIÓN DISCIPLINARIA – No vulnera el principio de legalidad / ESTRUCTURACIÓN DE LA FALTA DISCIPLINARIA – Conducta / CULPA GRAVE – Falta disciplinaria
[E]s cierto que el reproche consistente en abstenerse de anotar que la aeronave había sido remolcada a otro sitio solo podía dar paso a la configuración de la falta disciplinaria bajo una modalidad dolosa, luego erró el titular de la acción disciplinaria al considerar que esta podía estructurarse a título de culpa grave. Sin embargo, no sucede lo propio con la conducta consistente en registrar de manera imprecisa o contraria los hechos y circunstancias que el deber impone por razón del servicio, cargo o función pues, debido a que la comisión de esta falta disciplinaria admite la modalidad culposa, resulta ajustado a derecho colegir que el señor Alirio Camargo Jaramillo incurrió en ella con su obrar gravemente culposo. En conclusión, los actos administrativos demandados no se encuentran viciados de nulidad como quiera que la falta consagrada en el artículo 34, numeral 30, literal e), de la Ley 1015 de 2006 comprende dos conductas disciplinables, una omisiva cuya tipificación exige dolo por parte del infractor y otra activa que se puede cometer tanto culposa como dolosamente. Debido a que el demandante incurrió en esta última, el hecho de que su actuar hubiese sido calificado a título de culpa grave no era óbice para la estructuración de la falta disciplinaria en cuestión. En ese orden de ideas, la declaratoria de responsabilidad y la imposición de la sanción controvertidas no comportan la vulneración del principio de legalidad por desconocimiento de la tipicidad consagrada en aquella norma.
FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 / LEY 1015 DE 2006 – ARTICULO 34 NUMERAL 30 /
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018) SE. 034
Radicación número: 11001-03-25-000-2016-00741-00(3352-16)
Actor: ALIRIO CAMARGO JARAMILLO
Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL
Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho– Decreto 01 de 1984
ASUNTO
La Subsección dicta la sentencia que en derecho corresponda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984[1], que se tramitó en virtud de la demanda interpuesta por el señor Alirio Camargo Jaramillo en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.
Pretensiones
Solicitó se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos en su integridad:
La decisión disciplinaria de primera instancia proferida el 28 de junio de 2010 por la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Barranquilla dentro del proceso disciplinario MEBAR-2009-76, mediante la cual se sancionó al demandante con suspensión en el ejercicio del cargo por siete meses e inhabilidad especial por el mismo lapso para ejercer cargos públicos.
La decisión disciplinaria de segunda instancia proferida el 31 de agosto de 2010 por el inspector delegado de la región 8 de la Policía Nacional que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra de la decisión anterior, confirmándola parcialmente por cuanto disminuyó a seis meses la sanción de suspensión e inhabilidad especial.
La Resolución 3350 del 15 de octubre de 2010 proferida por el director general de la Policía Nacional, por medio de la cual se ejecutó la sanción antedicha.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó lo siguiente:
Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones sociales, primas, bonificaciones y demás emolumentos dejados de percibir durante los seis meses que estuvo suspendido del cargo, debiéndose considerar que no ha habido solución de continuidad en la prestación de los servicios del señor Alirio Camargo Jaramillo.
Ordenar la actualización de las anteriores condenas de acuerdo con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.
Condenar a la entidad demandada al pago de doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes con ocasión de los perjuicios morales causados por las decisiones demandadas.
Condenar a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional al pago de las costas y demás gastos procesales.
Disponer que la condena se ejecute conforme a lo previsto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.
Fundamentos fácticos
Mediante informe fechado el 12 de diciembre de 2008, el capitán Gilber Augusto Monje Gaviria puso en conocimiento de la entidad demandada presuntas irregularidades ocurridas el 8 de diciembre de 2008 en el control e inspección de un avión que terminó siendo inmovilizado cuando se disponía a realizar un vuelo charter a algún país centroamericano transportando en su interior 670 kilogramos de cocaína.
A través de auto proferido el 17 de diciembre de 2008, la oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Barranquilla inició indagación preliminar en contra del patrullero Alirio Camargo Jaramillo.
Una vez practicadas las pruebas que se decretaron en aquella etapa procesal, por medio del auto del 13 de junio de 2009, se decidió abrir investigación disciplinaria contra el hoy demandante.
El 26 de abril de 2010, la entidad demandada profirió auto de formulación de cargos en el que le endilgó al señor Alirio Camargo Jaramillo la comisión, a título de dolo, de la falta gravísima contenida en el artículo 34, numeral 30, literal e), de la Ley 1015 de 2006.
El 28 de junio de 2010, la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Barranquilla decidió en primera instancia el proceso seguido contra el actor, sancionándolo con suspensión en el ejercicio del cargo por siete meses e inhabilidad especial por el mismo lapso para ejercer cargos públicos.
Inconforme con ello, el hoy demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto a través de la decisión de segunda instancia proferida el 31 de agosto de 2010 por el inspector delegado de la región 8 de la Policía Nacional. En esta se confirmó parcialmente el acto recurrido, disminuyéndose a seis meses la sanción de suspensión e inhabilidad especial.
La Resolución 3350 del 15 de octubre de 2010 proferida por el director general de la Policía Nacional ejecutó la sanción antedicha.
El 26 de octubre de 2010 se le notificó personalmente el acto de ejecución de la sanción disciplinaria al actor.
El 20 de mayo de 2011, ante la Procuraduría 173 Judicial I Administrativa, se celebró entre las partes diligencia de conciliación extrajudicial, la cual fue declarada fallida.
Normas violadas y concepto de violación
Para el demandante los actos administrativos acusados desconocen los artículos 29 de la Constitución Política; 3 y 34, numeral 30, literal e) de la Ley 1015 de 2006. Como concepto de violación, se formularon los siguientes cargos:
1. Desconocimiento del principio de legalidad. Este cargo se sustentó en el hecho de que la falta disciplinaria le fue imputada al hoy demandante a título de culpa grave a pesar de que su tenor literal exige para su configuración un comportamiento doloso. Así se desprende del artículo 34, numeral 30, literal e), de la Ley 1015 de 2006 que incorpora el elemento de intencionalidad cuando dispone que la falta se configura al «abstenerse intencionalmente», lo que convierte la conducta en dolosa, sin que sea dable aplicar la figura numerus apertus para predicar que es culposa.
Por tal motivo, señaló que se había infringido el principio de legalidad que consagra el artículo 3 de la Ley 1015 de 2006 y, en consecuencia, el derecho fundamental al debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política.
2. Desviación de poder. Al respecto, precisó que los actos administrativos demandados pretendieron alcanzar un fin diverso al que en derecho corresponde como quiera que se sorprendió al demandante con un grado de culpabilidad que la norma que establece la falta disciplinaria no permite.
3. Falsa motivación. Argumentó la configuración de este cargo reiterando el argumento expuesto relativo a la exigencia de una conducta dolosa para que pueda configurarse el tipo disciplinario en cuestión.
Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda pues a su juicio los actos administrativos acusados se ajustan totalmente al ordenamiento jurídico, en especial a lo dispuesto en la Ley 734 de 2002 y a los principios en que esta se funda como son el debido proceso y el derecho de defensa.
Como argumento de defensa, expuso que el legislador había previsto la existencia de tipos disciplinarios bajo la modalidad de los numerus apertus, como quiera que el sin número de conductas disciplinables hace imposible su compilación en una codificación y la descripción inequívoca de cada una de las irregularidades en que se puede incurrir.
Seguidamente, explicó que, en virtud del artículo 11 de la Ley 1015 de 2006, las faltas disciplinarias debían endilgarse conforme a la modalidad según la cual se cometieron, lo que explica la calificación que el titular de la acción disciplinaria le dio a la conducta del hoy demandante.
De otro lado, la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional reprochó que no se hubiere agotado la vía gubernativa de acuerdo a lo que exige el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, norma que debe leerse en armonía con la jurisprudencia del Consejo de Estado en tanto ha sostenido que el agotamiento efectivo de aquella no se limita a la interposición de los recursos de ley pues también se requiere la exposición de las pretensiones que posteriormente se han de ventilar en un proceso judicial.
En ese orden de ideas, estimó que el demandante no agotó en debida forma la vía gubernativa pues si bien presentó recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, en este se desarrollaron otros argumentos distintos a aquel en el que hoy funda la demanda. Con base en ello propuso la excepción de inepta demanda.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Parte demandante
No hizo uso de esta oportunidad procesal.
En sus alegatos de conclusión reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y agregó que la culpabilidad no es una figura rígida ya que admite la posibilidad de calificarla según las circunstancias que rodean cada evento. En ese sentido, analizada la actitud comportamental del señor Alirio Camargo Jaramillo, la autoridad disciplinaria encontró que este incurrió en una mera desatención en el ejercicio de sus funciones al momento de efectuar el registro de la matrícula de la aeronave, lo que impidió concluir que había actuado con culpa gravísima.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Se abstuvo de pronunciarse en esta etapa procesal.
CONSIDERACIONES
BREVE RECUENTO DEL PROCESO DISCIPLINARIO
Los cargos y la sanción disciplinaria
En la investigación que adelantó la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional en contra del señor Alirio Camargo Jaramillo se formuló un único cargo disciplinario por el que se le sancionó. El hoy demandante fue hallado responsable de «[...] abstenerse intencionalmente de registrar los hechos y circunstancias que el deber le impone por razón del servicio, cargo o función o registrarlos de manera imprecisa o contraria [...]». En el siguiente cuadro se resume la concordancia entre el pliego de cargos y el acto administrativo sancionatorio.
Estructura de la falta disciplinaria.
El ente sancionador explicó que la conducta desplegada por el funcionario se enmarcaba dentro del concepto de falta disciplinaria gravísima de que trata el artículo 34, numeral 30, literal e), de la Ley 1015 de 2006 consistente en «[...] e) Abstenerse intencionalmente de registrar los hechos y circunstancias que el deber le impone por razón del servicio, cargo o función o registrarlos de manera imprecisa o contraria [...]».
Comportamientos reprochados.
Con apoyo en las pruebas arrimadas al proceso administrativo sancionatorio, la autoridad disciplinaria concluyó que, revisada la minuta que se llevaba para el servicio en la plataforma de vuelos chárter, en el que prestaba sus servicios el hoy demandante en calidad de patrullero de la Policía Nacional, se encontró que el patrullero Víctor Niño Lancheros incurrió en un error de escritura al registrar el 4 de diciembre de 2008 que en plataforma se encontraba la aeronave de matrícula HK-4912P cuando en realidad el número correspondiente era el HK-1249P, que estaba siendo utilizado para una actividad ilícita.
El reproche que se le formuló al hoy actor se afinca en el hecho de, al recibir el servicio policial, haber anotado que la aeronave de matrícula HK4912P no se estaba en el hangar, sin corregir el yerro anunciado mediante el registro de la matrícula que sí correspondía. Adicional a ello, se le enrostró no haber anotado que la aeronave había sido remolcada a otro lugar distinto a aquel en el que había sido parqueada.
El titular de la acción disciplinaria, consideró que el señor Alirio Camargo Jaramillo se encontraba en la obligación de realizar en forma adecuada todas las anotaciones relativas al servicio que estaba prestando, sin que la claridad con que estas se efectuasen pudiera dar lugar a equívocos o a interpretaciones de quien las observara.
Seguidamente, agregó que se trataba de una conducta por omisión y que, como miembro de la Policía Nacional, el disciplinado era conocedor de las minutas usadas para radicar los registros por razones del servicio y de la importancia de diligenciarlas correctamente para así evitar hechos proscritos por la ley como el que se presentó en esa oportunidad, cuando fueron hallados 670 kilos de cocaína en la aeronave en cuestión.
PRECISIÓN PREVIA SOBRE EL CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS
Con la sentencia de unificación proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena del Consejo de Estado[8], se dio inicio a una nueva línea interpretativa en torno al control que ejerce la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo sobre los actos administrativos de naturaleza disciplinaria.
Al respecto, señaló la providencia que, con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva, ese control es de carácter integral por cuanto exige una revisión legal y constitucional de las actuaciones surtidas ante los titulares de la acción disciplinaria, sin que, para tales efectos, el juez se encuentre sometido a alguna limitante que restrinja su competencia. En dicha oportunidad, la corporación fue enfática en explicar que, siendo la función disciplinaria una manifestación de la potestad sancionadora que busca mantener la actividad estatal sujeta a los límites legales y constitucionales, no es dable restringir las facultades de que goza la jurisdicción en la realización de dicho estudio.
Esta integralidad se proyecta en múltiples aspectos que son destacados en la providencia en los siguientes términos:
[...] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva [...]
Así pues, el control judicial que ha de efectuarse en el presente caso tiene como hoja de ruta los parámetros dispuestos en aquella decisión judicial, lo que desde ya implica reconocer las facultades irrestrictas de que goza el juez para efectuar una revisión seria y profunda de todas las actuaciones y etapas surtidas en el proceso disciplinario.
PROBLEMAS JURÍDICOS
Definido lo anterior, los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas:
¿El señor Alirio Camargo Jaramillo agotó debidamente la vía gubernativa dentro del trámite administrativo sancionatorio MEBAR-2009-76 seguido en su contra?
En caso afirmativo, ¿Los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad por decidir sancionar disciplinariamente al señor Alirio Camargo Jaramillo por la comisión, a título de culpa grave, de la falta disciplinaria consagrada en el artículo 34, numeral 30, literal e), de la Ley 1015 de 2006?
Primer problema jurídico.
¿El señor Alirio Camargo Jaramillo agotó debidamente la vía gubernativa dentro del trámite administrativo sancionatorio MEBAR-2009-76 seguido en su contra?
La Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional consideró que el demandante no agotó en debida forma la vía gubernativa pues si bien presentó recurso de apelación en contra de la decisión sancionatoria de primera instancia, en este se desarrollaron otros argumentos distintos a aquel en el que hoy funda la demanda.
Al leer el escrito de apelación[9] en comento, se observa que el mismo pretende la exoneración de responsabilidad disciplinaria del señor Alirio Camargo Jaramillo, con apoyo en las siguientes consideraciones. En primer lugar, señaló que no se encontraba probado que este hubiera actuado de mala fe por lo que debía operar la presunción de buena fe en favor suyo. Adujo que la sanción impuesta al hoy demandante había sido excesiva considerando que en los más de diez años de servicio únicamente había sido sancionado una vez con amonestación escrita. Además, solicitó que la calificación de la culpabilidad fuese cambiada de gravísima a grave. Finalmente, destacó que a lo largo del proceso administrativo, el actor se limitó a decir la verdad y que siempre realizó las correcciones a los errores que cometió el patrullero Víctor Niño Lancheros indicando que en la plataforma no se encontraba la aeronave de placas registrada por aquel.
La Sala estima que la congruencia entre las pretensiones que se elevan ante la administración y aquellas que se formulan en sede judicial, se satisface cuando ambos escenarios comparten la misma petición y los mismos fundamentos de hecho, sin que interesen para tales efectos las normas o los argumentos jurídicos invocados.
En efecto, al revisar los artículos 49 a 61 del Código Contencioso Administrativo, que regulan lo atinente a la vía gubernativa, se encuentra que en ningún momento se exige esa coincidencia en lo que respecta a los fundamentos de derecho pues el interesado aduce los que a su juicio considera pertinentes con el fin de lograr el reconocimiento de su derecho y es deber de la administración estudiar el fondo del asunto para dar respuesta con sustento ya sea en las normas que invoca el peticionario o en las que la administración considere pertinentes conforme a los hechos expuestos y lo solicitado.
Al respecto, conviene señalar que entre los fundamentos de hecho y los fundamentos jurídicos de una pretensión existe una diferencia determinante. Mientras que la exposición de los primeros por parte del demandante define el marco fáctico dentro del cual ha de girar la controversia, la exposición de las razones de derecho no ata en modo alguno a la autoridad judicial, quien oficiosamente debe acudir a la normativa aplicable, sin que su variación respecto de la que adujo el demandante pueda ser considerada como una mutación de la pretensión.
Ahora bien, este razonamiento debe predicarse de igual forma en la instancia administrativa. En otras palabras, los fundamentos jurídicos que expone el demandante o el administrado no delimitan el marco de acción ni del juez a la hora de estudiar y fallar la litis ni de la administración para resolver las peticiones y recursos de la vía gubernativa pues en uno y otro caso lo determinante es la causa fáctica de la pretensión y el objeto o pedimento de la misma.
De acuerdo con lo anterior, para establecer si hubo un debido agotamiento de la vía gubernativa interesa definir si hay identidad en cuanto al sustento fáctico y al petitum que contienen la reclamación administrativa y la demanda contenciosa.
Aunado a lo anterior, debe recordarse que el Código Contencioso Administrativo en el artículo 3 consagra como uno de los principios orientadores en materia contenciosa, el de eficacia, el cual tiene como fin que los procedimientos logren su finalidad, removiendo de oficio los obstáculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias.
Al efecto, la Corte Constitucional[10] definió la sentencia inhibitoria como la antítesis de la función judicial, la cual está dirigida a resolver los conflictos que surgen en el seno de la sociedad, pues en aplicación de los artículos 228 y 229 de la Constitución Política los jueces tienen la obligación de adoptar decisiones de fondo en los asuntos materia de proceso; y sólo en casos excepcionales en los que el juez tenga certeza que no hay otra alternativa procederá la inhibición.
Por su parte, esta Subsección[11] ha manifestado que: «[...] cuando un asunto litigioso de cualquier naturaleza es llevado a los estrados judiciales, la regla general es que debe culminar con una decisión fondo (sic), declarando o negando el derecho, y que lo excepcional son las sentencias inhibitorias, con las cuales el derecho queda en indefinición [...]».
Adicionalmente, es importante precisar que la interpretación de las reglas procesales debe permitir la realización, en la mayor medida posible, del derecho de acceso a la administración de justicia, en sentido material, principio que se encuentra consagrado en el artículo 229 de la Constitución Política y en el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos[12].
Respecto a dicho principio, esta Corporación ha señalado
[...] Bien sea entendido como norma de mayor peso o importancia o como un mandato de optimización, es claro que el rol que desempeña un principio, como lo es el del acceso a la administración de justicia, consiste en servir de criterio de interpretación adecuadora de las reglas que desarrollan el principio[13], lo que implica que el Juez debe tomar partido, en el ejercicio interpretativo, por la norma jurídica que en la mayor medida desarrolle el principio que le sirve de base y, en dado caso, imponer su prescripción sobre las demás, de manera que se deba atender de manera preferente al mandato de acción u omisión que se derive del principio frente a la regla; de esta manera se garantiza la vigencia del principio a través del resto de las normas producidas en el sistema jurídico [...][14]. (Negrillas fuera de texto)
En la misma providencia, se expuso el marco sustancial convencional, el cual deviene de los artículos 1.1, 2, 8.1, 10 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que consagran la tutela del derecho de acceso a la justicia, y se señaló que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde los casos Velásquez Rodríguez[15] y Godínez Cruz[16] ha considerado:
[...] la eficacia de las garantías judiciales consagradas en el artículo 25 no se limitan a existencia de los recursos judiciales, sino que por virtud de los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos estos deben ser efectivos[18], esto es, adecuarse y dotarse de la eficacia para la finalidad de justicia material para los que fueron concebidos, de manera que pueda resolver la situación jurídica de cada persona con las plenas garantías democráticas. Lo anterior significa que en el marco de todos los procedimientos, jurisdiccionales o no, que se adelanten por las autoridades estatales es deber indiscutible la preservación de las garantías procesales, de orden material, que permitan, en la mayor medida de las posibilidades fácticas y jurídicas, la defensa de las posiciones jurídicas particulares de quienes se han involucrado en uno de tales procedimientos[19] [...] (negrillas fuera de texto)
Conforme a lo expuesto, es claro que la interpretación de las normas procesales que realice el operador judicial, debe estar siempre orientada a garantizar el principio de acceso material a la administración de justicia, lo que refleja de manera más clara la imposibilidad de exigir equivalencia entre los argumentos jurídicos expuestos en sede administrativa y aquellos que se esgrimen ante los escenarios judiciales, bastando para que se satisfaga el requisito del agotamiento de la vía gubernativa la existencia de conexidad entre lo pedido y los hechos.
Establecido lo anterior, es preciso señalar que no son de recibo los argumentos de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional como quiera que el requisito de agotamiento de la vía gubernativa se satisfizo por el señor Alirio Camargo Jaramillo cuando instauró oportuna y en debida forma el recurso de apelación en contra de la decisión disciplinaria de primera instancia proferida el 28 de junio de 2010, mediante el cual la administración pudo conocer la inconformidad de aquel respecto de la sanción que le fue impuesta. El hecho de que el hoy demandante, en sede administrativa, hubiese alegado argumentos diferentes al de habérsele imputado un falta disciplinaria dolosa a título de culpa, que es el reproche que formula en esta instancia judicial, no desdice del debido agotamiento del recurso en cuestión.
En conclusión, el señor Alirio Camargo Jaramillo agotó debidamente la vía gubernativa dentro del trámite administrativo disciplinario MEBAR-2009-76 seguido en su contra puesto que, al recurrir en apelación la decisión de primera instancia, le dio a conocer a la administración que se apartaba de los motivos por los cuales resolvió imponerle la sanción ya anunciada.
Segundo Problema jurídico
¿Los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad por decidir sancionar disciplinariamente al señor Alirio Camargo Jaramillo por la comisión, a título de culpa grave, de la falta disciplinaria consagrada en el artículo 34, numeral 30, literal e), de la Ley 1015 de 2006?
La tipicidad de la falta disciplinaria
La tipicidad como categoría dogmática del derecho disciplinario encuentra su razón de ser en el principio de legalidad como expresión del debido proceso que implica que nadie puede ser juzgado si no por una infracción, falta o delito descrito previamente por la ley. En efecto, el artículo 29 de la Constitución Política impone que «nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio». En términos de la Corte Constitucional[20] este principio «cumple con la función de garantizar, por un lado, la libertad y seguridad individuales al establecer en forma anticipada, clara e inequívoca qué comportamientos son sancionados, y de otro proteger la seguridad jurídica».
Así las cosas, le corresponde exclusivamente al legislador definir, de forma abstracta y objetiva, qué conductas desplegadas por quienes tienen a su cargo el ejercicio de funciones públicas deben ser objeto de sanción por afectar el correcto desarrollo del servicio que le ha sido encomendado o por el abuso en su ejercicio[21].
El proceso de adecuación típica supone la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la efectivamente desplegada por el sujeto activo, de lo cual surge a su vez, una relación de contrariedad entre el comportamiento de quien tiene a su cargo el ejercicio de funciones públicas y el deber presuntamente incumplido.
El análisis de la tipicidad es un apartado fundamental en la motivación del acto administrativo que impone una sanción disciplinaria y dentro del mismo, la autoridad cuenta con un margen de interpretación más amplio que el que se encuentra en el derecho penal, pues la precisión con la cual deben estar descritos los comportamientos disciplinariamente reprochables tiene una mayor flexibilidad al concebido en materia criminal, ante la dificultad de que la ley haga un listado detallado de absolutamente todas las conductas constitutivas de falta[22]; como consecuencia de ello se ha avalado, desde un punto de vista constitucional[23], la inclusión de conceptos jurídicos indeterminados y la formulación de los tipos abiertos y en blanco que están redactados con una amplitud tal que hace necesario remitirse a otras normas en las que se encuentren consagrados los deberes, las funciones o las prohibiciones que se imponen en el ejercicio del cargo, y que exigen un proceso de hermenéutica sistemática lógica que demuestre en forma congruente cómo la conducta investigada se subsume en la descrita por la ley.
Conviene aclarar que los conceptos jurídicos indeterminados, entendidos como «aquellos conceptos de valor o de experiencia utilizados por el legislador, que limitan o restringen el alcance de los derechos y de las obligaciones que asumen los particulares o las autoridades públicas»[24], son admisibles en la forma de consagrar infracciones administrativas siempre que las remisiones a otras normas o a otros criterios permitan determinar los comportamientos censurables, pues de permitirse que el operador sea quien defina la conducta sancionable de manera discrecional sin referentes normativos precisos se desconocería el principio de legalidad.
Ahora bien, en cuanto a los tipos abiertos y los tipos en blanco[26], se observa que la jurisprudencia constitucional se ha referido a ellos de manera indistinta, para dar a entender que se trata de aquellas descripciones legales constitutivas de falta disciplinaria, que precisan la remisión a otras normas a fin de completar el sentido del precepto.
Lo anterior se desprende del concepto jurídico avalado en las sentencia C-818 de 2005[27], entre otras, en la cual se sostuvo que los tipos abiertos son:
[...] aquellas infracciones disciplinarias que ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas, remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagren deberes, mandatos y prohibiciones que resulten aplicables a los servidores públicos. Así, la tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria [...]
En relación con los tipos en blanco, aquella Corporación también considera que apunta a preceptos que requieren de una remisión normativa para completar su sentido[28] bajo la condición de que se «verifique la existencia de normas jurídicas precedentes que definan y determinen, de manera clara e inequívoca, aquéllos aspectos de los que adolece el precepto en blanco», exigencia que trasciende al campo disciplinario, según lo señalado por la sentencia C-343 de 2006.
No obstante, la doctrina distingue los tipos en blanco de los abiertos, para señalar que los primeros requieren de un suplemento normativo para completar su alcance[29], mientras que los segundos se pueden delimitar así:
[...] El tipo abierto, como lo ha definido su creador, es aquel en el cual el legislador no ha determinado de manera completa la materia de la prohibición, correspondiéndole cerrarlo al juez: "la materia de la prohibición no está descrita en forma total y exhaustiva por medio de elementos objetivos"[30], afirma Hans Welzel [...]
Es así como los tipos en blanco se han incluido en la clasificación de tipos según su estructura formal[32], mientras que los abiertos ingresan en la división según su contenido.
Otro aspecto que conviene precisar en tanto hace referencia a la redacción del tipo y a su contenido, es el hecho de que el derecho disciplinario colombiano acude a un sistema genérico de incriminación denominado numerus apertus
[...] en virtud del cual no se señalan específicamente cuales comportamientos requieren para su tipificación ser cometidos con culpa –como sí lo hace la ley penal-, de modo que en principio a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, salvo que sea imposible admitir que el hecho se cometió culposamente como cuando en el tipo se utilizan expresiones tales como "a sabiendas", "de mala fe", "con la intención de" etc. Por tal razón, el sistema de numerus apertus supone igualmente que el fallador es quien debe establecer cuales tipos disciplinarios admiten la modalidad culposa partiendo de la estructura del tipo, del bien tutelado o del significado de la prohibición [...][34] (Subraya la sala)
La tipicidad en el caso concreto
En el auto del 26 de abril de 2010[35] en el que se le formuló el cargo al hoy demandante se calificó su conducta a título de dolo, sin embargo en la decisión sancionatoria proferida el 28 de junio de 2010 por la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Barranquilla y en aquella del 31 de agosto de 2010, que resolvió la segunda instancia, el comportamiento del disciplinado se reprochó a título de culpa grave.
En efecto, la autoridad disciplinaria de primera instancia sostuvo lo siguiente al momento de analizar la culpabilidad:
[...] teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 11 de la norma sustantiva disciplinaria, esta instancia en la formulación de pliego de cargos considero (sic) provisionalmente que el mismo se había cometido a título de a título de (sic) DOLO; Sin (sic) embargo después de haber valorado los argumentos de defensa planteados por el apoderado del disciplinado aunado a las pruebas obrantes en el expediente, se observa que definitivamente la modalidad de la culpa en la que incurrió el procesado es a título de CULPA GRAVE, ya que en esta se observa la existencia de los elementos que la norma exige para calificar dichas conductas dentro de la Culpa Grave, es decir, el procesado teniendo pleno conocimiento que en la minuta de servicios de la Aviación General y Anotaciones, se debían efectuar los registros que por necesidades del servicio se observen dentro del mismo y que tuviesen incidencia con la prestación de este omitiera realizar los registros de las aeronaves que en realidad le fueron dejadas en consignas cuando por error involuntario de su compañero se equivoca al anotar una de sus matrículas, por considerar que era suficiente el solo hecho de registrar que la aeronave que le estaba siendo dejada en consigna erróneamente no se encontraba en el hangar; así como omitió registrar el traslado que de esta se efectuó hacia un lugar distinto al que había sido destinado para ella mientras se autorizaba su despegue o partida de la pista de vuelos Chárter o privados, igualmente por que sus funciones entre otras era la de revisar con el canino únicamente las aeronaves que decolaban o aterrizaban en dicha plataforma, por lo cual consideró que no era necesario dejar constancia del movimiento efectuado por cuanto esta no tenía orden de vuelo y una vez le autorizasen el mismo y si estaba en servicio cuando lo autorizasen lo haría con el canino, notándose así que su actuar fue negligente, sobre todo porque se encuentra en cumplimiento de una actividad específica. La Conducta desplegada por el aquí disciplinado fue a título de CULPA GRAVE, entendida como la culpa en la que se incurre por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones. Es preciso observar la definición del artículo 23 del CODIGO PENAL "LA CONDUCTA ES CULPOSA. (sic) Cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo [...] (Negrillas de la Sala)
La falta disciplinaria por la que fue sancionado el señor Alirio Camargo Jaramillo se encuentra consagrada en el artículo 34, numeral 30, literal e) de la Ley 1015 de 2006, cuyo tenor prevé como falta gravísima la de «[...] Abstenerse intencionalmente de registrar los hechos y circunstancias que el deber le impone por razón del servicio, cargo o función o registrarlos de manera imprecisa o contraria [...]». De la estructura de la norma se desprende que el legislador, al definir esta falta disciplinaria, quiso distinguir entre dos hipótesis plenamente diferenciables entre sí, según se observa:
- Abstenerse intencionalmente de registrar los hechos y circunstancias que el deber le impone por razón del servicio, cargo o función.
- Registrar de manera imprecisa o contraria los hechos y circunstancias que el deber le impone por razón del servicio, cargo o función.
En este caso, el verbo rector «abstenerse» da cuenta de una conducta omisiva, a la que le sigue el adverbio «intencionalmente». Por ello es preciso entender que, en esta hipótesis, se integró el dolo como un elemento subjetivo del tipo al disponerse expresamente que la falta se configura siempre y cuando el actuar del agente sea intencional, incluyendo de esta forma el conocimiento y la voluntariedad de encajar su comportamiento en aquel que se encuentra proscrito.
Así las cosas, la hipótesis omisiva que prevé el artículo 34, numeral 30, literal e) de la Ley 1015 de 2006 constituye una excepción al numerus apertus en tanto, al exigir que la conducta reprochada se cometa «intencionalmente», consagra una falta disciplinaria dolosa que carece de equivalente en el ámbito de la culpa. En otras palabras, la estructura del tipo no admite modalidad culposa.
Al respecto, la doctrina nacional ha señalado que:
[...] La adopción de un sistema de números abiertos o de incriminación genérica de faltas culposas implica la afirmación de que en principio toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria tiene su par culposa [...] Sin embargo, como se anotó, ello es en principio, pues se excluirá la posibilidad de admitir la modalidad culposa de la falta disciplinaria cuando "por la configuración estructural" del tipo ello resulte imposible [...] En efecto, el uso de expresiones como "a sabiendas", "con el fin", "de mala fe", "con el propósito" y la utilización de ingredientes subjetivos del tipo excluyen de por si la posibilidad de admitir faltas culposas, en la modalidad en que la estructura típica resulta incompatible con tal modalidad de imputación [...][36]
En el mismo sentido, el libro «La culpabilidad en el derecho disciplinario: Concepto y análisis de sus distintos problemas conforme a la compleja estructura de la responsabilidad», explica cómo ciertas faltas disciplinarias contenidas en la Ley 734 de 2002 constituyen un claro ejemplo de que su configuración solo admite una sola modalidad, que preponderantemente es a título doloso. Así, concluye que:
[...] no hay absolutamente duda de que el anterior listado -enunciativo, desde luego- corresponde a faltas disciplinarias que solo pueden ser cometidas en una sola modalidad de imputación subjetiva, pues algunos de los elementos del dolo o de la culpa –resaltados en negrilla- son una exigencia del propio tipo disciplinario [...]
Este supuesto normativo estructura la falta disciplinaria a través de una conducta activa a la que, contrario sensu, no se incorporó un elemento subjetivo. Ello se traduce en que, conforme al sistema de números abiertos, la comisión de la falta disciplinaria admite tanto una modalidad dolosa como una culposa.
En otras palabras, el hecho de que, en esta hipótesis, el verbo rector se encuentre desprovisto de un adverbio que implique intencionalidad en el actuar del sujeto infractor significa que, para los solos efectos de la tipificación de la falta disciplinaria, sea indistinto identificar si aquel obró con culpa o con dolo.
En el dossier, los hechos investigados y por los que fue sancionado el demandante permiten concluir que su actuar se enmarcó en las dos hipótesis contempladas en el artículo 34, numeral 30, literal e) de la Ley 1015 de 2006. La primera de ellas en cuanto se le increpó no haber anotado que la aeronave de placas HK-1249P había sido remolcada a otro lugar distinto a aquel en el que había sido parqueada y, la segunda, en la medida en que, al recibir el servicio policial, anotó que la aeronave no estaba en el hangar a pesar de encontrarse allí, lo que supuso un registro impreciso y contrario a los hechos acaecidos.
De acuerdo con lo anterior, es cierto que el reproche consistente en abstenerse de anotar que la aeronave había sido remolcada a otro sitio solo podía dar paso a la configuración de la falta disciplinaria bajo una modalidad dolosa, luego erró el titular de la acción disciplinaria al considerar que esta podía estructurarse a título de culpa grave.
Sin embargo, no sucede lo propio con la conducta consistente en registrar de manera imprecisa o contraria los hechos y circunstancias que el deber impone por razón del servicio, cargo o función pues, debido a que la comisión de esta falta disciplinaria admite la modalidad culposa, resulta ajustado a derecho colegir que el señor Alirio Camargo Jaramillo incurrió en ella con su obrar gravemente culposo.
En conclusión, los actos administrativos demandados no se encuentran viciados de nulidad como quiera que la falta consagrada en el artículo 34, numeral 30, literal e), de la Ley 1015 de 2006 comprende dos conductas disciplinables, una omisiva cuya tipificación exige dolo por parte del infractor y otra activa que se puede cometer tanto culposa como dolosamente. Debido a que el demandante incurrió en esta última, el hecho de que su actuar hubiese sido calificado a título de culpa grave no era óbice para la estructuración de la falta disciplinaria en cuestión.
En ese orden de ideas, la declaratoria de responsabilidad y la imposición de la sanción controvertidas no comportan la vulneración del principio de legalidad por desconocimiento de la tipicidad consagrada en aquella norma.
DECISIÓN
Conforme a lo expuesto, se procederá a resolver negativamente las pretensiones de la demanda. No hay lugar a la condena misma porque no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regulaba el artículo 171 del CCA, vigente para este proceso, que consagraba un criterio subjetivo para efectos de la imposición de costas.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
Primero: Niéguense las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva.
Segundo: Sin condena en costas en esta instancia.
Tercero: Ejecutoriada esta providencia, archívese y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI».
Notifíquese y cúmplase
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Relatoria JORM
[1] Vigente para la época de la demanda.
| Ff. 106-118, cuaderno 2. |
| Ff. 148-165, cuaderno 2. |
| Ff. 174-182. |
[8] Sentencia del 9 de agosto de 2016; Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado; Radicado 110010325000201100316 00 (1210-11).
[10] C-666 del 28 de noviembre de 1996, MP Dr. José Gregorio Hernández Galindo.
Véase también la C-258 del 11 de marzo de 2008. M.P. Dr. Mauricio González Cuervo, en la que se indicó que: «Decisiones judiciales inhibitorias son aquellas que, por diversas causas, ponen fin a una etapa procesal sin decidir de fondo el asunto que se le plantea al juez, es decir, sin adoptar resolución de mérito; por tanto, el problema que ha sido llevado a la justicia queda sin resolver, lo que implica que puede presentarse nuevamente ante la jurisdicción del Estado para su solución, salvo eventos especiales de caducidad o prescripción[...]».
[11] Sentencia del 13 de febrero de 2014. C.P. Gustavo Gómez Aranguren. Número interno: 1338-2011. Actor: Luis Carlos Caicedo. Demandado: Instituto Nacional Penitenciario Y Carcelario – INPEC.
[12] «Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales».
[13] Cita de la cita: Guastini señala el rol de los principios en este tipo de interpretación: «Los principios influyen en la interpretación de las restantes disposiciones (las que no son principios) alejando a los jueces de la interpretación literal –la más cierta y previsible- y propiciando una interpretación adecuadora». GUASTINI, Riccardo. Principios de derecho y discrecionalidad judicial. En: Revista Jueces para la Democracia. Información y debate. No. 34. Marzo, 1999. Págs. 38-46, especialmente 44. Sobre esto es importante resaltar que la denominada interpretación adecuadora hace referencia a la adecuación de un significado de una disposición conforme a los postulados bien de una norma jerárquicamente superior o de un principio general del derecho. En ambas situaciones esta interpretación se lleva a cabo al entenderse que el legislador respeta la Constitución como los principios generales del derecho. Para esto véase: GUASTINI, Riccardo. Estudios sobre la interpretación jurídica. México, Universidad Nacional Autónoma de México. 1999. Págs. 47-48.
[14] Consejo de Estado. Sección Tercera. Sala Plena. Proveído del 22 de octubre de 2015. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad. 54001-23-31-000-2002-01809-01(42523)A.
[15] Cita de la cita: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988.
[16] Cita de la cita: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Godínez Cruz, sentencia de 20 de enero de 1989.
[18] Cita de la cita: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Cantos, sentencia de 28 de noviembre de 2002, párrafo 52. La garantía de un recurso efectivo «[...]constituye uno de los pilares básicos, no solo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención».
[19] Cita de la cita: Puede verse: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs Trinidad y Tobago. Sentencia de 21 de junio de 2002. Puede verse: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Castillo Páez vs Perú, sentencia de 3 de noviembre de 1997.
[20] Sentencia C-769 de 1999. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[21] El artículo 6 de la Constitución Política prevé: «Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones».
[22] Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C-404 de 2001 indicó «la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados, la teleología de las facultades sancionatorias, los sujetos disciplinables y los efectos jurídicos que se producen frente a la comunidad, hacen que la tipicidad en materia disciplinaria admita -en principio- cierta flexibilidad», posición reiterada en sentencias C-818 de 2005 y C-030 de 2012.
[23] Frente a este punto se pueden ver varias sentencias de la Corte Constitucional, entre ellas, la C-393 de 2006.
[24] Véanse las sentencias C-818 de 2005, C-762 de 2009, C-343 de 2006, C-030 de 2012, entre otras.
[25] En la sentencia C-530 de 2003, admitió la posibilidad de acudir a conceptos indeterminados en derecho administrativo sancionador «siempre y cuando dichos conceptos sean determinables en forma razonable, esto es, que sea posible concretar su alcance, en virtud de remisiones normativas o de criterios técnicos, lógicos, empíricos, o de otra índole, que permitan prever, con suficiente precisión, el alcance de los comportamientos prohibidos y sancionados. Por el contrario, si el concepto es a tal punto abierto, que no puede ser concretado en forma razonable, entonces dichos conceptos desconocen el principio de legalidad, pues la definición del comportamiento prohibido queda abandonada a la discrecionalidad de las autoridades administrativas, que valoran y sancionan libremente la conducta sin referentes normativos precisos».
reiterado en C-406 de 2004 y C-030 de 2012.
[26] Sentencias C-404 de 2001, C-818 de 2005.
[27] En este aparte cita la Sentencia C-401 de 2001.
[28] Ver la sentencia 404 de 2001.
[29] Gómez Pavajeau, Carlos Arturo. Dogmática del Derecho Disciplinario, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2017, pp. 433 – 445.
[30] Claus Roxin. Teoría del tipo penal. Tipos abiertos y elementos del deber jurídico, Buenos Aires, Depalma, 1979, p.6.
[31] Gómez Pavajeau. Op. Cit., p. 431.
[32] Reyes Echandía, Alfonso. Derecho Penal, Bogotá, Editorial Temis S.A. 2000, p.115.
[36] Carlos Arturo, Gómez Pavajeau; Dogmática del Derecho Disciplinario; Universidad Externado de Colombia, 6ª Edición, Bogotá, 2017, p. 577.
[37] John Harvey Pinzón Navarrete; La culpabilidad en el derecho disciplinario: Concepto y análisis de sus distintos problemas conforme a la compleja estructura de la responsabilidad; IEMP Ediciones, Bogotá, 2016, p. 84.
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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 5 de octubre de 2020