SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil cuatro (2004).

Acta de Sala No. 26.

Radicación No.:	161-01984 (162-045385/2000)
Investigados:	BENICIO FLOR BELALCAZAR Y MILTON FABIAN GARZÓN PEÑA
Cargo y Entidad	Alcalde y Tesorero del Municipio de Suárez (Cauca), respectivamente
Quejoso:	Informe de Servidor Público (Presidente del Concejo Municipal Suárez Cauca)
Fecha Hechos:	Año 1999 hasta junio 26 de 2000
Fecha Queja:	Junio 27 de 2000
Asunto:	Auto resuelve apelación sentencia

P.D. Ponente: Doctora DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ

En virtud de los recursos de apelación interpuestos por BENICIO FLOR BELALCAZAR y MILTON FABIAN GARZÓN PEÑA, quienes actúan en nombre y en causa propia dentro de las presentes diligencias, revisa la Sala Disciplinaria la providencia calendada el 28 de mayo de 2003, mediante la cual la Comisión Especial Disciplinaria presidida por el Procurador Delegado para la Moralidad Pública los declaró disciplinariamente responsables de los cargos con excepción del segundo y el octavo formulados al primero de ellos, imponiéndoles como sanción disciplinaria la destitución de los cargos de Alcalde y Tesorero del Municipio de Suárez (Cauca), con inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término de cinco (5) y tres (3) años, respectivamente, (fls. 37 a 95 del C.O. 4, 13 a 16 y 36 a 41 del C.O. 5)

1- ANTECEDENTES PROCESALES

La presente investigación se originó en el escrito del 27 de junio de 2000 presentado por el señor ALONSO GIRALDO VARGAS, Presidente del Concejo Municipal de Suárez (Cauca), al Jefe del Ministerio Público, en el que denuncia la comisión de presuntas irregularidades por parte de BENICIO FLOR BELALCAZAR, alcalde de dicho municipio, por indebida participación en política, irregularidades en la presentación de proyectos de acuerdo de adición presupuestal, adquisición de un inmueble embargado cuya propietaria es la esposa de un concejal y no de quien aparece como vendedora, sin formalizarse la escritura pública de compraventa, ni realizándose el estudio de títulos, pese a lo cual se realizó el desembolso de recursos del municipio por valor de diez millones de pesos ($10´000.000=) a favor de la vendedora. Igualmente cuestiona la realización de obras públicas en distintas veredas del municipio sin haber obtenido previamente la licencia ambiental, así como la indebida celebración de contratos para favorecer a terceros utilizando como mecanismo la falsificación de diversos documentos y la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en la ley (fls. 1 a 8 C.O. 1).

En atención a las denuncias y pruebas presentadas por el presidente del cabildo municipal de Suárez, el Procurador General de la Nación, mediante auto del 7 de julio de 2000, delegó a la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales para que adelantara la indagación preliminar en contra del burgomaestre y demás funcionarios de la administración municipal responsables de la presunta intervención en política y en las otras irregularidades de carácter administrativo, procediendo la referida dependencia en dicho sentido con auto del 10 de julio de 2000 (fls. 130 a 134 C.O. 1)

Con auto del 24 de agosto de 2000, el Procurador General de la Nación de la época creó una Comisión Especial Disciplinaria integrada por el Procurador Delegado para la Moralidad Pública y la Directora Nacional de Investigaciones Especiales para que se ordenara la apertura de investigación disciplinaria en contra de BENICIO FLOR BELALCAZAR, Alcalde Municipal de Suárez y MILTON FABIAN GARZÓN PEÑA, Tesorero de la misma localidad, así como para proferir pliego de cargos, decidir de fondo y decretar la suspensión provisional, si la gravedad, importancia o trascendencia pública del hecho lo ameritaran (fl. 233 del C.O. 2)

En efecto, agotadas las diligencias preliminares, la Comisión Especial Disciplinaria, mediante auto del 1 de septiembre de 2000, decretó la apertura de investigación disciplinaria en contra de BENICIO FLOR BELALCAZAR, identificado con la cédula de ciudadanía No. 4.718.278 de Morales, en condición de Alcalde Municipal de Suárez (Cauca) y MILTON FABIAN GARZÓN PEÑA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 10.471.979 de Buenos Aires (Cauca), en calidad de Tesorero del mismo Municipio, por la comisión de presuntas faltas disciplinarias denunciadas en la queja. En la misma providencia, la Comisión Especial ordenó la suspensión provisional del primero de los mencionados en el ejercicio del cargo de Alcalde del Municipio de Suárez por el término de tres (3) meses y archivó la actuación en lo relacionado con los proyectos de adición del presupuesto municipal presentado por éste y que no fueron aprobados por el cabildo municipal (fls. 1 a 16 C.O. 3)

Evaluada la etapa de investigación disciplinaria, la Comisión Especial formuló cargos en contra de los Servidores Públicos FLOR BELALCAZAR Y GARZÓN PEÑA, los cuales se describirán posteriormente en el análisis de las consideraciones de la Sala respecto de cada investigado (fls. 192 a 228 C.O. 3)

Notificados en debida forma del auto inculpatorio, tal como aparece en diligencias que obran a folios 236 y 237 C. O. 3, el señor BENICIO FLOR BELALCAZAR, presentó sus descargos a través de apoderado dentro del término legal, haciéndolo en forma personal el investigado MILTON FABIAN GARZÓN PEÑA, los cuales reposan a folios 239 a 247 y 251 a 256 del C.O. 3, respectivamente.

Con auto del 1 de diciembre de 2000, la Comisión Especial disciplinaria prorrogó por el término de tres (3) meses, la suspensión provisional de BENICIO FLOR BELALCAZAR, en atención a las posibles irregularidades cometidas en la celebración de contratos con las que pudo permitir que terceros incrementaran su patrimonio, al inobservar los procesos de la Contratación Estatal y sustentar los mismos al parecer en documentos falsos en consideración a las inconsistencias presentadas al ser confrontados; así mismo, por no contar con licencia ambiental para adelantar obras viales, conductas frente a las cuales el funcionario de conocimiento estimó que en calidad de primera autoridad del municipio existía la posibilidad fundada de reiterar la falta al reincorporarse al ejercicio del cargo (fls. 321 y 322 C.O. 3). Posteriormente el Procurador General de la Nación, mediante auto del 8 de noviembre de 2001, dispuso recomponer la Comisión Especial Disciplinaria teniendo en cuenta que los miembros de la misma ya no ocupaban los cargos que para la época ostentaban, para lo cual designó a actual Procurador Delegado para la Moralidad Pública, quien la preside y un Asesor grado 19 adscrito a esa dependencia, con el fin de continuar las diligencias hasta el fallo (fl. 341 C.O. 3)

La Comisión Especial Disciplinaria, en auto del 20 de noviembre de 2001, decidió respecto de la petición de pruebas presentadas en los escritos de descargos por los investigados, ordenar la práctica de algunas y negar otras. Igualmente dentro de la misma providencia negó la solicitud de nulidad planteada por los Servidores Públicos arriba mencionados por no existir vaguedad, ambigüedad de los cargos e imprecisión de las normas en que se fundamentan, por no configurarse la violación al derecho de defensa por cuanto los disciplinados pudieron ejercer sin dificultad su derecho, tal y como se materializó al presentar el escrito de descargos en los que además de solicitar la nulidad, presentaron las exculpaciones a cada uno de los cargos aportando y solicitando pruebas, razones por las que consideró no se presentó la causal de nulidad descrita en los numerales 2 y 3 del artículo 132 de la Ley 200 de 1995 (fls. 342 a 353 C.O. 3)

2- FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Presidente de la Comisión Especial Disciplinaria, mediante providencia del 28 de mayo de 2003, luego de analizar los cargos frente a las pruebas recaudadas dentro del proceso, declaró responsables disciplinariamente de los cargos primero, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo, noveno y décimo formulados a BENICIO FLOR BELALCAZAR y primero y segundo de MILTON FABIAN GARZÓN PEÑA, a quienes se les impuso sanción principal de destitución del cargo de Alcalde y Tesorero del Municipio de Suárez (Cauca), para la época de los hechos y como accesoria la inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término de cinco (5) y tres (3) años, respectivamente, con fundamento en las consideraciones expuestas a continuación (fls. 37 a 95 del C.O. 4):

2.1. BENICIO FLOR BELALCAZAR (Alcalde de Suárez)

2.1.1. PRIMER CARGO:

La Comisión Especial determinó que el burgomaestre investigado celebró el contrato de compraventa No. 081 del 10 de diciembre de 1999, con LUZ ELENA AMBUILA, por la suma de veintiún millones de pesos ($21´000.000=), con el cual el municipio compraba el bien inmueble denominado “La Italia”, efectuándose un pago a la vendedora el 22 de diciembre del mismo año de diez millones quinientos mil pesos ($10.500.000=) con cheque No. 110761 del Banco Santander por concepto de pago de anticipo.

Al analizar el certificado de matricula inmobiliaria del inmueble, el a quo comprobó que para la época del negocio bilateral la vendedora LUZ ELENA AMBUILA no figuraba como propietaria del inmueble sino que era MARIA OLIVA WALTER GUZMÁN, esposa de un concejal del municipio de Suárez y empleadora de la vendedora quien era la verdadera dueña del predio, apareciendo un embargo en la anotación No. 13 del referido certificado. Sobre este punto el disciplinado manifestó en la versión libre que no hizo un estudio de títulos relacionado con el inmueble objeto de venta confiando en la buena fe de la señora AMBUILA, quien se presentó con un contrato de compraventa suscrito entre ella y la señora MARIA OLIVA WALTER.

El fallador de instancia consideró que si bien es cierto existe un avalúo, este no fue solicitado por la entidad contratante sino por la vendedora, contraviniendo lo preceptuado en los artículos 15 y 17 del Decreto 855 de 1994, los cuales señalan que el mismo debe ser solicitado por la entidad contratante, evidenciándose una situación irregular en cuanto no es admisible que un administrador de dineros públicos no tuviere el cuidado máximo y suficiente para solicitar un estudio de títulos con el fin de salvaguardar la Administración Municipal, situación que permitió un incremento patrimonial de tercero al habérsele pagado unos dineros a una persona que no era la propietaria del inmueble negociado, además de figurar el bien embargado y por consiguiente retirado del comercio, razón para que la Comisión Especial encontrara probado el primer cargo reprochado al alcalde investigado, quien con su actuar infringió los artículos 3, 15 y 17 del Decreto 855 de 1994; 29 de la Ley 80 de 1993; numerales 1, 18 y 23 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995; 209 de la Constitución Política, permitiéndose un incremento patrimonial injustificado de un tercero, conducta prohibida en el numeral 4 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995.

2.1.2. TERCER CARGO:

El tercer cargo comprende la legalización de hechos cumplidos y el fraccionamiento de contratos. En cuanto a la primera parte del cargo, la Comisión Especial tiene el convencimiento que el alcalde adquirió un cargador y una motoniveladora marca “Caterpillar” con anterioridad a la suscripción de los acuerdos de voluntades, sin adelantar ningún procedimiento contractual para que, una vez recibida la misma, se pudiera simular en papeles el cumplimiento de los trámites previstos para la contratación, hecho que fue evidenciado con las facturas presentadas por EPSA a la Alcaldía de Suárez para el cobro de los elementos vendidos, los cuales tenían fecha anterior a la de la suscripción de los respectivos contratos, eludiéndose los tramites previstos y violándose lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

En lo referente al fraccionamiento de contratos o que la adquisición de la maquinaria mencionada debía hacerse por licitación pública o contratación directa, dice el presidente de la Comisión que este asunto es innecesario de discutir debido a que el Alcalde no efectuó ningún tipo de procedimiento contractual, limitándose a adquirir la maquinaria y luego a simular en papeles la realización de un procedimiento de contratación directa, según se mencionó en el aparte anterior.

Por lo anterior, la Comisión considera probado el cargo formulado a BENICIO FLOR BELALCAZAR, quien con su conducta irregular infringió el numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, quebrantando los deberes señalados en los numerales 1 y 21 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995 por infracción a la normatividad contractual precitada y los principios de transparencia, responsabilidad y el deber de selección objetiva previstos en el Estatuto de Contratación.

2.1.3. CUARTO CARGO:

En lo que tiene que ver con este cuestionamiento, la Comisión Especial demostró que el día 16 de diciembre de 1999, el Alcalde BENICIO FLOR BELALCAZAR suscribió la orden de trabajo No. 824 a favor del señor OSCAR ARARATH CHOCO cuyo objeto era la construcción de una batería sanitaria en obra negra por un valor de dos millones de pesos ($2.000.000=) y un plazo de 20 días hábiles, sin que previamente se hubiere expedido el certificado de disponibilidad presupuestal, puesto que el mismo fue expedido el 22 de diciembre de 1999, es decir, pasados varios días de impartida la orden de trabajo referida, con lo que pretermitió la observancia y cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 71 del Decreto 111 de 1996.

Igualmente estableció que el día de la suscripción de la orden de trabajo, el contratista presentó una cuenta de cobro por valor de dos millones de pesos ($2´000.000=), siendo imposible que ese mismo día hubiese ejecutado los trabajos contratados, siendo más grave aun que el propio alcalde certificara el 24 de diciembre de ese mismo año que la obra había sido ejecutada, ordenando su respectivo pago, situación a su juicio irregular puesto que fuera de no ser creíble que la obra se hubiere ejecutado en tan poco tiempo, personas residentes en el lugar de los trabajos expresaron que la obra fue entregada hasta el mes de mayo de 2002, según lo manifestó el presidente de la Junta de Acción Comunal y residentes de la vereda “El Diviso” en escrito del 4 de julio de 2000.

Concluye el a quo diciendo que el Alcalde investigado actuó contrariando la ley por cuanto certificó el cumplimiento y ordenó el pago del contrato, cuando el objeto del mismo no se había cumplido, permitiendo de esta manera un incremento patrimonial de un tercero en forma injustificada e igualmente porque suscribió la orden de trabajo sin que previamente hubiere obtenido el certificado de disponibilidad presupuestal, razones por las cuales consideró probado el cargo, conducta con la que infringió los artículos 71 del Decreto 111 de 1996; numeral 4 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995 y los numerales 1, 13, 18 y 23 de la Ley 200 de 1995, por no haber observado lo establecido en la ley, no haber ejercido sus funciones consultando el bien común, ni salvaguardar los bienes e intereses del Estado.

2.1.4. QUINTO CARGO:

El a quo evidenció que el alcalde investigado suscribió el día 29 de diciembre de 1999, la orden de trabajo No. 862 a favor de ALFONSO LUNA con el objeto de elaborar una revista de 20 páginas para publicar el informe de gestión de la Administración Municipal del año 1999, por un valor de dos millones seiscientos mil pesos ($2.600.000=), con una duración de diez (10) días, sin que previamente se hubiere expedido el certificado de disponibilidad presupuestal, toda vez que el mismo fue emitido el día siguiente de impartida la orden de trabajo referida, conducta con la que se considera violado el artículo 71 del Decreto 111 de 1996. Así mismo estableció que el burgomaestre certificó el 30 de diciembre de ese mismo año el cumplimiento de la orden de trabajo, contrariando la realidad puesto que no se había aprobado la garantía única del contrato, además de que este fue adicionado en el año 2000, modificándose la duración del contrato en cinco (5) meses.

En lo que tiene que ver con el incremento patrimonial de un tercero injustificadamente, el fallador de instancia manifiesta que dicho aspecto no esta probado, pero lo que sí se encuentra demostrado es que BENICIO FLOR BELALCAZAR suscribió la orden de trabajo sin contar con el respectivo certificado de disponibilidad previo, certificando el cumplimiento del objeto contractual sin que ello fuera cierto, razón por la que considera probado el cargo con relación a este aspecto, desconociendo los deberes previstos en el artículo 40 numerales 1 y 21 de la Ley 200 de 1995, por no haber observado lo previsto en la ley, especialmente lo previsto en el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 y no haber ejercido sus funciones acorde con los postulados de la buena fe.

2.1.5. SEXTO CARGO:

Respecto a este cuestionamiento, la Comisión consideró que el investigado, en condición de Alcalde del municipio de Suárez (Cauca), celebró el 14 de abril de 1999 el contrato No. 018 con la ferretería Surtiobras del Cauca y/o Luz Stella Beltrán, con el objeto de suministrar algunos materiales destinados a acueductos de algunas veredas del referido municipio. Que el día 17 de abril de 1999, el mismo alcalde certificó que los materiales objeto del contrato habían sido recibidos a satisfacción, hecho que para el a quo es contrario a la realidad, por cuanto el almacenista no recibió para la época materiales de Surtiobras y/o Luz Stella Beltrán, según lo manifestó en su declaración juramentada, conducta con la cual el disciplinado facilitó un incremento patrimonial injustificado a favor del contratista.

En cuanto a la escogencia del contratista, asevera que no se garantizó la selección objetiva puesto que no hubo pluralidad de ofertas, sino que simplemente el contratista presentó varias cotizaciones elaboradas por él mismo como si fueran de otras empresas, resultando probado el cargo, incurriéndose en falta gravísima prevista en el numeral 4 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995, al facilitar un incremento patrimonial injustificado de un tercero, desconociendo los deberes consagrados en los numerales 1 y 21 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, por no haber cumplido lo dispuesto en el artículo 209 de la Constitución que le impone actuar conforme al principio de imparcialidad al quebrantar las reglas de la selección objetiva señaladas en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, e inobservó el inciso 2º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 al inaplicar los principios de transparencia, responsabilidad y el deber de selección objetiva.

2.1.6. SÉPTIMO CARGO DE BENICIO FLOR BELALCAZAR Y PRIMERO DE MILTON FABIAN GARZÓN PEÑA COMO TESORERO MUNICIPAL DE SUÁREZ

Manifiesta que los señores BENICIO FLOR BELALCAZAR, MILTON FABIAN GARZÓN PEÑA, FIDIAS ARTURO CARABALI GAITAN y EUGENIO VALENCIA, Alcalde, Tesorero, Asesor de Presupuesto y contratista de la Alcaldía de Suárez, respectivamente, asistieron al XVIII Congreso Nacional de Administración de Fondos y Bienes del Sector Público, llevado a cabo en San Andrés; que para sufragar los gastos ocasionados por la asistencia a dicho evento organizado por Acolfuman, se expidieron los certificados de disponibilidad presupuestal 318 y 319 del 5 de mayo de 2000, por valor de dos millones quinientos mil pesos ($2´500.000=) cada uno, bajo el concepto de “Capacitación. Estatuto Orgánico de presupuesto y manejo de almacenes, bienes, propiedad, planta y equipo”, disponibilidades que según el a quo fueron posteriormente anuladas pero que, sin embargo, al revisar las colillas de los cheques 117603 y 117604, se evidencia el giro de dos millones ciento setenta y tres mil quinientos pesos ($2´173.500=) a favor de Acolfuman, texto que fue tachado y sobre la fecha se escribió “Andrés Mercado”; además en la colilla del cheque 117603 el concepto del giro del cheque fue “orden N. 383” y que al verificar los extractos de la cuenta corriente No. 373-03332-3 del banco Santander, cuyo titular es la Alcaldía de Suárez, se encuentra que los cheques referidos fueron cobrados el 5 de mayo de 2000.

Asevera el a quo que el certificado de disponibilidad presupuestal No. 319 que respaldaba el pago del congreso, fue nuevamente elaborado por tres millones novecientos mil pesos ($3´900.000=) a favor de FREDY BOTERO MOLINA con relación a la orden de trabajo No. 409, cuyo objeto era elaborar con los funcionarios de la Alcaldía, los procedimientos y mecanismos de control interno, efectuándose el pago con cheque No. 151577, según consta en comprobante de egreso 0574 del 6 de junio de 2000, deduciéndose que el certificado de disponibilidad presupuestal 319 respaldo dos compromisos diferentes: uno el 5 de mayo de 2000 y el otro el 6 de junio del mismo año, ambos con imputación presupuestal al mismo rubro por distintos valores y diferente concepto.

Dice que aunque la disponibilidad presupuestal 319 fue anulada, el cheque girado con fundamento en esa disponibilidad el 5 de mayo fue cobrado ese mismo día, resultando en apariencia que el documento fue anulado pero en realidad sirvió de fundamento para el cobro de dos millones ciento setenta y tres mil pesos ($2´173.000=), en detrimento del erario municipal y a favor de terceros.

Argumenta el a quo que para justificar lo anterior, el Alcalde suscribió las órdenes de compra números 422 y 431 los días 14 y 18 de junio de 2000, respectivamente, a nombre de Andrés Mercado Mejía, por valor de dos millones quinientos mil pesos ($2´500.000=) cada una, la primera, para reparar a todo costo las instalaciones hidráulicas, eléctricas, realizar el resane y pintura de paredes de la plaza de mercado del municipio y, la segunda, para comprar 10 cajas por 100 cajitas de 100 unidades de tiza blanca marca “Berol” y cuatro cajas de 100 cajitas por 100 unidades de tiza a color de la misma marca y que de acuerdo con los egresos 616 y 619, el contratista cobró dos millones ciento setenta y tres mil quinientos pesos ($2´173.500=) por cada una de las órdenes el 5 de mayo de 2000, es decir, casi un mes antes de suscritas las órdenes, permitiéndose con ello un incremento patrimonial injustificado de tercero.

La comisión disciplinaria no aceptó las explicaciones presentadas por los investigados en sus descargos al considerar que las disponibilidades presupuestales números 318 y 319 se elaboraron el 5 de mayo de 2000 para amparar los gastos que se ocasionaran con el Congreso organizado por Acolfuman, disponibilidades que fueron anuladas y remplazadas con documentos fraudulentos con el fin de hacer efectivo el contenido de las órdenes de compra 422 y 431 de 14 y 18 de junio de 2002, relacionadas con las facturas 761 del 17 de mayo y 768 del 5 de mayo de 2000, respectivamente, aspectos por los cuales considera que el cargo formulado a BENICIO FLOR BELALCAZAR se encuentra probado, transgrediendo el numeral 4 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, artículos 25 y 40 numerales 1, 4, 18, 21 y 23 de la Ley 200 de 1995, en cuanto sus comportamientos no se ciñeron a los postulados sobre administración de bienes ajenos, desconociéndose los principios de moralidad, eficacia y economía previstos en el artículo 209 de la Constitución, quebrantándose el deber de cumplir la Constitución y las leyes señalado en el numeral 1 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995.

2.1.7. NOVENO CARGO:

Sostiene el fallador de instancia que para el año de 1999 y hasta junio de 2000, el investigado BENICIO FLOR BELALCAZAR, celebró un gran número de contratos con la empresa DOTAMAS Y/O ANDRÉS MERCADO MEJÍA, sin tener en cuenta la especialidad del contratista y lo mas grave aun sin adelantar procedimiento alguno que garantizara la selección objetiva del mismo, acusación sobre la cual la defensa no entró a refutarla sino que simplemente se limitó a decir que lo extraño era que la administración actual venía realizando contratos con esa persona que era conocida como comerciante, prestando sus servicios desde hacía diez (10) años, argumento que para la Comisión no justifica la inobservancia e incumplimiento de los procedimientos de contratación tendientes a la escogencia objetiva del contratista, razón por la que consideró probado el cargo reprochado al investigado quien desconoció el deber de acatar la Constitución y la Ley al no haber actuado con imparcialidad y eficacia en los términos del artículo 209 de la Constitución Política y lo señalado en los artículos 24 numeral 1 y 29 de la Ley 80 de 1993.

2.1.8. DECIMO CARGO:

Aduce que para el 24 de mayo de 2000, en pleno debate electoral, el alcalde investigado llevó a cabo una reunión con los empleados de la Administración Municipal con el fin de tratar varios asuntos relacionados con su gestión, aprovechando el momento para manifestar que su candidato para la Alcaldía de Suárez era el señor RUBEN DARIO DEVIA MORAN.

Después de transcribir apartes de testimonios rendidos por Servidores Públicos del municipio en relación con la participación en política del burgomaestre cuestionado, la Comisión Especial Disciplinaria consideró que los relatos son bastante creíbles y verosímiles en cuanto que el señor BENICIO FLOR BELALCAZAR, citó a los funcionarios de su Administración a una reunión el día miércoles 24 de mayo de 2000 a las tres de la tarde (3:00 P.M.), en las instalaciones del Centro de Capacitación Municipal –CECAM-, con el fin de dar a conocer aspectos relacionados con la capacitación recibida en asuntos de Control Interno en el Congreso realizado en la isla de San Andrés, reunión que se llevó a cabo en la fecha fijada y en la cual el investigado señaló que estaba apoyando a RUBEN DARIO DEVIA MORAN para las elecciones de Alcalde que se realizarían el 29 de octubre de 2000, indicando además que los empleados eran libres de votar por el candidato que quisieran.

El a quo no aceptó las explicaciones rendidas por la defensa considerando que si bien es cierto en la reunión llevada a cabo en el CECAM el alcalde manifestó a los empleados que podían votar por el candidato que quisieran, también lo es que el burgomaestre expresó que él estaba apoyando al señor RUBEN DEVIA dejando entrever su interés por el mencionado candidato, enterando a la comunidad y sobre todos los empleados de la Administración su preferencia política en las elecciones, conducta con la cual buscó se le acompañara en ese mismo sentido aunque no lo hubiese manifestado abiertamente, más aun cuando en algunas inauguraciones de obras públicas estuvo acompañado por el señor DEVIA que en una ocasión se sentó a su lado en la mesa que presidía uno de esos eventos y a quien el Alcalde ordenó al Almacenista entregar materiales de construcción, razón para que la Comisión considerara probado este cargo en contra del disciplinado, quien con su conducta incurrió en la prohibición Constitucional prevista en el inciso 2 del artículo 127, reiterada en el numeral 14 del artículo 41 de la Ley 200 de 1995, consagrada como causal de incompatibilidad en el numeral 2 del artículo 96 de la Ley 136 de 1994, infringiendo los numerales 1, 2, 13 y 22 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995.

2.1.9. CALIFICACIÓN DE LAS FALTAS Y ANÁLISIS DE CULPABILIDAD

Respecto a la celebración de los contratos aludidos en el fallo de instancia, la Comisión determinó que el alcalde investigado desconoció los principios de eficacia, economía, moralidad e imparcialidad fijados en el artículo 209 de la Constitución Política, así como los principios de transparencia y responsabilidad y el deber de selección objetiva contenidos en la Ley 80 de 1993, incurriendo en falta gravísima contenida en el numeral 4 del artículo 25, por cuanto permitió que terceros lograran un incremento patrimonial injustificado, conforme se advirtió al analizar cada uno de los cargos imputados y probados.

Así mismo incurrió en la prohibición contenida en el inciso 2 del artículo 127 Constitucional, reiterada en el numeral 14 del artículo 41 de la Ley 200 de 1995, al lanzar expresiones de apoyo a la candidatura del señor RUBEN DARIO DEVIA, con influencia disimulada sobre los Servidores Públicos del municipio para que apoyaran a DEVIA en sus aspiraciones políticas y poner a disposición del candidato, algunos bienes propiedad del municipio, incurriendo en falta disciplinaria gravísima de conformidad con los numerales 6 y 7 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995, quebrantando los deberes previstos en los numerales 1, 2, 13 y 22 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995.

El a quo determinó que las conductas realizadas por BENICIO FLOR BELALCAZAR fueron imputadas a titulo de dolo porque de manera consciente y voluntaria ignoró la Constitución y la Ley en cuanto era conocedor de las limitantes de su actuación como alcalde, certificando la ejecución de algunos contratos que no se habían cumplido, ordenando además su pago, permitiendo de esta manera un incremento patrimonial injustificado a favor de terceros. Igualmente apoyó en forma dolosa la candidatura a la Alcaldía de RUBEN DARIO DEVIA.

2.2. MILTON FABIAN GARZÓN PEÑA (Tesorero Municipal de Suárez)

2.2.1. SEGUNDO CARGO:

La Comisión estableció que FIDIAS ARTURO CARABALÍ GAITAN fue Servidor Público del municipio de Suárez hasta el día 30 de abril de 2000, quien con posterioridad a esa fecha continuó desempeñando tareas de Tesorería como elaborar las disponibilidades presupuestales, el asiento de libros auxiliares de bancos, etc, trabajos que fueron pagados por MILTON FABIAN GARZÓN PEÑA a sabiendas de la prohibición contemplada en el Código Disciplinario Único en el sentido de tener al servicio en forma transitoria para las labores propias del despacho, a personas ajenas a la Administración, y no realizar personalmente las tareas encomendadas. Dice que en la declaración del señor CARABALÍ GAITAN se evidencia que sí realizaba tareas de tesorería por orden del jefe de la dependencia, las cuales eran pagadas por el funcionario de manejo, aspecto por el cual considera que el cargo se encuentra probado, proceder con el que el disciplinado infringió el numeral 2 del artículo 41 de la Ley 200 de 1995, al tener al servicio en forma transitoria para las labores propias del Despacho a personas ajenas a la entidad y desatender el deber consagrado en el numeral 10 del artículo 40 ídem, por no realizar personalmente las tareas que le fueron confiadas.

2.2.2. CALIFICACIÓN DE LAS FALTAS Y ANÁLISIS DE CULPABILIDAD

Asevera el a quo que MILTON FABIAN GARZÓN PEÑA, en condición de tesorero municipal de Suárez (Cauca), cometió falta disciplinaria al elaborar las disponibilidades presupuestales números 318 y 319 en mayo 5 de 2000, con el fin de amparar una obligación relacionada con un Congreso efectuado por ACOLFUMAN, disponibilidades que fueron anuladas y remplazadas por documentos fraudulentos, facilitando un incremento patrimonial a favor de terceros, conducta que es constitutiva de falta gravísima de conformidad con el numeral 4 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995. Igualmente aduce que incurrió en falta disciplinaria al mantener a su servicio a una persona extraña a la Administración Municipal para realizar tareas relacionadas con la tesorería, incurriendo en la prohibición señalada en el numeral 2 del artículo 40 ibidem.

Para El fallador de instancia, las anteriores conductas fueron cometidas a título de dolo, al considerar que de manera consciente y voluntaria realizo y dio el visto bueno a los trámites para el cobro de los cheques girados a ACOLFUMAN para asistir al Congreso, a pesar que las disponibilidades presupuestales habían sido anuladas, situación que denota un manejo irregular de los recursos del erario público municipal. Así mismo arguye que el disciplinado, en forma deliberada, mantuvo a una persona ajena a la Alcaldía Municipal desempeñando labores que eran de su resorte.

3-SUSTENTACIÓN RECURSOS DE APELACIÓN

Notificados en debida forma del fallo de instancia, según consta en diligencias que obran a folios 70 y 72 del C.O. 5, los señores BENICIO FLOR BELALCAZAR Y MILTON FABIAN GARZON PEÑA, de condiciones ya señaladas, interpusieron y sustentaron los respectivos recursos de apelación, los cuales se sintetizan así:

3.1. BENICIO FLOR BELALCAZAR, Alcalde de Suárez (fls. 74 a 77 C.O. 5)

El alcalde investigado interpuso y sustentó el recurso de apelación en contra de la decisión de instancia argumentando:

3.1.1. PRIMER CARGO:

Con relación al desconocimiento de las reglas de selección objetiva para la compra de un lote por no obtenerse otras ofertas para contratar y determinar cual era la mejor para la entidad, el disciplinado sostiene que el artículo 24 literal e) de la Ley 80 de 1993 permite adquirir bienes en forma directa sin necesidad de obtener varias ofertas. Afirma que no hubo incremento patrimonial de un tercero porque el inmueble ingreso al patrimonio del municipio, sin que se configurara la falta gravísima prevista en el numeral 4 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995.

3.1.2. TERCER CARGO:

Dice que si aparecen varias facturas de EPSA relacionadas con venta de maquinaria, ello es del resorte de esta empresa porque la compra con contratos previos se realizó antes de la entrega. Respecto a la existencia del fraccionamiento de contrato, asevera que no es valido afirmar su existencia porque si bien el nombre genérico de ambos vehículos es maquinaria, el uno es un cargador y el otro es una motoniveladora, es decir, son dos objetos diferentes; que sí hubo procedimiento contractual y que prueba de ello son los avisos de invitación fijados para formular ofertas y la suscripción de los contratos correspondientes.

3.1.3. CUARTO CARGO:

Expresa que no hubo incremento patrimonial de un tercero porque en el mismo fallo se dice que la obra fue entregada en mayo de 2002 y que, por lo tanto, no se configuró la falta gravísima enmarcada en el numeral 4 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995.

3.1.4. SEXTO CARGO:

Manifiesta que el fallador de instancia deduce falta gravísima consistente en permitir el incremento patrimonial de un tercero, prevista en el numeral 4 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995, con fundamento en la declaración del almacenista quien afirma que en el mes de abril no recibió materiales de la empresa “SURTIOBRAS DEL CAUCA”, pero que debe tenerse en cuenta que esa ferretería también se conoce con el nombre de su propietaria LUZ STELLA BELTRÁN y sobre ella no dice nada la declarante; así mismo porque el movimiento de un almacén debe estar soportado por comprobantes de salida y entrada debidamente firmados que se anotan en un kardex sin que la sola declaración sea prueba suficiente para deducir entradas y salidas del almacén.

3.1.5. SÉPTIMO CARGO:

Dice que el fallador de instancia le señala como violado el artículo 25 de la Ley 200 de 1995, pero no cual numeral existiendo 10 en dicha disposición, que no pudo haberlos violado todos porque los numerales citados, por su redacción, corresponden al artículo 40 de la misma ley.

3.1.6. NOVENO CARGO:

Afirma que si se analizan los contratos celebrados con el señor ANDRÉS MERCADO, propietario del establecimiento de comercio DOTAMAS, se observa que son órdenes, es decir, contratos sin formalidades plenas de los previstos en el artículo 39 de la Ley 80 de 1993, que conforme a esta disposición y los artículos 3 y 20 del Decreto 855 de 1994, no requiere procedimiento alguno para seleccionar al contratista y que, en ese orden de ideas, no violó las normas en el fallo mencionadas.

3.1.7. DECIMO CARGO:

Dice que al expresar por quien se va a votar, seguida de la aclaración en el sentido que los empleados de la Alcaldía quedaban el libertad de votar por quien quisieran, es todo lo contrario a ejercer presión sobre ellos o influir en el proceso electoral, precisamente por la advertencia o aclaración que hizo, sin que fuera cierto que el disciplinado tuviera como objetivo acompañar al candidato RUBEN DEVIA en las elecciones. Acepta haber realizado la referida afirmación en una reunión informativa de lo aprendido en un seminario o congreso al que asistió en la isla de San Andrés, es decir, al margen de la reunión y no con un objeto político.

Afirma que es inexacto afirmar que el señor DEVIA lo acompañó a efectuar algunas inauguraciones de obras, puesto que solo hay prueba que el referido candidato estuvo en una oportunidad en una reunión en la vereda “Bellavista” pero que no existe prueba de la fecha en que se realizó; que fue el presidente de la Junta de Acción comunal quien le solicitó a DEVIA asistiera a la reunión, que él no lo llevó ni lo sentó en la mesa; que tampoco existe prueba que se estuviera inaugurando algo en esa reunión como repetidamente lo afirma el fallo.

Respecto a que la Almacenista le entregó 8 bultos de cemento a RUBEN DEVIA, dice que no es prueba suficiente la declaración de esta funcionaria, pues según lo mencionó al referirse al cargo sexto, el movimiento de un almacén debe estar soportado por comprobantes de salida y entrada debidamente firmados y anotados en un kardex. Aduce que nunca incurrió en falta gravísima cuya sanción es la destitución del cargo, según el artículo 32 de la Ley 200 de 1995. Finaliza su escrito de recurso solicitando a la Sala Disciplinaria lo absuelva de los cargos que según el fallo de primera instancia fueron probados y le revoquen la sanción de destitución con inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término de cinco (5) años, por no haber incurrido en falta gravísima.

3.2. MILTON FABIAN GARZÓN PEÑA, Tesorero del Municipio de Suárez (fls. 84 a 89 C.O. 5)

3.2.1. PRIMER CARGO:

El Sr. GARZÓN PEÑA presentó en forma personal el recurso de apelación manifestando no saber porque la Comisión Especial califica de fraudulentos unos documentos si con ellos no se pretendió eludir ninguna disposición legal en perjuicio del municipio o de terceros, siendo infundada esta apreciación por cuanto los elementos y trabajos detallados en cada uno de los certificados de disponibilidad presupuestal números 318 y 319 fueron suministrados en su totalidad sin detrimento patrimonial alguno.

Asevera que las disponibilidades presupuestales se efectuaban en primer lugar en un software de presupuesto y posteriormente se expedían los certificados manualmente, debido a que la impresión por el sistema era demasiado demorada y consumía mucho papel; que nunca existieron certificados de disponibilidad presupuestal que respaldaran “dos compromisos diferentes, uno el 5 de mayo de 2000 y otro el 6 de junio del mismo año, ambos con imputación presupuestal al mismo rubro, por distintos valores y diferentes conceptos, siendo técnicamente imposible que el software existente no permita la realización de registros así y que al no poder efectuarse el compromiso con la entidad capacitadora –ACOLFUMAN-, se procedió a anular los registros correspondientes.

Dice que la apreciación del a quo según el cual existe incremento patrimonial injustificado en beneficio de tercero, deja muchas dudas, pues no sabe si le cuestionan el haber patrocinado un viaje a la isla de San Andrés con recursos del municipio y sin el lleno de los documentos necesarios para su legalización o, haberse prestado para el incremento patrimonial de un tercero, sin que puedan ser las dos o si, por el contrario, obró con transparencia y en beneficio de la comunidad de Suárez. Seguidamente el disciplinado trascribe apartes de las Sentencias C-892 de 1999 y C-181 de 2002, proferidas por la Corte Constitucional en relación con el Debido Proceso, así como algunas consideraciones sobre la culpabilidad en materia disciplinaria.

3.2.2. SEGUNDO CARGO:

Afirma que no se tuvieron en cuenta los descargos presentados; que no puede calificarse como falta gravísima el tratar de cumplir con el deber que asumió como Tesorero Municipal; que una cosa es que el señor CARABALÍ orientara los procesos y procedimientos que debían adoptarse en determinados momentos cuando la recaudadora o el contador adscritos a la Administración lo solicitaban y, otra muy distinta es que él en forma permanente estuviera al servicio de la Tesorería realizando labores propias de su cargo, que no puede pensarse que persona alguna asuma responsabilidades sin remuneración alguna y que la asesoría brindada por CARABALÍ GAITAN era bien esporádica como quiera que residía en Santander de Quilichao, población distante a hora y media del municipio de Suárez.

Asevera que la tesorería municipal de Suárez fue manejada con pulcritud y rectitud; que en el evento de no entender un tema especifico, preguntaba, pedía explicaciones, formulaba interrogantes a quienes creía que sabían y conocían el manejo de recursos públicos, razón por la cual considera no se violó ningún régimen disciplinario, ni se omitió el cumplimiento del deber.

El disciplinado considera violado su derecho a la defensa al expresar que no se le practicaron las pruebas solicitadas en el memorial de descargos, en cuanto no se recepcionaron las declaraciones de los señores FREDDY BORRERO MOLINA, GUILLERMO LEON BURBANO, SANDRA PATRICIA SOTO, ALEJANDRO RESTREPO y que a su juicio hubieran desvirtuado lo que apresuradamente la Comisión califica de “documentos fraudulentos” que facilitaron “un incremento patrimonial a favor de terceros”, siendo una omisión grave si se tiene en cuenta que fueron pruebas formalmente solicitadas indispensables y pertinentes sin que exista indicio que la Comisión las hubiese estimado.

4- CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

4.1. COMPETENCIA

Teniendo en cuenta que el proceso disciplinario versa sobre hechos presuntamente irregulares relacionados con celebración indebida de contratos, participación en política y adquisición de un predio sin estudios previos ni solicitud de avalúos entre otras, ocurridos en la Administración Municipal de Suárez (Cauca), proceso que fue conocido y fallado en primera instancia por una Comisión Especial Disciplinaria designada por el Procurador General de la Nación mediante autos de agosto 24 de 2000 y noviembre 8 de 2001, presidida por el Procurador Delegado para la Moralidad Pública, es competencia de la Sala Disciplinaria entrar a resolver los recursos de apelación interpuestos contra la providencia del 28 de mayo de 2003, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000.

4.2. ESTUDIO DE LA PRESCRIPCIÓN

Como quiera que los hechos presuntamente irregulares ocurrieron en la vigencia de 1999 hasta el 27 de junio de 2000, la Sala concluye que, a la fecha, no ha transcurrido el término de cinco (5) años previsto en el artículo 34 de la Ley 200 de 1995 para que opere el fenómeno jurídico de la prescripción como causal de improcedibilidad de la acción disciplinaria.

4.3. PROCEDENCIA DE CAUSALES DE INVALIDEZ

Dentro del trámite de la investigación disciplinaria no se observa irregularidad alguna que vicie el procedimiento y configure causal de invalidez de la actuación disciplinaria, habiéndose garantizado los derechos constitucionales a la defensa y el debido proceso, entra la Sala Disciplinaria a pronunciarse de fondo sobre el presente asunto.

4.4.- ANÁLISIS JURÍDICO-PROBATORIO

4.4.1. BENICIO FLOR BELALCAZAR, identificado con la cédula de ciudadanía No. 4.718.278, en condición de Alcalde del Municipio de Suárez (Cauca), elegido para el periodo 1998-2000, posesionado mediante acta No. 14 del 19 de diciembre de 1997, le fueron formulados los siguientes cargos:

4.4.1.1. CARGO PRIMERO:

“Se encuentra demostrado que el señor BENICIO FLOR BELALCAZAR, en representación del municipio, a través del contrato de compraventa 081, de fecha 10 de diciembre de 1999, celebrado con LUZ ELENA AMBUILA, adquirió el predio denominado “La Italia”, ubicado en la Vereda MINDALÁ, de 25 hectáreas de extensión, por un valor de $21.000.000,oo; de acuerdo al mismo, se pactó que el pago se haría de la siguiente manera: el 50% a la firma del contrato y el saldo a la firma de la escritura.

“Según certificado de la oficina de registro de instrumentos públicos de Santander de Quilichao, del 16 de junio del 2000, el predio denominado “La Italia”, ubicado en la vereda Mindalá, jurisdicción del municipio de Suárez (Cauca), de matricula inmobiliaria 132-2406, es de propiedad de MARINA OLIVA WALTER GUZMÁN, sin que aparezca anotación alguna que acredite titularidad del derecho de dominio en cabeza de LUZ ELENA AMBUILA; sin embargo, en el contrato aparece como vendedora la última de las nombradas y en lo folio (sic) de matricula inmobiliaria figura una anotación, correspondiente al embargo del predio a favor del Banco Popular, desde el 14 de abril de 1994 (folio 16 cuaderno 2).

“La señora MARINA OLIVA WALTER GUZMÁN, quien figura en el registro de instrumentos públicos como propietaria del inmueble adquirido por el municipio de Suárez, es esposa de CARLOS AQUITE OSPINA, actual concejal del municipio de Suárez y LUZ ELENA AMBUILA, quien contrató con el municipio la venta del inmueble, es la empleada domestica de la señora WALTER GUZMÁN y del mencionado concejal (folios 71 al 73 del cuaderno 2)

(...)

“De acuerdo con lo señalado, se infiere que el contrato 081 de 1999 se pudo haber celebrado para favorecer el incremento patrimonial de un tercero porque no se verificó que la vendedora no figuraba en el registro inmobiliario como titular del derecho de dominio que transmitía y dado que el inmueble no se encontraba libre de gravámenes; es decir, que dada la forma como se llevó a cabo el contrato de compraventa de ese inmueble, el municipio no podrá obtener la tradición del derecho de dominio ni la posesión del inmueble porque no es propiedad del enajenante y se encuentra embargado por el Banco Popular.

“Lo anterior permite deducir que el texto del contrato no se ciñe a la realidad, ya que en la cláusula cuarta se señaló: “GRAVÁMENES.- El vendedor declara que el inmueble objeto de éste contrato es de su exclusiva propiedad y se halla libre de todo gravamen, embargo, pleito pendiente, limitaciones y condiciones resolutorias de dominio en hipoteca”.

“Con la anterior conducta, el alcalde de SUAREZ pudo desconocer el contenido de los artículos 3º, 15 y 17 del decreto 855 de 1994 y 29 de la ley 80 de 1993, por cuanto las entidades estatales pueden adquirir inmuebles mediante negociación directa, previo avalúo que debe servir de base para la negociación, y en el caso presente no aparece que el alcalde haya solicitado al Instituto Agustín Codazzi dicho avalúo o que haya sido necesario contratar el mismo con una persona natural o jurídica de carácter privado. Estos aspectos permiten afirmar que igualmente se pudo desconocer las reglas de la selección objetiva en la medida en que no se obtuvo ofertar (sic) para contrastar y determinar cual era la mejor para la entidad y que pudo primar aspectos de carácter subjetivo para la negociación.

“Así mismo, pudo haber infringido los numerales 1º, 18 y 23 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995 porque no actuó conforme a los principios de eficacia, economía e imparcialidad previstos en el artículo 209 constitucional, en la medida en que con la celebración del contrato no se generaron efectos positivos para la administración, no se obtuvo el mayor beneficio posible con la utilización de los recursos del Estado y se buscó favorecer intereses particulares, no cumpliendo de esta manera lo establecido en la Constitución; de otro lado, al no observar el procedimiento para la adquisición de inmuebles establecido en el decreto 855 de 1994 y al no aplicar las reglas de selección objetivas establecidas en el estatuto contractual, pudo dejar de cumplir la ley. En ese mismo sentido, pudo no haber salvaguardado los bienes e intereses del Estado.

“Pudo también incurrir en falta gravísima prevista en el artículo 25 numeral 4º ibidem, en cuanto pudo haber permitido que un tercero obtuviera incremento patrimonial por cuanto se pagó por la adquisición de un bien que no era de propiedad de quien disponía del derecho de dominio y, además, el inmueble se encontraba embargado”

Acorde con las pruebas obrantes dentro del proceso se tiene que el diez (10) de diciembre de 1999, el alcalde y representante legal del municipio de Suárez (Cauca) BENICIO FLOR BELALCÁZAR, suscribió un contrato de compraventa identificado con el No 081, con la señora LUZ ELENA AMBUILA, cuyo objeto era la adquisición, en calidad de compra del primero y venta del segundo, de un predio ubicado en la vereda Mindalá en jurisdicción del municipio de Suárez (Cauca), en la finca rural denominada “La Italia”, con una extensión de 25 hectáreas, por un valor de veintiún millones de pesos ($21´000.000,oo), los cuales se acordó serían pagados un cincuenta por ciento (50%) a la firma del contrato y el restante el día de la firma de la escritura, con cargo al presupuesto de rentas y gastos del Municipio de Suárez, Capítulo 3.3 Sector Eléctrico, Programa 13, Subprograma 13.1, Proyecto 13.1.3 Numeral 3.3.13.3 “Adquisición áreas de importancia estratégica para la conservación de recursos hídricos”. En la cláusula tercera se estipuló que el vendedor se comprometía a entregar el inmueble dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de la firma del contrato de compraventa y otorgar la escritura pública que debía formalizarse dentro de los sesenta (60) días siguientes a la firma en la Notaría Única de Santander de Quilichao (Cauca) y, en la cláusula cuarta, se dijo que el vendedor declaraba que el inmueble era de su exclusiva propiedad, hallándose libre de todo gravamen, embargo, pleito pendiente, limitaciones y condiciones resolutorias de dominio en hipoteca (fls. 295 y 296 C.O. 3 y 2 y 3 del C. Copias anexo 1).

En desarrollo del mencionado negocio jurídico, la Tesorería Municipal de Suárez mediante comprobante de egreso 1369 del 22 de diciembre de 1999, pagó a la señora LUZ ELENA AMBUILA una suma neta de nueve millones trescientos treinta y cuatro mil setecientos cincuenta pesos (9´334.750,oo), con cheque No. 110761 del Banco Santander, por concepto de pago de anticipo del Contrato de Compraventa No. 081 (fl. 1 del C. Copias anexo 1, 21 del C. O 1; 335 y 336 C.O. 3).

Dentro del proceso aparece que el Contrato No. 081 de 1999 tuvo tres (3) adiciones: la adición No. 1 del 9 de febrero del 2000, en la que el burgomaestre investigado modifica la cláusula tercera en el sentido que las partes se comprometen a suscribir la escritura de compraventa el 17 de abril del año 2000 a las nueve de la mañana (9:00 A.M.) en la Notaría Única de Santander de Quilichao y se conviene en que la vendedora amplíe la vigencia de la garantía otorgada en cumplimiento de la cláusula sexta del contrato adicionado, con el fin de cubrir los riesgos hasta la fecha antes mencionada (fl. 301 C.O. 3); la adición No. 2 del 15 de abril de 2000, en la que el disciplinado modifica la misma cláusula en el sentido que las partes se comprometen a suscribir la escritura de compraventa el 17 de julio de 2000 a las nueve de la mañana (9:00 A.M.), en la misma Notaría, ampliándose la vigencia de la garantía y, la adición No. 3 del 13 de julio de 2000, en que las partes se comprometen a suscribir la escritura el 17 de octubre del año 2000, ampliándose la vigencia de las garantías. (fls. 303 y 304 C.O. 3)

El 16 de junio de 2000, la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Santander de Quilichao, expidió copia del certificado de libertad y tradición del lote de terreno rural denominado “La Italia”, ubicado en el paraje “Mindala”, en jurisdicción del municipio de Buenos Aires, departamento del Cauca, con una extensión de 45 hectáreas, identificado con matricula inmobiliaria No. 132-2406. En la anotación No. 8 del referido certificado efectuada el primero (1) de septiembre de 1992, aparece que mediante escritura 1205 del 25 de agosto del mismo año de la Notaria de Santander de Quilichao, los señores JAIME OLGUIN AGREDO y MARIA LUDIVIA BRITO, vendieron el inmueble a MARINA OLIVA WALTER GUZMÁN (fls. 17, 18 y 19 C.O. 1, 16, 17 y 18 C.O. 2, 305 a 306 C.O. 3). En la última anotación realizada el 27 de septiembre de 1995, el predio presenta un embargo de HECTOR HENRY VALENCIA en contra de la propietaria MARINA OLIVA WALTER GUZMÁN, ordenado por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali.

Teniendo en cuenta que el certificado de tradición y libertad se expidió el 16 de junio de 2000, es decir, seis (6) meses después de celebrado el contrato de compraventa No. 081 (diciembre 10 de 1999), para la Sala es claro que al momento de la celebración del acuerdo de voluntades, la señora LUZ ELENA AMBUILA, quien actuó como vendedora del predio denominado “La Italia”, no aparecía como propietaria del inmueble, pues según la anotación No. 8 del referido certificado, la verdadera propietaria era la señora MARINA OLIVA WALTER GUZMÁN y que según la anotación No. 13, sobre el bien recae una limitación al derecho de dominio como quiera que se encuentra embargado por orden del Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, aspecto que explica porqué en varias ocasiones el Contrato de Compraventa fue modificado para que la supuesta vendedora suscribiera la escritura de compraventa a favor del municipio, pues al no tener el derecho de dominio sobre dicho inmueble no podía efectuar la tradición a favor del municipio de Suárez (Cauca).

Para acreditar la propiedad sobre el inmueble y proceder a la firma del contrato con el municipio, la señora LUZ ELENA AMBUILA presentó a la alcaldía un contrato de promesa de compraventa celebrado con MARINA OLIVA WALTER GUZMÁN, quien en su condición de vendedora, se comprometió a transferir el dominio y posesión del predio denominado “La Italia” en la vereda “Mindala”, pactándose un precio de cincuenta y cinco millones de pesos ($55´000.000,oo), y entregarlo a paz y salvo por concepto de impuestos, tasas, contribuciones, valorizaciones, cuotas ordinarias y extraordinarias de administración, pactando las partes suscribir la correspondiente escritura pública el 15 de diciembre de 1999 a las ocho de la mañana en la Notaría Única de Santander de Quilichao. Igualmente allegó la escritura pública de compraventa No. 1205 de agosto 25 de 1992 con registro de matricula inmobiliaria No. 132 –0002406 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Santander de Quilichao en la que consta la compraventa del lote entre los señores JAIME OLGUIN AGREDO Y MARIA LUDIVIA BRITO, quienes actuaron como vendedores y MARINA OLIVA WALTER GUZMÁN, compradora y legitima propietaria del lote según lo certificó la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Santander de Quilichao.

En la declaración juramentada, la señora LUZ ELENA AMBUILA dice que lleva laborando ocho (8) años con la señora MARINA a quien le había prestado un dinero desde hacía quince (15) años y que nunca le pudo pagar, que ante la imposibilidad de pagarle el préstamo, ésta le dijo que tenía una finca en “Mindala”, que llegaran a un acuerdo para que se pudiera pagar con el predio; luego se enteró que el municipio estaba comprando tierras para reforestar, se dirigió al alcalde y le comentó “la situación”; después fue a donde MARINA para ver a que arreglo llegaban y ésta le dijo que no tenía nada que ver porque la finca ya era prácticamente de ella; dice que después fue a donde el alcalde y convinieron en que le vendía la mitad de la finca por donde pasa la quebrada por un valor de $21´000.000,oo, que de esa plata le dieron solo diez millones de pesos $10´000.000,oo, acordando que el 15 de diciembre “hacían el documento” para entregarle el predio al alcalde saneado. Manifiesta que cuando fueron a Cali a hacer la escritura con MARINA, “...ya salió en el papel ese de la tradición que ahí tenía un embargo y entonces por eso yo no le pude hacer entrega de las escrituras al alcalde...”, que fue en Cali donde ella le firmó la promesa de compraventa a la propietaria del inmueble pero que no se acuerda del valor de la misma porque fue MARINA quien saco la cuenta de lo que le debía por el millón y medio de pesos que le había prestado hacía quince (15) años junto con los ocho años que llevaba trabajándole; expresa que el alcalde le pidió la escritura de la finca a su nombre y el certificado de libertad y tradición en el que ella figurara como propietaria, al momento de la firma del contrato de compraventa, pero que ella quedo de entregarle todo el quince (15) de diciembre pero como no le ha podido cumplir, ella le pidió dos meses mas para arreglarle eso.

Para la Sala lo manifestado por LUZ ELENA AMBUILA demuestra que el alcalde BENICIO FLOR BELALCÁZAR firmó el contrato de compraventa No. 081 el 10 de diciembre de 1999 sin verificar que la propiedad del inmueble estuviese a nombre de la supuesta vendedora de conformidad con el certificado de libertad y tradición debidamente expedido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Santander de Quilichao, así como con la escritura pública de compraventa en la que aparecieran MARINA OLIVA WALTER GUZMÁN como vendedora y LUZ ELENA AMBUILA como compradora, documentos que a la firma del contrato referido no aparecían a nombre de esta última por cuanto sobre el predio recaía un embargo ordenado por el Juzgado sexto laboral del circuito de Cali, ante lo cual el burgomaestre debió abstenerse de celebrar negocio u acto jurídico alguno hasta tanto no quedara completamente establecido sobre quien recaía el derecho de dominio del predio.

De otra parte, en el expediente se encuentra demostrado que LUZ ELENA AMBUILA es la empleada del servicio doméstico de quien aparece en el certificado de libertad y tradición como propietaria del predio “La Italia” MARINA OLIVA WALTER, cónyuge del Concejal electo para el periodo 1998-2000 CARLOS ARTURO AQUITE OSPINA, según las declaraciones rendidas bajo la gravedad de juramento por ALONSO GIRALDO VARGAS, Presidente del Concejo Municipal de Suárez (fl. 4 C.O. 2), la propia LUZ ELENA AMBUILA, quien manifestó que trabaja en la casa de la señora MARINA desde hace ocho (8) años y que el esposo de ésta se llama CARLOS AQUITE (fls. 44 a 47 C.O 2), testimonios que fueron corroborados en la diligencia de visita practicada a la Secretaría del Concejo Municipal de la mencionada localidad el 13 de julio de 2000, en la que se constató, en documentos entregados a la funcionaria comisionada, que el edil es concejal activo del municipio para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1998 hasta el 31 de enero del 2000 y que la señora MARINA OLIVA WALTER GUZMÁN es su cónyuge, según se desprende del formulario único de afiliación e inscripción del régimen contributivo cuyo número de folio es 2697955 del 2 de marzo de 2000 de la Empresa Prestadora de Servicios de Salud COOMEVA E.P.S. (fls. 71 a 73 C.O. 2)

Para la Sala está suficientemente demostrado que el señor BENICIO FLOR BELALCÁZAR, no efectuó las evaluaciones del caso y el estudio de títulos en forma previa a la suscripción del contrato de compraventa, pues si hubiese cumplido con el deber omitido había advertido que el predio cuya compra se cuestiona no era de propiedad de la señora LUZ ELENA AMBUILA, e igualmente que se encontraba embargado por orden judicial, evitando de esta manera la celebración de un contrato de compraventa y el pago de unos dineros por concepto de anticipo a quien no tenía la disposición de transferir el derecho de dominio del inmueble al municipio de Suárez, protegiéndose los recursos del ente territorial, evitando el incremento patrimonial injustificado en beneficio de un tercero, conducta omisiva que fue aceptada por el propio alcalde cuando en la diligencia de versión libre se le preguntó si había realizado un estudio de títulos previamente a la elaboración del contrato de compraventa de la finca denominada “La Italia”, a lo cual contestó que “No confiados en la buena fe de la señora AMBUILA que se presentó con contrato de compraventa suscrito entre ella y la señora MARINA OLIVA WALTER” (fls. 38 a 42 C.O. 3), contraviniéndose de esta manera lo dispuesto en el inciso final del artículo 3 del Decreto 855 de 1994 en cuanto que en todo proceso de contratación directa, la entidad debe tener en cuenta las evaluaciones y los estudios realizados previamente a la suscripción de un Contrato Estatal.

Ahora bien, los artículos 15 y 17 del Decreto 855 de 1994, vigente para la época de los hechos, establecen que las entidades estatales pueden adquirir bienes inmuebles mediante negociación directa, previas las autorizaciones a que haya lugar, para lo cual debe solicitarse un avalúo al Instituto Geográfico Agustín Codazzi que sirva de base para la negociación. Igualmente señalan que si pasados quince (15) días hábiles contados a partir de la solicitud, esta no fuere atendida o el Instituto manifestare su imposibilidad de hacerlo, la entidad contratará para el efecto a una persona natural o jurídica experta en la materia.

En el caso bajo examen la Sala advierte que el alcalde BENICIO FLOR BELALCÁZAR pretermitió la observancia y cumplimiento del trámite establecido para la adquisición de inmuebles como quiera que si bien es cierto existe un avaluó comercial rural del predio “La Italia” realizado por JAIME HERNAN CAMPUZANO, gerente de la firma “SERVIAVALUOS QUILICHAO”, este no fue solicitado por el municipio de Suárez al Instituto Geográfico Agustín Codazzi, como lo exigen las disposiciones antes mencionadas, sino por la supuesta vendedora LUZ ELENA AMBUILA, evidenciándose la omisión del procedimiento, pues la solicitud debió realizarla el alcalde como representante legal del referido ente territorial.

El disciplinado manifiesta en su memorial de recurso que no hubo incremento patrimonial de un tercero porque el inmueble ingresó en forma definitiva al patrimonio del municipio y que en ese orden no se configuró la falta gravísima prevista en el numeral 4 del artículo 25 de la ley 200 de 1995, afirmación que para la Sala se encuentra desvirtuada en la investigación, si se tiene en cuenta que de conformidad al documento obrante a folio 304 del C.O.3 donde figura la adición al contrato de compraventa No. 3 del 13 de julio de 2000, las partes se comprometieron a suscribir la escritura pública de compraventa el día 17 de octubre del año 2000 a las nueve de la mañana en la Notaría Única de Santander de Quilichao, sin que apareciera la respectiva escritura de compraventa, razón por la cual el argumento defensivo no puede soportar la ausencia del mencionado documento, así como del certificado de libertad que diera cuenta de la tradición a favor del municipio.

Ahora bien en el caso bajo examen, el incremento patrimonial injustificado o indebido de un tercero surge del pago de un dinero a una persona que no era la propietaria del inmueble y que aún no es propiedad del municipio, pues en la adición No. 03 efectuada al contrato de compraventa del predio el 13 de julio de 2000, las partes se comprometieron a suscribir la escritura pública el 17 de octubre del mismo año en la Notaría Única de Santander de Quilichao, pero, la Comisión Especial Disciplinaria, mediante auto del 1 de septiembre de 2000, suspendió provisionalmente por el término de tres (3) meses a BENICIO FLOR BELALCÁZAR del cargo de alcalde del municipio de Suárez (Cauca), medida cautelar cuyo término fue prorrogado en tres (3) meses mediante providencia del 1 de diciembre de 2000, considerando que la prorroga se encontraba justificada por las posibles irregularidades cometidas en la celebración de contratos con los que se pudo permitir que terceros incrementaran su patrimonio, decisiones que fueron debidamente atendidas por el Gobernador del Cauca, quien mediante actos administrativos del 4 de septiembre y 4 de diciembre del mismo año, hizo efectiva la medida de suspensión y su prorroga, significándose con ello que el disciplinado a 31 de diciembre de 2000, fecha en que venció el periodo para el cual fue electo como alcalde, no legalizó el predio “La Italia” a favor del municipio de Suárez (fls. 1 a 16, 29, 321, 322 y 326 C.O. 3).

Cabe señalar que en el presente caso persiste el carácter de falta gravísima por la conducta desplegada por el disciplinado, toda vez que al momento de celebrarse el Contrato de Compraventa sin verificar el estudio de títulos y sin agotar el trámite señalado por la ley para la adquisición de inmuebles, permitió que el día 22 de diciembre de 1999 la Tesorería pagara unos recursos por valor de diez millones quinientos mil pesos ($10´500.000,oo), por concepto de anticipo a la señora LUZ ELENA AMBUILA, obteniéndose para ésta un incremento patrimonial injustificado, como quiera que no figuraba como la verdadera propietaria del inmueble, además de encontrarse embargado, aspecto que limitaba la trasferencia del derecho de dominio al ente municipal, conducta que se consumó al momento del pago.

El disciplinado dice que le reprocharon el desconocimiento de las reglas de selección objetiva en la compra del lote porque no se obtuvieron otras ofertas para contratar y determinar cual era la mejor de la entidad, manifestando que el artículo 24 literal e) de la Ley 80 de 1993, permite adquirir bienes en forma directa sin necesidad de adquirir varias ofertas. En este caso, antes de entrar a evaluar el argumento del recurrente, la Sala considera necesario analizar la aplicabilidad del deber de selección objetiva contemplado en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 a los procesos de contratación directa y específicamente cuando se trata de la compraventa de bienes inmuebles por parte de una entidad pública.

El deber de selección objetiva establecido en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 se instituye en uno de los principios más importantes de los procesos de selección contractual, el cual no es propio de la Licitación o concursos públicos sino también de la contratación directa y, en general, de cualquier proceso de selección. Para el caso de la Contratación directa el ofrecimiento más favorable a la entidad se obtiene mediante el análisis previo a la suscripción del contrato de los factores que le permitan a la entidad conocer lo que requiere y dentro de ello lo mejor que puede obtener, si hay posibilidades de comparación, o de lograr una adecuada y buena oferta cuando no es posible la cotejación por la ausencia de los varios oferentes, propósitos para los cuales el inciso 4 ibidem establece que la entidad efectuará comparaciones entre los ofrecimientos recibidos, consultará las condiciones del mercado y hará los estudios del caso referentes a la determinación de los precios, como presupuesto para determinar el proceso a seguir (licitación o contratación directa), la confirmación sobre la existencia de la pluralidad de oferentes, las condiciones del mercado para seleccionar entre ellas la mejor o la existencia de un único o posible proveedor.

Ahora bien, si al efectuarse dichos estudios se evidencia la existencia de una causal de contratación directa y se establecen las condiciones en cuanto al precio, calidades de los bienes y del contratista, la entidad debe acudir a la realización de los procesos que reglamentan el ordenamiento contenido en el Decreto 855 de 1994, vigente para la época de los hechos.

El artículo 24 numeral 1 literal e) refiere al principio de transparencia en virtud del cual la escogencia del contratista debe efectuarse siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los casos en que se puede contratar directamente dentro de los que se cuenta el arrendamiento o la adquisición de inmuebles, puesto que los artículos 15 y 17 del Decreto 855 de 1994 señalan que las entidades estatales podrán adquirir, previas las autorizaciones a que haya lugar, bienes inmuebles mediante negociación directa, para lo cual debe solicitarse un avaluó que sirve de base para la negociación, al Instituto Geográfico Agustín Codazzi, quien si pasados quince (15) días hábiles contados a partir de la solicitud, ésta no fuere atendida o el instituto manifestare su imposibilidad de hacerlo, la entidad puede contratar a una persona natural o jurídica experta en la materia.

Ahora bien, en tratándose de la adquisición de inmuebles, el deber de selección objetiva consagrado en los artículos 29 de la Ley 80 de 1993 y 2 del Decreto 855 de 1994 se alcanza con la obtención de un bien raíz en condiciones adecuadas para la necesidad que se pretende satisfacer por parte de la entidad y aun precio conveniente, siendo aquí donde juega un papel importante el avaluó que realice el Instituto Geográfico Agustín Codazzi a solicitud de la entidad.

En el caso bajo examen, si bien es cierto el artículo 17 del Decreto 855 de 1994 permite a las entidades estatales la adquisición de inmuebles bajo la modalidad de contratación directa en atención a que en este evento no solamente se tiene en cuenta consideraciones de tipo económico sino de localización del inmueble, tipo de terreno, la finalidad de su adquisición etc, siendo más frecuente que se busque el inmueble mas que al contratista, no lo es menos que en el presente caso se inaplicó el deber de selección objetiva, pues dentro del proceso no aparece que el alcalde cuestionado haya solicitado al Instituto Geográfico Agustín Codazzi el avaluó del predio denominado “La Italia”, tampoco se evaluó la necesidad de contratar el estudio con una persona natural o jurídica de carácter privado, con la finalidad de determinar si el factor precio correspondía a las características, ubicación y extensión del predio en orden a establecer si el ofrecimiento era el más favorable para la entidad y para los fines perseguidos.

Así mismo, dentro del proceso de contratación no se estableció cual fue la necesidad o la justificación de adquirir específicamente el predio denominado “La Italia” en la vereda “Mindala” en el municipio de Suárez, como quiera que no existe el estudio de conveniencia o necesidad de la adquisición del lote, pues en el hipotético evento en que fuera parte de un proyecto de reforestación, éste no se encontró en el transcurso de la investigación ni se demostró su existencia, así como la importancia geográfica, ecológica e hídrica del predio para el municipio, argumentos que encuentra esta Sala como suficientes para considerar que BENICIO FLOR BELALCAZAR inobservó el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 relativo a la selección objetiva del contratista, al celebrar el contrato de compraventa No. 081 del 10 de diciembre de 1999, sin la observancia de estos requisitos.

La Sala comparte el criterio de la Comisión Especial Disciplinaria al encontrar probado el primer cargo formulado a BENICIO FLOR BELALCÁZAR, en condición de Alcalde del municipio de Suárez (Cauca), quien con su proceder infringió los artículos 29 de la Ley 80 de 1993; 15 y 17 del Decreto 855 de 1994, incurriendo en falta disciplinaria por la inobservancia e incumplimiento de los numerales 1, 18 y 23 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, en cuanto que su actuar no se ajustó a los principios de eficacia, economía e imparcialidad previstos en el artículo 209 de la Constitución Política, ni se cumplió con el procedimiento establecido en el Decreto 855 de 1994, relativo a la adquisición de inmuebles por parte de una entidad pública, con lo que conllevo a que no se observaran las reglas de selección objetiva contenidas en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, ni se efectuó el estudio de títulos del predio “La Italia”, ni vigiló y salvaguardo los bienes y valores encomendados por cuanto los recursos del citado ente territorial fueron mal utilizados en detrimento de sus recursos y en beneficio de intereses de particulares.

4.4.1.1.1. ANÁLISIS DE CULPABILIDAD

En derecho disciplinario y teniendo en cuenta que está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, las faltas son sancionables a título de dolo o culpa.

En el presente caso, resulta evidente la comisión de la falta a titulo de dolo, pues dentro del plenario se encuentra acreditado que el disciplinado en forma consciente y voluntaria omitió efectuar un estudio de títulos del predio “la Italia” que determinara realmente quien tenía el derecho de dominio del inmueble y con ello la capacidad de efectuar la tradición a favor del municipio. Igualmente actuó en forma consciente al omitir la solicitud del avaluó a la entidad competente por ley para el efecto, con la finalidad de suplir el requerimiento legal con el avaluó presentado por la vendedora LUZ ELENA AMBUILA, omisiones que tenían como finalidad comprar un predio a una persona que no aparecía como propietaria ni en escrituras ni en el certificado de tradición y libertad, lo cual conllevó a permitir el incremento patrimonial de un tercero en forma injustificada en perjuicio de los intereses del municipio en cuanto el supuesto vendedor no podía transferir el dominio, además de encontrarse limitado el derecho de dominio al encontrarse el bien embargado por un Juzgado Laboral del Circuito de Cali desde el año de 1995.

4.4.1.1.2. NATURALEZA DE LA FALTA

La Sala mantiene la calificación de la falta como gravísima en cuanto que al no efectuarse un estudio de título del terreno ni seguir el trámite establecido en la ley para la compra de inmuebles por parte de la entidad territorial, el disciplinado no salvaguardo los bienes e intereses del municipio de Suárez como quiera que su representante legal pagó por la adquisición de un bien a una persona que no era la propietaria del inmueble vendido, además de figurar embargado, permitiendo un incremento patrimonial injustificado a favor de la señora LUZ ELENA AMBUILA en detrimento de los intereses y recursos del municipio de Suárez, al pagársele por concepto de anticipo del contrato 081 de 1999, la suma de diez millones quinientos mil pesos ($10´500.000,oo), conducta que el legislador estableció como falta gravísima en el numeral 4 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995.

4.4.1.2. TERCER CARGO:

“El municipio de Suárez, por intermedio del alcalde BENICIO FLOR BELALCAZAR, celebró los contratos de compraventa 019 y 025, el 8 de marzo y 7 de abril del 2000, con la Empresa de Energía del Pacifico S.A. E.S.P. “EPSA”, para la adquisición de un cargador Caterpillar, usado, modelo 1980, por valor de cuarenta y cinco millones de pesos ($45´000.000,oo), y la compra de una motoniveladora Caterpillar usada, modelo 1980, por valor de cincuenta y cinco millones de pesos ($55´000.000,oo) (folios 2 y 52 cuaderno anexo contratos 019 y 025), respectivamente.

“Sin embargo, de acuerdo al material probatorio allegado, los contratos se utilizaron para legalizar la actuación cumplida entre las partes el 27 de marzo anterior, cuando la Empresa de Energía expidió las facturas de venta 1653 y 1654, por las compras realizadas por el municipio de la motoniveladora y un cargador de la misma marca...

“Se aprecia que el municipio adquirió los bienes antes de celebrar los actos jurídicos porque los elementos fueron entregados antes de celebrar los contratos, aun cuando no existe registro de que hayan ingresado a la administración local, como lo señaló la almacenista MARIA NILSA VALDES POPAYÁN, en su declaración (folios 173 al 175 cuaderno 2). Además, como el precio total de los elementos adquiridos fue de $100´000´000,oo y se trataba de la adquisición de maquinaria para el municipio, debió realizarse un solo contrato, es decir, al parecer se dividió el objeto contractual para evadir el proceso licitatorio y contratar directamente la adquisición de los bienes, toda vez que según el presupuesto municipal de Suárez para el año 2000, la cuantía requerida para licitar equivale a 250 salarios mínimos legales vigentes, esto es, $65.025.000,oo, de modo que si se compraban los objetos mediante un solo contrato era necesario tramitar la compra por licitación pública.

“Como quiera que el alcalde no convocó a licitación pública para la adquisición de la maquinaria pesada en mención, pese a estar obligado a ello, en consideración al monto de la contratación y a que la compra fue realizada al mismo contratista en un lapso no superior a un (1) mes, se considera que su conducta puede ser violatoria de los artículos 24 numerales 1º y 8º de la Ley 80 de 1993, en cuanto se eludieron de manera indebida los procesos de licitación requeridos, y al parecer se obró procurando engañar a la administración con la celebración simulada de los contratos en mención, infringiendo en consecuencia la ley y los postulados de la buena fe, quebrantando los deberes señalado (sic) en los numerales 1 y 21 del artículo 40 de la ley 200 de 1995, por infracción a la normatividad contractual precitada y los principios de transparencia, responsabilidad y el deber de selección objetiva del estatuto contractual”.

Las pruebas que sustentan las conductas reprochadas en el presente cargo se relacionan a continuación en forma cronológica:

El 15 de diciembre de 1999, la Empresa de Energía del Pacifico S.A. E.S.P. “EPSA” E.S.P., expidió la factura de venta No. 1455 a nombre del municipio de Suárez, en la que se describe la venta de una Motoniveladora Caterpillar referencia 120G modelo 1980, por valor de $90´000.000=; un cargador de la misma marca referencia 930 modelo 1980, por la suma de $30´000.000= y un lote de terreno ubicado en la zona urbana del municipio de Suárez, en la margen izquierda del río Cauca por $8´000.000=, para un total de $128´000.000=, con forma de pago de contado (fl. 39 C.O. 1)

El 11 de enero de 2000, el Jefe del Departamento de Servicios Administrativos de la empresa EPSA, mediante oficios DSA-057 y 058-2000 ofreció en venta maquinaria al alcalde del municipio de Suárez, consistente en un cargador 930 modelo 1980 por valor de $45´000.000= y una motoniveladora 120G modelo 1986, por la suma de $55´000.000=, respectivamente, destacando que dichas sumas podían ser canceladas por un cruce de cuentas de la reducción de capital que le corresponde a la Alcaldía municipal de Suárez (Cauca) (fls. 49 y 60 C.O. 1)

En febrero 11 de 2000, el Jefe del Departamento de Servicios Administrativos de EPSA, en escrito DSA-031-2000 informó al alcalde BENICIO FLOR BELALCAZAR que de conformidad a las consultas realizadas con la Vicepresidencia Financiera de la empresa, la factura No. 1455 por valor de $128´000.000=, relacionada con la venta de la motoniveladora, el cargador y el lote de terreno, no se podía cambiar y que ante esta situación le envía el original de la misma (fl. 40 C.O. 1).

El mismo 11 de febrero, la Empresa de Energía del Pacifico suscribió la factura de venta 1549-B a nombre del municipio de Suárez, en la cual describe la venta solamente del cargador Caterpillar, por valor de $45´000.000=, documento que en su parte inferior aparece elaborado por Nidia O y autorizado por Marina Inirida Agudelo P (fl. 58 C. Anex0. 11).

Mediante aviso del 1 de marzo de 2000, el alcalde invitó a los interesados a presentar propuestas para la venta del cargador usado Caterpillar, comunicación que fue desfijada el 7 del mismo mes y año (fls. 42 y 43 C.O.). El mismo día, el Jefe de Servicios Administrativos de EPSA solicitó a OSCAR ALBERTO SUAZA, Almacenista de Salvajina, realice la entrega de la Motoniveladora al señor alcalde municipal de Suárez y elabore el acta de entrega y recibo de la misma (fl. 64 C.O. 1)

Con oficio del 2 de marzo de 2000, el presidente del Concejo Municipal entregó copia del anterior memorando al alcalde manifestándole que “...De hecho esto desmiente su tesis de que tenga que devolver dicha maquinaria por falta de asignación de recursos ya que el cruce de cuentas entre la empresa EPSA y la Administración ya se llevó a cabo el año pasado...” (fl. 63 C.O. 1).

El 8 de marzo, el tesorero del municipio expidió las disponibilidades presupuestales números 169 por valor de $55´000.000= para la compra de una motoniveladora Caterpillar a la empresa EPSA, con cargo al capítulo I programa 3 numeral 2.32 del presupuesto de la vigencia fiscal de 2000 y, la 170 por la suma de $45.000.000=, para la adquisición de un cargador de la misma marca y con cargo al mismo rubro del presupuesto del municipio de Suárez (Cauca) (fls. 47 y 57 C.O. 1). En esa misma fecha, el alcalde BENICIO FLOR BELALCÁZAR celebró el contrato de compraventa No. 019, con OMAR AUGUSTO LOMBANA HUERTAS, representante de EPSA, cuyo objeto era la venta de esta al municipio de una maquina usada, tipo Cargador, marca Caterpillar modelo 1980, por valor de $45.000.000= (fls. 44 y 45 C.O. 1)

Mediante certificación del 14 de marzo de 2000, el alcalde investigado dejó constancia del recibo del cargador con las especificaciones ya mencionadas, por parte de la Empresa de Energía EPSA, según el contrato No 019 (fl. 51 C.O. 1)

Con oficio 090 del 22 de marzo de 2000, la Alcaldía envía al Jefe de Servicios Administrativos de EPSA, la factura de venta No. 1455 del 15 de diciembre de 1999, requerida por la empresa para fines contables (fl. 38 C.O. 1). Posteriormente, la empresa de servicio público expidió las facturas números 1653 y 1654 del 27 de marzo, en las que se describe nuevamente la venta de una motoniveladora por valor de $55´000.000 y un cargador Caterpillar por $45´000.000=, con pago de contado y vencimiento a la vista, respectivamente (fls. 46 y 59 C.O. 1).

El 31 de marzo de 2000, el alcalde invitó a los interesados a presentar propuestas para la venta de la motoniveladora Caterpillar, modelo 1980, aviso que aparece desfijado el 6 de abril del mismo año (fls. 53 y 54 C.O. 1). El 7 de abril, el disciplinado celebró con la empresa el contrato de compraventa No. 025 con el objeto que esta vendiera al municipio la maquina motoniveladora por valor de $55´000.000= (fls. 55 y 56 C.O. 1), la cual aparece entregada por EPSA y recibida por el municipio el 11 de abril, según certificación del alcalde BENICIO BELALCÁZAR (fl. 62 C.O 1).

En visita especial practicada a la Tesorería del municipio de Suárez el 10 de octubre de 2000, la funcionaria comisionada solicitó fotocopias de los cheques, números de cuenta, sucursal y beneficiario relacionados con los pagos de varios contratos, entre ellos los números 019 y 025 del 8 de marzo y 7 de abril de 2000, celebrados con la empresa EPSA, manifestándose que en relación con el pago de las facturas 1549-B y 1653, el Alcalde y el gerente convinieron descontar el valor de la maquinaria de las acciones que el municipio tenía en la empresa. (fls. 77 y 78 C.O. 3).

El 13 de octubre de 2000, el revisor fiscal de EPSA certificó que de conformidad a los registros contables, el día 31 de marzo de 2000 se efectuó compensación con el municipio de Suárez de las facturas números 1653 por venta de motoniveladora Caterpillar modelo 1980 por valor de $55´000.000= y 1654 por venta de cargador de la misma marca cuyo valor fue de $45´000.000=, con saldo por pagar por concepto de reducción de capital (fl. 70 C. Anexo 11)

Finalmente, con oficio DSA.ST.009-2002 del 1 de marzo de 2002, el Jefe encargado de Servicios Administrativos de EPSA informó que el motivo por el cual entregó al Alcalde el buldózer y el cargador antes de la celebración de los contratos de compraventa respectivos, obedeció al interés de la empresa en colaborar con el municipio en las mejoras que el alcalde estaba realizando; así mismo porque en ese momento se estaban adelantando las negociaciones pertinentes para celebrar el contrato de compraventa (fl. 408 C.O. 3).

Al examinar las pruebas anteriormente aludidas, la Sala encuentra demostrado que el alcalde del municipio de Suárez BENICIO FLOR BELALCÁZAR, adquirió la maquinaria con anterioridad a la suscripción formal de los compromisos a través de los contratos de compraventa números 019 y 025 del 8 de marzo y 7 de abril de 2000, celebrados con la Empresa de Energía del Pacifico –EPSA-, configurándose una clara legalización de hechos cumplidos a través de la suscripción de contratos, pues de acuerdo a las facturas de la empresa de servicio público y el oficio del 1 de marzo de 2002 proferido por el Jefe encargado de Servicios Administrativos, primero se adelantó la facturación y entrega del cargador y motoniveladora al municipio y posteriormente se trató de dar una apariencia de legalidad formal al simular la realización de dos (2) procesos de contratación directa para la adquisición de dichos bienes, cuando en realidad se encontraban en poder del municipio así no se hubiese efectuado su pago, pues en últimas operó un cruce de cuentas del capital accionario que el municipio tenía en la empresa, sin que el ente territorial hubiese realizado desembolso alguno.

Ahora bien, al revisar la factura 1455 del 15 de diciembre de 1999, la Sala advierte que los elementos de que trata dicha venta son los mismos incorporados en los contratos 019 y 025 de 2000, conducta con la que el alcalde eludió el procedimiento y los requisitos establecidos en la Ley para contratar, quien en asocio con funcionarios de EPSA quiso subsanar dicha irregularidad celebrando ficticiamente los contratos relacionados anteriormente, proceder que desvirtúa el argumento del recurrente en el sentido que la compra de maquinaria se realizó a través de contratos celebrados con anterioridad a su entrega, vulnerándose con ello el numeral 8 del articulo 24 de la Ley 80 de 1993, por cuanto el alcalde pretendió engañar a la Administración Municipal simulando el cumplimiento de los trámites contractuales, lo cual lo deja incurso en falta disciplinaria por infracción al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y los postulados de la buena fe.

Con relación al otro aspecto del cargo consistente en haber eludido el proceso de licitación pública al superar el valor del contrato la menor cuantía para que el municipio pudiera adelantar el procedimiento de contratación directa y que ante este evento debió realizarse un solo contrato evitando dividir el objeto contractual, la Sala considera que en el presente caso sí se vulneró el principio de la transparencia contemplado en el numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 al escindirse en dos negocios jurídicos la compra del cargador y motoniveladora, pues la licitación como el concurso son procedimientos administrativos para llegar a la selección contractual, mediante el cual se invita a los particulares, en número indeterminado, a participar en el proceso de escogencia del contratista mediante la formulación de sus propuestas, con sujeción a las disposiciones legales y a las bases y condiciones establecidas en los pliegos de condiciones o términos de referencia.

En el caso bajo estudio si bien es cierto para la Sala se encuentra debidamente acreditado que la negociación y el pago de la maquinaria se efectuó en forma directa con EPSA en atención a que esta empresa ofreció en venta dichos bienes usados al municipio el 11 de febrero de 2000, manifestando que podían ser pagados en virtud del cruce de cuentas de reducción de capital que le corresponde a la Alcaldía por tener en aquella un capital accionario, no es menos cierto que en el presente caso se dividió artificialmente el objeto contractual para evadir el proceso licitatorio y contratar directamente la adquisición de bienes, pues teniendo en cuenta que el precio de la maquinaria fue de cien millones de pesos ($100´000.000=), debió suscribirse un solo contrato en atención a que según el presupuesto del municipio de Suárez para el año 2000, la cuantía requerida para adelantar la respectiva licitación pública era igual o superior a 250 salarios mínimos legales mensuales vigentes, es decir, sesenta y cinco millones veinticinco mil pesos ($65´025.000=).

En consecuencia, era un imperativo legal para el alcalde convocar a una licitación pública para la adquisición de la maquinaria en consideración a que el monto de la contratación era de mayor cuantía, superior a los cien millones de pesos ($100´000.000=) y, pese a ello, dividió el objeto en dos contratos: uno para la motoniveladora y otro para la cargadora marca Caterpillar modelo 1980, celebrados por el mecanismo de la contratación directa con el mismo contratista EPSA en un lapso no superior a un (1) mes, sin que pueda ser de recibo para esta Corporación el denominado “cruce de cuentas de capital accionario” como elemento que enerve la aplicación del tramite y procedimiento de la Licitación Pública como mecanismo de selección del contratista, conducta con la que el alcalde pretermitió la observancia y cumplimiento del principio de transparencia contenida en el artículo 24 numerales 1 y 8 de la Ley 80 de 1993, en cuanto se eludió indebidamente el procedimiento de licitación pública, procurando engañar a la Administración Municipal con la celebración simulada de los contratos 019 y 025 del 8 de marzo y 7 de abril de 2000, con los cuales se legalizaron hechos cumplidos, encontrándose incurso en falta disciplinaria por incumplimiento de los deberes señalados en los numerales 1 y 21 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995.

4.4.1.2.1. ANÁLISIS DE CULPABILIDAD

La falta se cometió a titulo de dolo, pues el disciplinado con pleno conocimiento y voluntad adquirió la maquinaria sin haber adelantado los trámites y requisitos previos del procedimiento contractual, como era adelantar la etapa precontractual y contractual con sujeción al proceso licitatorio contemplado en el numeral 1 del artículo 24 de la ley 80 de 1993. En efecto, con el conocimiento del proceso licitatorio como mecanismo de selección del contratista que debía efectuar, y que no podía proceder a la legalización de hechos cumplidos, procedió bajo la modalidad de contratación directa, así se determinó en ese conocimiento, y de manera voluntaria simuló el cumplimiento de trámites y requisitos contractuales, adelantando un proceso de selección fijando los avisos de invitación a presentar propuestas a sabiendas que el municipio ya tenía en su poder la maquinaria que había sido entregada por la empresa EPSA con anterioridad a la celebración de los contratos respectivos, con lo cual legalizó situaciones o hechos cumplidos, de manera contraria a la ley.

4.4.1.2.2. NATURALEZA DE LA FALTA

Teniendo en cuenta la calificación de las faltas y los criterios para establecer su gravedad o levedad consignados en los artículos 24, 25 y 27 de la Ley 200 de 1995, la Sala considera que la falta es grave por cuanto el investigado actuó consciente y voluntariamente en la comisión de la misma, la condición que ostentaba de alcalde del municipio de Suárez y por ende la primera autoridad civil, política y administrativa dentro del mismo, el mal ejemplo dados a los Servidores Públicos del municipio y a la comunidad que esperan de su gobernante el cumplimiento de las disposiciones legales, así como los procedimientos y tramites de la Contratación Estatal, de conformidad con lo expuesto en los numerales 1, 6 y 7 literal a) del artículo 27 de la Ley 200 de 1995.

4.4.1.3. CUARTO CARGO:

“El señor BENICIO FLOR BELALCÁZAR, en representación del municipio de Suárez (Cauca), suscribió la orden de prestación de servicios 824, el 16 de diciembre de 1999, con OSCAR ARARATH CHOCÓ, para la construcción de una batería sanitaria, que comprendía baño con ducha y puerta metálica, dos sanitarios con puerta metálica cada uno, un tanque y un lavamanos, en la vereda El Diviso, con un plazo de veinte días hábiles, por un valor de dos millones de pesos (folio 4 cuaderno anexo contrato 824).

(...)

“Según los soportes documentales allegados, el 24 de diciembre de 1999 el alcalde BENICIO FLOR BELALCÁZAR expidió constancia sobre la construcción de la obra contratada con OSCAR ARARATH CHOCÓ, descrita en la orden de prestación de servicios 824; de modo que aproximadamente en una semana se celebró, ejecutó, recibió y pagó el contrato, situación que resulta contraria a la realidad (...). De otro lado (...) el certificado de disponibilidad presupuestal 947 para respaldar el compromiso, fue expedido el 22 de diciembre de 1999, es decir seis días después de firmado el contrato.

“Con ello se pudo quebrantar el contenido del artículo 71 del decreto 111 de 1996, según el cual todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad presupuestal previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos fastos; cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones.

“Lo anterior permite inferir que la certificación de cumplimiento elaborada el 24 de diciembre de 1999 (folio 5), suscritos por el alcalde de Suárez, no corresponde a la realidad, por tanto pudo obrar de manera contraria a la ley en su condición de representante del municipio al haber certificado la ejecución del contrato y ordenado el pago, sin que el objeto contractual se hubiera cumplido, permitiendo de esta forma que un tercero incrementara injustificadamente su patrimonio, por tanto pudo cometer concurso de faltas disciplinarias así: la gravísima descrita en el numeral 4º del artículo 25 de la ley 200 de 1995, al haber permitido que un particular obtuviera para sí incremento patrimonial indebido; y, la grave al haber desconocido los deberes previstos en el artículo 40 numerales 1, 13, 18 y 23 de la Ley 200 del 95, por no haber observado lo establecido en la ley, no haber ejercido sus funciones consultando el bien común, salvaguardar los bienes e intereses del Estado...”

El acervo probatorio que sustenta la presente acusación lo constituyen:

La Orden de Obra Pública 824 del 16 de diciembre de 1999, suscrita por el alcalde BENICIO FLOR BELALCÁZAR a favor de OSCAR ARARATH CHOCO, cuyo objeto era la construcción de una batería sanitaria en obra negra compuesta por un baño con ducha y puerta metálica, dos sanitarios con puerta metálica cada uno y un lavamanos en la vereda “El Diviso”, con una duración de construcción de veinte (20) días hábiles contados a partir de la fecha de suscripción, por un valor de dos millones de pesos ($2´000.000=), los cuales se pagarían una vez cumplido el objeto de la orden con recursos del presupuesto de rentas y gastos del municipio de Suárez Capítulo 3, Programa 6, Subprograma 6.3 Proyecto 6.3.3., Numeral 3.2.6.3.3 (fl. 66 C.O. 1).

El mismo día 16 de diciembre de 1999 en que el alcalde suscribió la referida Orden de Obra Pública, el mencionado contratista presentó una cuenta de cobro al municipio de Suárez por la suma de dos millones de pesos ($2´000.000=), por concepto de la realización de un trabajo de obra pública en la vereda “El Diviso” (fl.68 C.O 1). El 22 de diciembre del mismo año, el tesorero MILTON FABIAN GARZÓN PEÑA, expidió el certificado de disponibilidad presupuestal No 947, por valor de veinte millones de pesos ($20.000.000=), a nombre del mencionado contratista (fl. 67 C.O. 1).

El 24 de diciembre el alcalde expidió una constancia en la que certifica que el señor OSCAR ARARATH CHOCO “...hizo la construcción de una batería sanitaria en obra negra que comprende un baño con cucha (sic) y con puerta metálica, dos sanitarios con puerta metálica cada uno...” para que hiciera parte de la cuenta de cobro (fl. 69 C.O. 1), documento con fundamento en el cual el mismo día le fue pagada al contratista la suma de un millón ochocientos cincuenta y nueve mil pesos ($1´859.000=), con cheque No. 115333 del Banco Santander cuenta corriente No. 3332-3 sucursal Cali, según comprobante de egreso 1398 de la Tesorería Municipal de Suárez (fl. 65 C.O. 1), el Acta de Visita practica en la misma dependencia el 10 de octubre de 2000 (fls. 77 y 78 C.O. 3) y fotocopia de la colilla del cheque con que fue pagado el compromiso (fl. 90 C.O. 3).

Según certificación de HERMES ERDULFO CANACUAN, Vicepresidente de la Junta de Acción Comunal de la vereda “El Diviso”, la batería sanitaria fue entregada por los maestros de obra a la comunidad el día 12 de mayo de 2000, aseveración que es coincidente con lo manifestado por BEATRIZ YUNDA ZAMBRANO, quien mediante escrito del 26 de junio de 2000, le manifiesta al presidente del Concejo Municipal que la batería se construyó y entregó por parte del maestro de la obra en el mes de mayo de esa anualidad (fls. 69 y 70 C.O. 1). Corroborando lo anteriormente expuesto, el Vicepresidente, Fiscal y Tesorero de la Junta de Acción Comunal de la Vereda “El Diviso”, en escrito del 4 de julio de 2000 le informan al presidente del cabildo municipal que la obra de la batería sanitaria fue entregada el día 12 de mayo del 2000 (fl. 9 C. Anexo 8).

Acorde con los documentos anteriormente mencionados, la Sala advierte que entre el 16 y 24 de diciembre de 1999, es decir en el término de ocho (8) días calendario, se suscribió, ejecutó recibió y pago la Orden de Obra Pública No. 824, siendo un hecho que no consulta la realidad fáctica si se tiene en cuenta que según los miembros de la Junta de Acción Comunal de la Vereda “El Diviso” y la manifestación de la Directora del Centro Educativo, solo hasta el 12 de mayo del año 2000 fue recibida la obra, lo cual demuestra que a 24 de diciembre de 1999 los trabajos contratados no se habían ejecutado, más aún cuando en el mismo día en que se asumió el compromiso, el contratista presentó una cuenta de cobro por concepto de la realización de los trabajos, razones suficientes para que esta Corporación comparta el argumento del a quo según el cual BENICIO FLOR BELALCÁZAR contrarió la ley en cuanto certificó el cumplimiento y ordenó el pago de un contrato, cuando el objeto no se había cumplido, permitiendo un incremento patrimonial injustificado del contratista en la suma de un millón ochocientos cincuenta y nueve mil pesos ($1.859.000=), en detrimento del erario público del municipio de Suárez (Cauca), falta que el legislador estableció como gravísima en el numeral 4 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995, señalando adicionalmente que en este caso el incremento del tercero contratista es indebido o injustificado en razón a que se pagó el valor de la obra sin que la misma se hubiere ejecutado.

Ahora bien, independientemente que el 12 de mayo de 2000 el contratista hubiese entregado la batería sanitaria en la vereda “El Diviso”, ello no le quita el carácter de falta gravísima a la conducta del alcalde investigado, máxime que dentro del acuerdo de voluntades se pactó que el valor fuera pagado una vez se hubiese cumplido a satisfacción con la entrega real y material de los trabajos y no con anterioridad, como en efecto sucedió el día 22 de diciembre de 1999 en que se pagó sin que existiese obra alguna, consumándose la falta en forma instantánea en esta fecha, sin que le asista razón al disciplinado en su recurso al afirmar que no hubo incremento patrimonial de un tercero porque en el fallo de instancia se dice que la obra fue entregada en mayo de 2000 y que por esta razón no se configuró la falta gravísima descrita en el numeral 4 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995.

De otra parte se establece que el burgomaestre suscribió el contrato sin formalidades plenas el 16 de diciembre de 1999, sin que previamente se hubiere expedido el certificado de disponibilidad presupuestal, requisito que fue cumplido en forma extemporánea el 22 de diciembre del mismo año cuando el tesorero del municipio MILTON FABIAN GARZÓN PEÑA emitió el certificado de disponibilidad presupuestal No. 947 garantizando la existencia de apropiación suficiente y libre para asumir un compromiso que ya se había adquirido, proceder con el que el disciplinado vulneró lo dispuesto en el artículo 71 del Decreto 111 de 1996, el cual dispone que todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender los gastos.

En consecuencia, la Sala encuentra objetivamente demostrada la existencia de falta disciplinaria gravísima cometida por Benicio Flor Belalcázar de conformidad con lo prevista en el artículo 25 numeral 4 de la Ley 200 de 1995 al haber permitido el incremento patrimonial injustificado de un tercero al haber ordenado el pago y certificado la ejecución de un contrato cuando ello no correspondía a la realidad. Igualmente se evidencia la existencia de falta grave al desconocer los deberes previstos en el artículo 40 numerales 1, 13, 18 y 23 de la Ley 200 de 1995, por inobservar lo previsto en el artículo 71 del Estatuto General de Presupuesto, por no haber ejercido sus funciones consultando el bien común, ni salvaguardar los bienes e intereses del Estado

4.4.1.3.1. ANÁLISIS DE CULPABILIDAD

Respecto a la conducta en la que se certificó la ejecución del contrato y ordenó el pago del mismo sin que real y materialmente se hubieran ejecutado las obras objeto del mismo, así como haber suscrito la Orden de Obra Pública sin haber obtenido previamente el certificado de disponibilidad presupuestal, Sala considera que la falta se cometió a titulo de dolo, como quiera que el disciplinado era consciente de la no ejecución de la obra y a pesar de ello actuó voluntariamente procediendo al pago de trabajos no ejecutados, con lo que permitió el incremento patrimonial del contratista en forma injustificada, máxime que el mismo día en que se suscribió el referido acuerdo de voluntades, el beneficiario de este presentó una cuenta de cobro siendo prácticamente imposible que en un (1) día se adquiera un compromiso, se ejecute y se pague, más aun que se estipuló un plazo de veinte (20) días para la construcción de la batería sanitaria en la vereda “El Diviso” en el municipio de Suárez (Cauca).

4.4.1.4. SÉXTO CARGO:

“El municipio de Suárez, por intermedio del alcalde BENICIO FLOR BELALCÁZAR, celebró el contrato 018, el 14 de abril de 1999, con la ferretería SURTIOBRAS DEL CAUCA y/o LUZ STELLA BELTRÁN, para el suministro de materiales para los acueductos de las veredas Guadualito, Altamira, Maravelez, Matecana y El Diviso, por un valor de $29.996.757, por el término de sesenta días (folios 4 y 5 cuaderno anexo contrato 018). Mediante resolución 025 del 16 de abril de 1999, el funcionario investigado aprobó la garantía, presentada por la contratista; también acusó recibo de los materiales adquiridos, con certificación del 17 de abril de 1999, dos días después de celebrado el contrato.

(...)

Además de la empresa contratista, presentaron ofertar (sic) las ferreterías La Esmeralda y Ferrocentro, pero al constatar la veracidad del contenido de las cotizaciones el señor JORGE GERARDO MENDEZ SERRANO, propietario de la ferretería Calima, antes denominada La Esmeralda manifestó que “...las cotizaciones 0959-0236-0958 corresponden a la FERRETERÍA LA ESMERALDA...la firma corresponde a MARGARITA MARÍA MÉNDEZ Y EL SELLO CORRESPONDE A LA BODEGA No 2 mientras que el contenido o escrito municipio de usare (sic) VEREDA ALTAMIRA más la relación de tubería para acueducto no pertenecen a ninguno de los empleados de la FERRETERÍA ya que las cotizaciones nos hacemos intercambio con las otras FERRETERÍAS con el fin de llenar los requisitos posteriores contratos con entidades estatales o sea que es una costumbre entre los ferreteros” (folio 36 cuaderno contrato 018)

“De lo anterior se infiere que se pudo desconocer el deber de selección objetiva que debe regir la contratación estatal, de acuerdo con lo establecido en la ley 80 de 1993, porque la exigencia que impone la ley sobre pluralidad de cotizaciones para la contratación directa no se cumplió, simplemente se quiso dar apariencia de legalidad a la selección del contratista, porque todas ellas provenían del mismo proponente, según lo manifestó JORGE GERARDO MENDEZ.

“Es decir, pudo incurrir en la falta gravísima prevista en el artículo 25 numeral 4, de la ley 200 de 1995, porque facilitó el injustificado incremento patrimonial de un tercero; también pudo desconocer los deberes consagrados en el artículo 40 numerales 1 y 21, en el sentido de que no cumplió lo establecido en el artículo 209 de la Constitución y la ley, que le impone actuar conforme al principio de imparcialidad al quebrantar las reglas de selección objetiva señaladas en el artículo 29 de la ley 80 de 1993. De otro lado, el señor BENICIO FLOR BELALCÁZAR con este comportamiento pudo al no haber observado lo previsto en el artículo 41 inciso 2º de la Ley 80 de 1993 y al haber desconocido los principios de transparencia, responsabilidad y el deber de selección objetiva del contratista”

El acervo probatorio soporte del presente cuestionamiento lo constituye el contrato No. 018 del 14 de abril de 1999, celebrado entre el municipio de Suárez y la ferretería Surtiobras del Cauca y/o Luz Stella Beltrán, cuyo objeto es que esta firma vendiera al municipio los materiales para destinarlos a los acueductos de las veredas Guadualito, Altamira, Maravelez, Matecaña y el Diviso, por valor de veintinueve millones novecientos noventa y seis mil setecientos cincuenta y siete pesos ($29´996.757=), los cuales se estipuló serían pagados una vez recibido el material objeto del contrato, con una duración de sesenta (60) días hábiles contados a partir de su perfeccionamiento (fls.4 y 5 C. Anexo 7).

Posteriormente, mediante acta del 17 de abril de 1999, BENICIO FLOR BELALCÁZAR, certificó el recibo de los materiales de la ferretería Surtiobras del Cauca y/o Luz Stella Beltrán, con destino a los acueductos de las veredas mencionadas, aseveración que se aparta de la realidad fáctica como quiera que en declaración juramentada rendida por MARIA NILSA VALDEZ POPAYÁN, quien se desempeñó como Almacenista del municipio, manifestó que para los meses de abril y mayo de 2000 no recibió en el almacén materiales para acueducto veredal de parte de la Ferretería Surtiobras del Cauca, manifestación que soportó en un cuaderno en donde registra los ingresos y salidas de elementos de almacén, así como las personas a quienes se les había entregado material (fls. 173 a 175 y 176 a 193 C. O. 2).

La anterior aseveración que es coincidente con lo manifestado por BEATRIZ YUNDA ZAMBRANO, quien mediante escrito del 26 de junio de 2000 informó al presidente del Concejo Municipal que en lo corrido de la administración no se han recibido materiales para la construcción del acueducto veredal de “El Diviso” (fls.71 C.O. 1), así como lo expuesto por el Vicepresidente, Fiscal y Tesorero de la Junta de Acción Comunal de la referida vereda en escrito del 4 de julio de 2000, quienes informan al presidente del cabildo que no recibieron ningún material para la construcción del acueducto, sin embargo el contrato fue pagado en su totalidad el 17 de abril de 1999, es decir, tres (3) días después de haberse contraído la obligación con la ferretería, con cheque No. 8285577 de la cuenta No. 039-7 del Banco Agrario Sucursal Suárez, girado a nombre de Luz Estella Beltrán, por valor de veintiséis millones trescientos treinta y tres mil ochocientos setenta y dos pesos ($26.333.872=), según comprobante de egreso No. 0269 y Acta de Visita practicada a la Tesorería del Municipio (fls. 112, 113 y 117 C.O. 3).

Acorde con las anteriores pruebas arrimadas al plenario, para la Sala es claro que el disciplinado BENICIO FLOR BELALCÁZAR, al certificar el recibo de los materiales de construcción y ordenar el pago del contrato, permitió un incremento patrimonial injustificado del contratista en la suma de veintiséis millones trescientos treinta y tres mil ochocientos setenta y dos pesos ($26.333.872=), en detrimento de los recursos del municipio, razones suficientes para que esta Corporación comparta el argumento del a quo según el cual este proceder constituye falta gravísima de conformidad con el numeral 4 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995, advirtiéndose que el incremento del tercero contratista es indebido o injustificado en razón de que se pagó el valor total del contrato sin que los materiales hayan sido recibidos a entera satisfacción por el municipio.

Manifiesta el disciplinado en su recurso que en el presente caso debe aplicarse el principio de la resolución de la duda en su favor, previsto en el artículo 6 de la Ley 200 de 1995 por considerar que la ferretería Surtiobras del Cauca también se conoce con el nombre de su propietaria LUZ ESTELLA BELTRÁN, refiriéndose que la almacenista dijo en su declaración juramentada que en el mes de abril no había recibido nada de Surtiobras del Cauca y también porque el movimiento de un almacén debe estar soportado con comprobantes de entrada y salidas debidamente firmados que se anotan en un kardex, siendo la declaración insuficiente para deducir las entradas y salidas.

La Sala no comparte la apreciación del recurrente en el sentido que exista duda, pues si bien formalmente no existe un kardex en el que se archiven o contabilicen las entradas y salidas de los elementos de almacén debidamente firmados, no es menos cierto que la almacenista MARIA NILSA VALDÉS POPAYÁN allegó en la diligencia de declaración, fotocopia de un cuaderno en el que relaciona los materiales que recibe con la correspondiente factura, iniciando con anotación de febrero 8 del 2000 y finalizando con anotación de julio 13 del mismo año, estableciéndose en el mismo que para el mes de abril solamente ingreso de P.V.C GERFOR, 301 tubos de presión con campana de cuatro pulgadas y 378 laminas de zinc de la ferretería AGOFER, sin que aparezca que en esa mensualidad se haya recibido elemento alguno de la Ferretería Surtiobras del Cauca o de su propietaria Luz Estella Beltrán, máxime que las anotaciones efectuadas en dicho cuaderno se encuentran por el nombre de establecimiento y no de su propietario, luego en este orden de ideas no existe duda sino la plena certeza que en la declaración juramentada de la almacenista se encuentra soportada documentalmente con el cuaderno como instrumento en el que se describen las entradas y salidas de los materiales o elementos de almacén y en el que no aparece ninguna entrada de materiales para la construcción de acueductos veredales por parte de la ferretería mencionada (fls. 173 a 179 C.O 2).

De otra parte, dentro del proceso contractual presentaron propuestas, además de la ferretería Surtiobras del Cauca y/o Luz Stella Beltrán que resulto ser finalmente la ganadora, las ferreterías “La Esmeralda” y “Ferrocentro” (fls. 16 a 30 C. Anexo 7). Al indagar la Comisión Especial sobre la veracidad del contenido, firmas y sellos que aparecen en las respectivas cotizaciones en visita especial practicada en la ferretería “Calima” anteriormente denominada “La Esmeralda”, estableció que las cotizaciones 0959, 0236 y 0958, corresponden a este último establecimiento identificado con NIT No. 4185781-2, la firma plasmada en ellas corresponde a MARGARITA MARÍA MÉNDEZ y el sello corresponde a la bodega No. 2, mientras que el contenido o escrito relacionado con la cotización de la Vereda Altamira y la relación de tubería para acueductos y sus valores, no corresponden a ninguno de los empleados de la ferretería, debido a que es costumbre entre los ferreteros hacer intercambio de cotizaciones con las otras ferreterías, con el fin de llenar los requisitos en los contratos con las entidades estatales, según la explicación dada en la diligencia de visita por el propio administrador del establecimiento JOSÉ GERARDO MÉNDEZ SERRANO (fls. 191 del C.O. 3 y 36 C. Anexo 7).

Acorde con lo anterior, se encuentra que en el presente caso no se observó, ni se cumplió el deber de selección objetiva que debe regir en los procesos de contratación estatal, según lo establecido en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, por parte del alcalde BENICIO FLOR BELALCÁZAR, pues dicha disposición señala que la selección del contratista debe ser objetiva en el sentido que debe hacerse al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella persigue teniendo en cuenta factores de escogencia tales como plazo, precio, cumplimiento, experiencia, organización y no otros relativos al interés, afecto o cualquier clase de motivación subjetiva, es decir, el legislador dispuso que la escogencia del contratista debe hacerse entre un número plural de ofertas y ofrecimientos realizados a la Administración, hecho que en el presente caso no se cumplió, puesto pese a que las cotizaciones fueron presentadas en papelería cuyo membrete correspondía a distintas ferreterías, en realidad todas ellas provenían del mismo proponente, con lo cual se quiso dar una apariencia de legalidad y objetividad a la selección del contratista en la que primaron mas bien factores de afecto o interés al adjudicar el contrato a la ferretería Surtiobras del Cauca; además no se realizó una valoración de las propuestas en consideración a los factores de escogencia anteriormente señalados, aspectos sobre los cuales no hubo pronunciamiento alguno del disciplinado en su recurso de alzada.

En consecuencia, la Sala encuentra debidamente demostrado el cargo formulado a Benicio Flor Belalcázar, quien con su actuar incurrió en falta gravísima prevista en el numeral 4 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995 al facilitar el incremento patrimonial injustificado de un tercero contratista, desconociendo igualmente los deberes consagrados en el artículo 40 numerales 1 y 21 ibidem en el sentido que no se cumplió lo dispuesto en el artículo 209 de la Constitución que le impone el deber de actuar conforme al principio de imparcialidad al quebrantar las reglas de selección objetiva contenidas en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993.

4.4.1.4.1. ANÁLISIS DE CULPABILIDAD

El disciplinado cometió la falta a título de dolo, como quiera que conociendo que los materiales adquiridos en virtud del contrato 018 del 14 de abril de 1999 no habían sido entregados realmente a la administración, certificó el recibo de los mismos a satisfacción el 17 de abril, procediendo voluntariamente a efectuar el pago el mismo día con cheque No. 8285577 de la cuenta No. 036-7 del Banco Agrario Sucursal Suárez a nombre de LUZ ESTELLA BELTRÁN por valor de $26.333.872, permitiendo el incremento patrimonial del contratista en forma injustificada, pues la cotización de la ferretería Surtiobras del Cauca fue favorecida dentro de varías ofertas presentadas supuestamente otros establecimientos de comercio, cuando en realidad las tres (3) fueron presentadas por la primera de las mencionadas, en clara violación del artículo 29 de la Ley 80 de 1993.

4.4.1.5. SÉPTIMO CARGO DE BENICIO FLOR BELALCÁZAR FORMULADO IGUALMENTE A MILTON FABIAN GARZÓN PEÑA, EN CONDICIÓN DE TESORERO DEL MUNICIPIO DE SUÁREZ (CAUCA), COMO CARGO PRIMERO:

“La Asociación Colombiana de Funcionarios de Manejo –ACOLFUMAN-, con sede en Bogotá, organizó el XVIII Congreso Nacional de Administración de Fondos y Bienes del Sector Público, en la isla de San Andrés, del 18 al 21 de mayo del 2000. Al mismo asistieron BENICIO FLOR BELALCÁZAR, MILTON FABIAN GARZÓN PEÑA, FIDIAS ARTURO CARABALÍ GAITAN Y EUGENIO VALENCIA UNIBALÍ, alcalde, tesorero, asesor de presupuesto y contador contratista de la alcaldía de Suárez (Cauca), respectivamente (folio 218 cuaderno 2).

“Se determinó que la asistencia de los funcionarios de Suárez al congreso organizado por ACOLFUMAN, iba a ser cubierta por el municipio, según certificados de disponibilidad presupuestal 318 y 319 del 5 de mayo del 2000, expedidos por concepto de “...Capacitación. Estatuto Orgánico de presupuesto y manejo de almacenes bienes, propiedad, planta y equipo”, por valor de $2.500.000,oo, cada uno, pero posteriormente fueron anulados (folios 4 y 5 cuaderno anexo viaje San Andrés).

“Al revisar las colillas de los cheques 117603 y 117604, se logró determinar que el cinco de mayo del 2000, se giró $2.173.500,oo, a favor de “Asociación Colombiana ACOLFUMAN”, texto que fue tachado y sobre la fecha se escribió “Andrés Mercado”; además, en la colilla del cheque 117603 el concepto del giro del cheque fue “Orden N. 383” (folios 17 y 18 ibidem).

“Según los extractos del Banco Santander de la cuenta corriente 373-03332-3, del municipio de Suárez, se determinó que los cheques 117603 y 117604, girados el 5 de mayo del 2000, por el mismo valor a favor de ACOLFUMAN o ANDRÉS MERCADO, fueron cobrados ese mismo día (folio 14 ob cit.). Así mismo, gracias a la información suministrada por el representante legal y presidente de ACOLFUMAN, doctor FABIO JIMÉNEZ MEJÍA, se determinó que los señores BENICIO FLOR BELALCÁZAR, MILTON FABIAN GARZÓN PEÑA, FIDIAS ARTURO CARABALÍ GAITAN y EUGENIO VALENCIA UNIBALÍ, alcalde, tesorero, asesor de presupuesto y contador, de la alcaldía de Suárez (Cauca), respectivamente, asistieron al Congreso y pagaron $2.360.000,oo en efectivo, por concepto de inscripción, material de apoyo, certificado, constancia de permanencia, alojamiento de 3 noches 4 días, alimentación completa del 18 al 21 de mayo del 2000, el valor individual del paquete era de $590.000,oo, de modo que fueron pagados los cuatro cupos mencionados (folios 39 ib. Y 218 cuaderno 2 original.

(...)

“De lo anterior se infiere que el municipio de Suárez cubrió el costo total de cuatro inscripciones con gastos de alojamiento del congreso organizado por ACOLFUMAN y que para el 18 de mayo del 2000, el señor FIDIAS ARTURO CARABALÍ GAITAN no era funcionario ni contratista de esa entidad territorial, porque su contrato terminó el 30 de abril y no le fue renovado, según lo expresado en la declaración rendida (folios 91 a 93 cuaderno 2 original). Ahora, con ocasión a la cancelación del certificado de disponibilidad presupuestal 319, que respaldaba el pago de la capacitación en gestión pública de ACOLFUMAN, fue nuevamente elaborado por $3.900.000,oo, a favor de FREDY BORRERO MOLINA, para el pago de la orden de trabajo 409, con el objeto de elaborar con los funcionarios de la alcaldía municipal los procedimientos y mecanismos de control interno; el pago de la orden fue realizado con cheque 151577, según comprobante de egreso 0574 del 6 de junio del 2000 (folios 6 a 10 anexo viaje San Andrés).

“En estas condiciones, el certificado de disponibilidad presupuestal 319 respaldó dos compromisos diferentes, uno del 5 de mayo y otro del 6 de junio del 2000, con imputación presupuestal idéntica, por distintos valores y diferente concepto; a pesar de que uno de ellos aparece anulado, el cheque girado fue cobrado el 5 de mayo del 2000, de modo que en apariencia el documento fue anulado pero en realidad sirvió de fundamento paras el cobro de $2.173.000,oo. Situación que pone en evidencia el detrimento del erario público a favor de terceros, posiblemente cometido por los funcionarios investigados: el alcalde como ordenador del gasto del municipio de Suárez y el tesorero como el funcionario encargado de la elaboración legal de las disponibilidades presupuestales, con el respaldo documental necesario para el efecto.

“La conducta atribuida a los investigados lo es a título de dolo, porque fueron conscientes del error cometido al girar los cheques 117603 y 117604, por dos millones y medio de pesos, sin contar con soportes legales y/o contractuales y por ello trataron de dar apariencia de legalidad al acto, señalando como nulos los certificados de disponibilidad presupuestal 318 y 319, sin embargo los cheques girados fueron efectivamente cobrados.

“Para justificar el cobro de los títulos, el alcalde otorgó las órdenes de compra 422 y 431, del 14 y 18 de junio del 2000, a ANDRÉS MERCADO MEJÍA, por $2.500.000,oo; la primera, para reparar a todo costo las instalaciones hidráulicas, eléctricas, realizar el resane y pintura de paredes de la plaza de mercado del municipio; y, la segunda para vender diez cajas por cien cajitas de 100 unidades de tiza blanca berol y cuatro cajas de cien cajitas por cien unidades de tiza color berol.

“... el contratista cobró $2.173.500,oo por cada una de las órdenes, el 5 de mayo del 2000, es decir, aproximadamente un mes antes de suscribir las órdenes, pero el objeto contractual no se ejecutó...

“De lo anterior se concluye que pudo presentarse una posible alteración del contenido de los documentos que soportan el pago, toda vez que una de las facturas registra fecha posterior a la realización del mismo, según los comprobantes de egreso 616 y 619 y un incremento patrimonial injustificado de terceros facilitado por los funcionarios investigados.

“De conformidad con la prueba analizada, se concluye que los señores BENICIO FLOR BELALCÁZAR y MILTON FABIAN GARCÍA PEÑA, alcalde y tesorero, en su orden, de Suárez (Cauca), pueden haber incurrido en falta disciplinaria por haber elaborado las disponibilidades presupuestales números 318 y 319 de fecha 5 de mayo de 2000, para amparar la obligación de capacitación en Control Interno a favor de la Asociación ACOLFUMAN, que también fue tomada por los particulares FIDIAS ARTURO CARABALÍ GAITAN y EUGENIO VALENCIA UNIBALI, disponibilidades que fueron anuladas y reemplazadas, al parecer, por documentos espurios, con el fin de hacer efectivo el contenido de las órdenes de compra 422 y 431 de 14 y 18 de junio de 2000, cuyo soporte son las facturas 0761 de 17 de mayo y 0768 de 5 de mayo del 2000...

“De acuerdo a lo expresado, se puede configurar para el alcalde y tesorero de Suárez (Cauca) la transgresión del artículo 26, numeral 4º de la Ley 80 de 1993, artículos 25 y 40 numerales 4 y 1, 18, 21 y 23 de la Ley 200 de 1995, respectivamente, porque sus actuaciones no las ciñeron a los postulados sobre administración de bienes ajenos y una conducta ajustada a la ética y la justicia; además pudieron facilitar el incremento patrimonial no justificado de particulares tanto de quienes se beneficiaron con el pago de los valores correspondientes a los recursos de capacitación a los cuales no tenían derecho por no ser servidores públicos del municipio como de quien debió suministrar determinados bienes al municipio y por los cuales se canceló el valor de unos útiles que no ingresaron a la entidad territorial, alterando la documentación que sirvió de soporte para ejecutar los pagos referidos en favor del contratista, desconociendo los principios de eficacia, economía y moralidad señalados en el artículo 209 de la carta como rectores del ejercicio de la función administrativa”

Los hechos descritos en el cargo se encuentran demostrados con las siguientes pruebas:

La Asociación Colombiana de Funcionarios de Manejo –ACOLFUMAN- invitó al Jefe de Contabilidad de la Alcaldía Municipal de Suárez, a participar en el XVIII Congreso Nacional de Administración de Fondos y Bienes del Sector Público, a realizarse los días 18, 19, 20 y 21 de mayo de 2000 en el Hotel Sol Caribe del Archipiélago de San Andrés, (Islas), por un costo por participante de $490.000= y $590.000=, según incluyera o no hospedaje y alimentación (fls. 56 C. O. 2 y 40 C. Anexo2). El 6 de mayo de 2000, los señores, FIDIAS ARTURO CARABALÍ GAITAN.Asesor de Presupuesto, EUGENIO VALENCIA UNIBALÍ, Contador, MILTON FABIÁN GARZÓN PEÑA, Tesorero Municipal y BENICIO FLOR BELALCÁZAR, Alcalde Municipal de Suárez se inscribieron y asistieron al Congreso según consta en los formularios enviados vía fax desde la Tesorería Municipal (fls. 225 y 226 C.O 2), hecho que fue corroborado por la Asociación al remitir los listados de participantes en el que se encuentra en su primera hoja los nombres y apellidos de los funcionarios antes mencionados describiendo el cargo, entidad a la que pertenecen, ciudad, departamento y valor (fls. 219 C.O. 2). Cabe resaltar que el señor FIDIAS ARTURO CARABALÍ no era funcionario ni contratista del municipio de Suárez a 18 de mayo de 2000, fecha en que se inició el Congreso en la Isla de San Andrés, según se establece en el oficio 122 del 15 de abril de ese año en el que el alcalde le informa la decisión de no renovar mas el contrato laboral que vence el 30 de abril (fls. 116 y 117 del C.O. 1)

Para garantizar la asistencia de las personas antes señadalas al Congreso, MILTON FABIÁN GARZÓN PEÑA, Tesorero del municipio de Suárez, expidió dos certificados de disponibilidad presupuestal: El primero, identificado con el No 318 por valor de $2.500.000=, a favor de ACOLFUMAN señalando como concepto de capacitación: “Estatuto Orgánico de Presupuesto y manejo de almacenes bienes, propiedad, planta y equipo” con cargo al capítulo 1, programa 3, numeral 2.06, del presupuesto de Suárez, el cual presenta en manuscrito la palabra “anulado”; el segundo, con número 319 por valor de $2.500.000= igualmente a favor de ACOLFUMAN, por concepto de Capacitación: “Gestión pública orientada al desarrollo y Control Fiscal” con cargo al capítulo 1 programa 3 numeral 206 del presupuesto del municipio, firmada en Suárez el 5 de mayo de 2000, resaltando que la palabra ACOLFUMAN aparece tachada y sobre ella se escribió “Fredy Borrero Molina”, la que también fue anulada en manuscrito (fls. 4 y 5 C. Anexo 2).

En este punto de las disponibilidades presupuestales es importante destacar que el 3 de junio de 2000, el alcalde investigado suscribió la Orden de Trabajo No. 409 a favor de FREDY BORRERO MOLINA, con el objeto de elaborar con los funcionarios de la Alcaldía Municipal, los procedimientos y mecanismos de Control Interno para el municipio de Suárez, con una duración de ocho (8) días contados a partir de la fecha de la suscripción de la Orden, por un valor de tres millones novecientos mil pesos ($3´900.000=), pactándose el pago una vez cumplido el objeto del acuerdo de voluntades, con cargo al presupuesto de gastos del municipio capítulo 1, programa 3, numeral 2.06, compromiso para el cual se expidió posteriormente la disponibilidad presupuestal No. 319 del 6 de junio de 2000, por parte del tesorero MILTON FABIÁN GARZÓN PEÑA, materializándose su pago el 10 de junio del mismo año con cheque No. 151577 del Banco Santander, cuenta corriente No. 3733332-3, advirtiéndose que el mismo día en que se suscribió la orden (junio 3), el contratista presentó la cuenta de cobro señalando que el municipio le adeudaba la suma de tres millones novecientos mil pesos ($3´900.000=), apareciendo una constancia de cumplimiento sin firma del alcalde el 10 de junio (fls. 6 a 10 C. Anexo 2).

En Visita Especial practicada en las oficinas de la Asociación Colombiana de Funcionarios de Manejo –ACOLFUMAN- con sede en la ciudad de Bogotá, se verificó el pago en efectivo de las inscripciones al Congreso realizado por MILTON FABIÁN GARZÓN PEÑA, con recibo de caja No. 0005 del 18 de mayo de 2000 expedido en San Andrés Islas por valor de $2.360.000=, por la Asociación a favor de la Alcaldía de Suárez (Cauca), hecho que coincide con la consignación nacional efectuada en el Banco de Occidente Oficina Tequendama de Cali, por la misma suma pagada en efectivo por el funcionario de manejo (fls. 227 y 228 C.O. 2)

En el libro auxiliar de bancos correspondiente al mes de mayo de 2000 se encontró en la pagina No. 1 de la cuenta número 373-3332-3 del Banco Santander, la anotación del 5 de mayo, comprobante de egreso 18906-0, cheque No. 117604 por valor de $2.173.500= concepto ACOLFUMAN. Igualmente a renglón 3 aparece el 5 de mayo de 2000 comprobante de egreso 18915-0 por valor de $2.173.500= a favor de ACOLFUMAN Capacitación, descripciones que concuerdan con el extracto del Banco Santander del mes de mayo de 2000 de la misma cuenta corriente el cual refleja el pago de los cheques números 117603 y 117604 por valor de $2.173.500= cada uno el 5 del mismo mes y año (fls. 11 a 16 C. Anexo 2)

Ahora bien, al examinarse la chequera del Banco Santander, sucursal Guadalupe de Cali (Valle) se encontró la colilla del cheque 117603 reseñándose como fecha de giro el 5 de mayo de 2000 a favor de “ACOLFUMAN”, la cual aparece tachada, por valor de $2´173.500=, leyéndose debajo del número del cheque el nombre de “Andrés Mercado” en manuscrito. En la colilla del cheque 117604 aparece debajo del número el nombre de “Andrés Mercado” con fecha 5 de mayo de 2000 a favor de ACOLFUMAN encontrándose también tachonada, por idéntico valor al anterior (fls. 17 y 18 C. Anexo 2).

Al proceso se allegó el comprobante de egreso número 616 por la suma de $2.500.000=, pagada a ANDRÉS MERCADO MEJÍA, por la orden de compra No. 431 factura No. 0768, con cheque 117604 del Banco Agrario, número de disponibilidad 499 y fecha de pago 5 de mayo de 2000, comprobante de pago suscrito por MILTON GARZÓN PEÑA como Tesorero del municipio. Los documentos anexos que soportan esta cuenta corresponden a la nota de contabilidad No. 0227 del 31 de mayo de 2000, Orden de Compra No. 422 del 14 de junio a nombre de DOTAMAS Y/O Andrés Mercado Mejía, cuyo objeto era reparar a todo costo las instalaciones hidráulicas, eléctricas, realizar el resane y pintura de paredes de la plaza de mercado de Suárez con duración de cinco (5) días contados a partir se su suscripción, la disponibilidad presupuestal 499 de 5 de mayo por valor de $2.500.000= a favor de ANDRÉS MERCADO MEJÍA, factura de venta No. 0768 del 5 de mayo de 2000 expedida por DOTAMAS, en la que supuestamente se vende al municipio de Suárez el servicio concerniente a la reparación hidráulica, eléctrica, pintura y resane por valor de dos millones quinientos mil pesos ($2.500.000=) y, por último, aparece una constancia de recibido del 29 de junio de 2000 sin la firma del alcalde en la que consta la venta de los elementos y servicios antes mencionados (fls. 19 a 24 C. Anexo 2).

Igualmente se acopió al plenario el comprobante de pago o egreso No. 619 por valor $2´500.000= pagado a ANDRÉS MERCADO MEJÍA, correspondiente a la orden de compra No. 431 factura No. 0761, cheque No. 117603 del Banco Agrario, número de disponibilidad No. 466 del 17 de mayo de 2000 y fecha de pago 5 de mayo de 2000. Este pago que también fue realizado por el tesorero, tiene como documentos soportes la nota de contabilidad No. 0226 del 31 de mayo de 2000, la orden de Compra No. 431 del 18 de junio de 2000 a nombre de DOTAMAS y/o Andrés Mercado Mejía, cuyo objeto era vender 10 cajas x 100 cajitas de 100 unidades de tiza Berol y 4 cajas de 100 cajitas x 100 unidades de tiza de la misma marca, con una duración de dos días contados a partir de la suscripción de la orden; la disponibilidad presupuestal No. 466 del 17 de mayo de 2000, por concepto de suministros por valor de $2´500.000= a favor del contratista; factura de venta No. 0761 del 17 de mayo de 2000 expedida por DOTAMAS, en la que aparece una venta al municipio de Suárez por valor de $2´500.000= de las tizas antes mencionadas y por último aparece la constancia de recibido fechada el 30 de junio de 2000 sin firma del alcalde Benicio Flor Belalcázar (fls. 25 a 33 C. Anexo 2).

Al analizar las pruebas anteriormente mencionadas, la Sala encuentra establecido que los señores BENICIO FLOR BELALCÁZAR, MILTON FABIÁN GARZÓN PEÑA, FIDIAS ARTURO CARABALÍ GAITÁN Y EUGENIO VALENCIA UNIBALÍ, asistieron al “Congreso Nacional de Administración de Fondos y Bienes del Sector Público” en la isla de San Andrés, los días 18, 19, 20 y 21 de mayo de 2000, organizado por la Asociación Colombiana de Funcionarios de Manejo –ACOLFUMAN-, evento para el que el tesorero GARZÓN PEÑA expidió los certificados de disponibilidad presupuestal números 318 y 319 de mayo 5 de 2000, por valor de dos millones quinientos mil pesos ($2´500.000=) cada uno, con el objeto de sufragar los gastos de inscripción, alojamiento y alimentación para el referido certamen, certificados que fueron posteriormente anulados.

Ahora bien, revisada la chequera correspondiente a los títulos valores identificados con los números 117603 y 117604 junto con el extracto de la cuenta corriente del Banco Santander No. 373-03332-3, aparece que los cheques mencionados fueron pagados y cobrados el mismo día 5 de mayo de 2000 por un valor de dos millones ciento setenta y tres mil quinientos pesos ($2´173.500=) cada uno. Así mismo, el certificado de disponibilidad presupuestal No. 319 que había sido previamente anulado, fue elaborado nuevamente por el tesorero en la suma de tres millones novecientos mil pesos ($3´900.000=) a nombre de FREDY BORRERO MOLINA, amparando la obligación contraída por el alcalde mediante la orden de trabajo No. 409 del 3 de junio de 2000, cuyo objeto era la elaboración de los procedimientos y mecanismos de control interno, compromiso que fue pagado el 10 de junio del mismo año con cheque No. 151577 del Banco Santander, por un valor neto de tres millones trescientos noventa y un mil quinientos pesos ($3´391.500=), según comprobante de egreso 0574 de junio 10 de 2000.

En lo referente a este punto, comparte la Sala lo expuesto por el a quo en el fallo de instancia en el sentido que el certificado de disponibilidad presupuestal No. 319 amparó dos compromisos distintos: El primero el 5 de mayo de 2000 y el segundo, el 6 de junio del mismo año, ambos con imputación al mismo rubro, por distintos valores y distinto concepto y que no obstante haberse anulado dicho certificado en su momento, el cheque girado el 5 de mayo con fundamento en éste, fue pagado ese mismo día, es decir, existió una ficción que el certificado fue anulado pero en realidad fue el soporte para el pago de dos millones ciento setenta y tres mil pesos ($2´173.500=), causándose un detrimento del patrimonio público del municipio de Suárez, como quiera que los cheques números 117603 y 117604 por valor de $2´173.500= fueron girados por BENICIO FLOR BELALCÁZAR Y MILTON FABIÁN GARZÓN PEÑA, como alcalde y tesorero, respectivamente, sin que previamente existieran los documentos soportes (contratos) que legalizaran en debida forma el gasto, sin embargó los títulos valores no fueron anulados y sí pagados en su totalidad.

Ahora bien, tratando de enmendar el procedimiento irregular en la ordenación y ejecución del gasto antes señalado, el alcalde suscribió las órdenes de compra números 422 y 431 de 14 y 18 de junio de 2000, respectivamente, a nombre de Andrés Mercado Mejía, por valor de dos millones quinientos mil pesos ($2´500.000=) cada una, con el objeto de hacer las reparaciones hidráulicas y eléctricas, así como el resane y pintura de paredes en la plaza de mercado, la primera, y compra de cajas de tiza marca Berol, la segunda, encontrando esta Corporación que de conformidad con los comprobantes de egreso números 616 y 619 el contratista cobró el 5 de mayo la suma de $2´173.500= por cada uno de los contratos sin formalidades plenas, es decir, con un mes de anterioridad a la suscripción de las órdenes, o lo que es lo mismo primero se pagó el 5 de mayo y un mes después se celebraron los contratos respectivos, conducta con la que el burgomaestre y tesorero del municipio permitieron el incremento patrimonial de un tercero en forma injustificada o indebida, en perjuicio de los recursos del municipio de Suárez, proceder que configura una falta disciplinaria gravísima de conformidad a lo señalado en el numeral 4 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995, vigente para la época de los hechos, argumento que responde el interrogante del tesorero MILTON FABIÁN GARZÓN PEÑA en su escrito de recurso en el sentido que no entiende porque la Comisión Especial califica de fraudulentos unos documentos si no se pretendió eludir ninguna disposición legal en perjuicio del municipio.

Igualmente es importante destacar que el valor de la inscripción por persona al Congreso era de quinientos noventa mil pesos ($590.000=), lo cual arrojaría un total de dos millones trescientos sesenta mil pesos ($2.360.000=) por los cuatro asistentes al evento, sin embargo la tesorería expidió dos (2) certificados de disponibilidad a nombre de ACOLFUMAN por valor de dos millones quinientos mil pesos cada uno ($2.500.000=), es decir, cinco millones de pesos ($5´000.000=), que como ya se demostró fueron pagados en su totalidad a través de los cheques del Banco Santander, con el agravante que el señor Fidias Arturo Carabalí no se encontraba vinculado laboralmente con el municipio de Suárez ni en planta de personal ni por contrato de prestación de servicios a la fecha del certamen (mayo 18 de 2000), como quiera que prestó sus servicios al ente territorial hasta el 30 de abril, luego no podía ser beneficiario con el pago del curso de capacitación por no ostentar la calidad de Servidor Público.

El disciplinado Benicio Belalcázar no controvierte en su recurso el aspecto fáctico ni jurídico del cargo sobre el cual el a quo dedujo responsabilidad disciplinaria, simplemente manifestó que se le reprocha como violado el artículo 25 de la Ley 200 de 1995 pero que no se le dijo cual numeral y que en ese evento no pudo violarlos todos, porque los numerales citados corresponden a la redacción del artículo 40 de la misma ley, argumento que para la Sala no es de recibo como quiera que al examinarse el juicio de reproche formal contenido en el auto de cargos se aprecia en forma clara la cita de las normas y el concepto de su violación, al describirse “...la trasgresión del artículo 26, numeral 4º de la Ley 80 de 1993, artículos 25 y 40 numerales 4 y 1, 18, 21 y 23 de la Ley 200 de 1995, respectivamente, (...) además pudieron facilitar el incremento patrimonial no justificado de particulares tanto de quines se beneficiaron con el pago de los valores correspondientes a los cursos de capacitación a los cuales no tenía derecho por no ser servidores públicos como de quien debió suministrar determinados bienes al municipio y por los cuales se canceló el valor de unos útiles que no ingresaron a la entidad territorial, alterando la documentación que sirvió de soporte para ejecutar los pagos referidos a favor del contratista...” (Subrayado y negrillas de la Sala), significando lo anterior que respecto del artículo 25, el numeral citado es el cuarto (4º) y del artículo 40 los numerales corresponden al 1, 18, 21 y 23 de la Ley 200 de 1995, seguido de la palabra “respectivamente”, además, en forma clara el a quo describió en que consistía la vulneración del numeral 4 del artículo 25 no solo en el concepto de la violación sino en toda la exposición del cargo, razón suficiente para que no sea de recibo la falta de conocimiento de la imputación, máxime que en el mismo recurso manifestó que no hubo incremento patrimonial de tercero al referirse a los cargos primero, tercero, cuarto y sexto al señalar en cada uno de ellos que no se configura la falta gravísima prevista en el numeral 4 ibidem.

El recurrente MILTON FABIÁN GARZÓN PEÑA sostiene que los elementos detallados en las órdenes de compra 422 y 431 del 14 y 18 de junio de 2000 fueron suministrados en su totalidad y que los trabajos fueron realizados sin detrimento patrimonial alguno, argumento que para la Sala no consulta la realidad cronológica de los hechos, pues mediante los comprobantes de egreso 616 y 619, el alcalde y tesorero pagaron las órdenes referidas el 5 de mayo de 2000 a ANDRÉS MERCADO MEJÍA, con los cheques números 117604 y 117603 del Banco Santander, es decir, se pagó a un particular unas sumas de dinero cuando ni siquiera la administración municipal de Suárez como contratante y MERCADO MEJÍA como contratista se habían comprometido en virtud de un negocio jurídico, pues los acuerdos de voluntades fueron suscritos el 14 y 18 de junio, aproximadamente un mes después de haberse efectuado el pago. Además, no existe prueba que la tiza marca “berol” y las reparaciones hidráulicas, eléctricas, el resane y pintura de las paredes de la plaza de mercado objeto de las órdenes cuestionadas hayan sido recibidas por el municipio y cumplidas a entera satisfacción por el contratista, pues a folios 24 y 30 del cuaderno anexo de copias No. 2 aparecen las constancias fechadas el 29 y 30 de junio de 2000, sin la firma de recibo a entera satisfacción por parte del alcalde ni el recibo de la tiza por parte de la almacenista quien señaló en declaración juramentada que durante el año 2000 no recibió tiza blanca ni de color de parte del contratista (fls. 173 a 175 C. 2), luego no existía presupuesto fáctico o legal para que el Tesorero procediera a efectuar el pago con anterioridad, incluso, a la suscripción de los referidos contratos.

Igualmente aduce como violado el derecho a la defensa argumentando que no se le practicaron las pruebas solicitadas en el memorial de descargos, relacionadas con las declaraciones de FREDDY BORRERO MOLINA, con el fin de comprobar si el contrato se efectuó, en qué cantidad y cual fue su valor; Licenciado GUILLERMO LEÓN BURBANO, Director del Núcleo Educativo, SANDRA PATRICIA SOTO, de “algunos docentes” que firmaron la planilla por medio de la cual se les entregó las cajas de tiza compradas a ANDRÉS MERCADO MEJÍA; ALEJANDRO RESTREPO, Recaudador de la Galería Municipal para que certificara si efectivamente se realizó la reparación en las instalaciones hidráulicas, eléctricas, resanes y si las paredes de la plaza de mercado fueron pintadas, testimonios que el disciplinado considera hubieran desvirtuado lo que fue calificado apresuradamente por la Comisión Especial como “documentos fraudulentos” que facilitaron “un incremento patrimonial a favor de terceros”.

Verificado el expediente la Sala encuentra que la Comisión Especial Disciplinaria, mediante auto del 20 de noviembre de 2001, resolvió sobre la petición de pruebas efectuada por los disciplinados en los memoriales de descargos, ordenando escuchar en declaración a varias personas, entre otras las mencionadas en el párrafo precedente, diligencias que sí fueron realmente practicadas entre el 14 de febrero y el 9 de marzo de 2002 por ELBA CHARA GÓMEZ, Personera Municipal de Suárez (Cauca), las cuales reposan a folios 385 a 409 del cuaderno original 3, razón por la que no puede ser de recibo el argumento del disciplinado según el cual se violó el derecho de defensa.

Respecto al valor y alcance probatorios de las declaraciones solicitadas y practicadas, la Sala no considera que las manifestaciones en ella contenidas sean suficientes para desvirtuar el hecho generador de la falta disciplinaria, pues como ya se mencionó en el expediente aparecen unas constancias fechadas el 29 y 30 de junio de 2000 sin firma del alcalde Benicio Flor Belalcázar, en las que se pretendía certificar el recibo a entera satisfacción del suministro de elementos para la reparación hidráulica, eléctrica, resane y pinturas de las paredes de la Plaza de Mercado, así como la tiza marca “Berol” para las escuelas del municipio de Suárez, luego no existe prueba que la Administración Municipal haya recibido dichos elementos que según la Almacenista tampoco recibió y en este orden de ideas no es valido aceptar que por vía de prueba testimonial dentro de un proceso disciplinario se pretenda “legalizar” administrativamente el ingreso o adquisición de unos elementos que no fueron recibidos formalmente por el Municipio, argumento suficiente para determinar que el pago efectuado por el alcalde y tesorero del municipio de Suárez el 5 de mayo de 2000 al contratista, incrementó su patrimonio en forma injustificada, aspecto por el que no son de recibo las aseveraciones del recurrente.

En síntesis, la conducta reprochada a los señores BENICIO FLOR BELALCÁZAR Y MILTON FABIÁN GARZÓN PEÑA, Alcalde y Tesorero de Suárez (Cauca), para la época de los hechos se encuentra debidamente demostrada dentro del proceso, con lo cual la Sala considera que los referidos funcionarios inobservaron e incumplieron lo dispuesto en el numeral 4 de artículo 26 en cuanto su actuación dentro del proceso contractual no se ciñó a los postulados sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y la justicia; el artículo 209 de la Constitución Política, por desconocimiento de los principios de moralidad, eficacia y economía, inobservancia que constituye falta disciplinaria por quebrantar el deber de cumplir la Constitución y la Ley señalado en el numeral 1 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995.

4.4.1.5.1. CALIFICACIÓN DE LA FALTA

La Sala comparte el criterio de la Comisión Especial al calificar la falta como gravísima de conformidad con el numeral 4 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995, en atención a que los disciplinados permitieron que el señor ANDRÉS MERCADO MEJÍA obtuviera un incremento patrimonial no justificado, al entregarle unos recursos públicos sin que previamente mediara un contrato con sus respectivos documentos soportes, pues las órdenes de compra 422 y 431 fueron suscritas un mes después por los mismos valores para tratar de legalizar los pagos efectuados el día 5 de mayo de 2000, cuyos objetos eran suministrar determinados bienes y prestar algunos servicios que no ingresaron o no se prestaron al municipio de Suárez, alterándose los documentos soportes que sirvieron de fundamento para ejecutar los pagos en beneficio del contratista.

Igualmente existió un incremento patrimonial no justificado en beneficio de un tercero en el sentido que se le pagó a FIDIAS ARTURO CARABALÍ la inscripción a un congreso en Gestión Pública cuando en ese momento no tenía ningún vínculo con el municipio, pues su contrato había terminado el 30 de abril de 2000, luego es claro que la administración municipal de Suárez no podía sufragar gastos por concepto de capacitaciones a personas con quien no tenía ninguna relación de carácter laboral.

4.4.1.5.2. ANÁLISIS DE CULPABILIDAD

En cuanto al factor subjetivo de responsabilidad disciplinaria, la Sala encuentra que la conducta atribuida a los disciplinados fue cometida a titulo de dolo, toda vez que actuaron en forma consciente al girar los cheques 117603 y 117604 por dos millones y medio de pesos cada uno, aproximadamente, sin contar con el debido soporte documental legal y/o contractual, ante lo cual trató de dar una apariencia de legalidad a la actuación señalando como nulos los certificados de disponibilidad presupuestal 318 y 319, sin embargo los títulos valores no fueron anulados y sí efectivamente pagados por el municipio y cobrados por el contratista, permitiendo el incremento patrimonial del contratista en forma injustificada.

4.4.1.6. NOVENO CARGO:

“Durante 1999 y hasta junio del 2000, el municipio de Suárez celebró ochenta y dos contratos con DOTAMAS y/o ANDRÉS MERCADO MEJÍA, a través de los cuales se otorgaban órdenes de suministro, reparación, compra, servicios; a pesar de que la mayoría de contratos tenía por finalidad compra de diversas especies de elementos, muchos de ellos no guardan ninguna relación...

“La multiplicidad de elementos y servicios que DOTAMAS y/o ANDRÉS MERCADO MEJÍA estaba en la obligación de suministrar al municipio de Suárez (Cauca), lleva concluir que se trataba de una firma con gran capacidad logística y financiera, ya que debía cumplir los compromisos en los perentorios términos de uno, dos, tres o cuatro días, toda vez que el plazo máximo de ejecución que se le otorgó fue de diez días... No obstante, el señor MERCADO MEJÍA expresó que no contaba con ninguna infraestructura como comerciante o prestador de servicios; al solicítasele comprobantes de entrega o recibo de algunos elementos en el almacén del municipio, así como las facturas de compra, señaló que no conserva ninguno de tales documentos, que os desecha porque “... pertenezco al régimen simplificado...” y señaló no encontrarse inscrito como comerciante...

“De lo anterior se infiere que en la celebración de los contratos con DOTAMAS y/o ANDRÉS MERCADO MEJÍA, el alcalde de Suárez, BENICIO FLOR BELALCÁZAR pudo quebrantar los principios de transparencia y selección objetiva, previstos en los artículos 24 y 29 de la ley 80 de 1993 y 2 del decreto 855 de 1994, porque los otorgó indiscriminadamente sin tener en cuenta la especialidad del contratista, que por lo mismo al parecer no cumplió con el objeto contractual, como ocurrió en el caso de suministro de tizas blancas y de color, como se expuso en el acápite precedente; ratifica lo anterior los contratos suscritos con ANDRÉS MERCADO MEJÍA y/o DOTAMAS para vender materiales necesarios para reparaciones y mantenimiento y la celebración de otros contratos para realizar las reparaciones o mantenimiento correspondiente a los elementos suministrados...

“En estas condiciones, el alcalde investigado pudo desconocer el deber de observar la constitución y la ley, al no haber actuado con imparcialidad y eficacia en términos del artículo 209 de la Constitución y lo normado en los artículos 24, numeral 1, y 29 de la ley 80 de 1993 por cuanto debió llevar a cabo en estos casos proceso licitatorio y no haber cumplido con el principio de selección objetiva porque no existe constancia que para cada uno de ellos haya contado con propuestas para contrastar (sic)”

Como pruebas soporte del cargo se allegó la relación de los contratos con y sin formalidades plenas suscritos por el alcalde Benicio Flor Belalcázar durante los años de 1999 y hasta junio de 2000, en la que se describe la clase, el valor, la imputación presupuestal, el término de duración, fecha de inicio y terminación y el nombre del contratista, listado que fue elaborado por MARTHA RODRÍGUEZ OSORIO, Técnico Administrativo de la Alcaldía de Suárez, observando la Sala que existen muchos contratos celebrados con ANDRÉS MERCADO MEJÍA Y/O “DOTAMAS”, a través de los cuales la administración adquirió diversos elementos como combustible para vehículos y maquinaria pesada, papel oficio, toner para impresora, fotocopiadora, mueble para impresora, materiales para reparación de instalaciones eléctricas e hidráulicas del matadero municipal, repuestos para vehículos y planta eléctrica, sillas “Rimax”, llantas para vehículos, filmadora, tubos de presión para acueducto, aceite para maquinaria de obra pública, tiza, reparación de baños y construcción de tanques del matadero municipal, entre otros elementos suministrados y servicios prestados (fls. 234 a 256 C.O. 2).

Según constancia del Secretario de la Cámara de Comercio de Calí (Valle), el señor ANDRÉS MERCADO MEJÍA, se encuentra matriculado en el registro mercantil desde agosto 26 de 2003, como propietario del establecimiento de comercio “DOTAMAS”, con dirección calle 13 No. 43-33 de Calí (Valle), cuya actividad comercial es la compraventa de papelería y útiles de escritorio, equipo de oficina, libros y muebles de oficina, mantenimiento de computadores y equipo telefónico y venta de insumos químicos para acueducto, aspecto que demuestra la calidad de comerciante del referido proveedor o contratista (fls. 160, 258 y sgtes. C.O. 3).

El primer cuestionamiento del cargo tiene que ver con que el Alcalde BENICIO FLOR BELALCÁZAR otorgó una serie de contratos sin tener en cuenta la especialidad del contratista, quebrantando el principio de transparencia y el deber de selección objetiva, consagrados en los artículos 24 y 29 de la Ley 80 de 1993, juicio de reproche que para la Sala se encuentra debidamente acreditado en el plenario, pues teniendo en cuenta la actividad comercial registrada por el contratista en la Cámara de Comercio de Cali desde el año de 1993 descrita en el párrafo precedente, se suscribieron unos acuerdos de voluntades para la venta de materiales para construcción, realizar el mantenimiento de la plaza de mercado y el matadero municipal, reparar las instalaciones hidráulicas, eléctricas, realizar el resane y pintura de la plaza de mercado, reparar los baños y construir tanques en el matadero, venta de motocicletas, combustibles y aceites para vehículos y maquinaria pesada, repuestos y llantas para automotores, entre otros elementos, cuando comercialmente el contratista no tenía el perfil o idoneidad para negociar dichos bienes, siendo inaceptable el proceder del alcalde cuestionado puesto que no tuvo en cuenta la experiencia y organización del contratista como factores que posibilitaran la escogencia de un buen ofrecimiento para la entidad y a los fines que ella busca, pues aun siendo el contrato de mínima cuantía o sin formalidades plenas de los que trata el artículo 39 de la Ley 80 de 1993 y 3 inciso 4 del Decreto 855 de 1994 (Contratación Directa), debían tenerse en cuenta estos factores mínimos en consideración a los fines perseguidos por el municipio de Suárez (Cauca).

Ahora, si bien es cierto en los contratos de menor cuantía no se exige el registro único de proponentes que llevan las Cámaras de Comercio de cada localidad como mecanismo para fijar los criterios objetivos y claros de clasificación y calificación de la actividad comercial del contratista, según lo expuesto en el inciso 6 del artículo 22 de la Ley 80 de 1993, el alcalde investigado debió, como mínimo, indagar sobre las actividades del contratista en el registro mercantil con la finalidad de evaluar su idoneidad, experiencia y organización como factores para escoger la propuesta mas favorable para el municipio de Suárez, aspecto que fue omitido en este caso dada la multiplicidad de elementos y servicios contratados con el señor Andrés Mercado Mejía y/o DOTAMAS cuando en realidad dentro de sus actos de comercio propios de su objeto no se encuentra la venta de motocicletas, combustibles, llantas y repuestos para vehículos, reparaciones eléctricas, hidráulicas, entre otras, poniéndose en peligro la ejecución de los negocios jurídicos y en últimas el cumplimiento de los mismos.

Prueba de la falta de idoneidad y experiencia del contratista Mercado Mejía la constituye su propia declaración juramentada en la que manifiesta que las reparaciones y construcciones efectuadas en la plaza de mercado y matadero del municipio señaladas en las órdenes 114 del 18 de febrero de 1999 por valor de $2.500.000= y 422 del 14 de junio de 2000 por el mismo valor, fueron realizadas por un muchacho del municipio de Suárez a quien le dicen “Cholo” quien le cobro un millón setecientos mil pesos ($1´700.000=), suma que asegura haberle pagado en el mes de mayo de 2000, demostrando que subcontrató con un tercero la ejecución de dichas tareas por carecer de los conocimientos en redes eléctricas, hidráulicas, construcción de tanques, reparación de baños y pintura, aspecto que reafirma la pretermisión del artículo 29 de la Ley 80 de 1993 (fls. 207 y sgtes C.O. 2).

De otra parte, teniendo en cuenta las cuantías de contratación para los años de 1999 y 2000 en el municipio de Suárez en atención al presupuesto de ingresos y gastos aprobado para las referidas vigencias fiscales, el alcalde BENICIO FLOR BELALCÁZAR únicamente podía celebrar contratos sin formalidades plenas bajo la modalidad de órdenes de trabajo, servicio, etc, hasta por un monto de quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes que para el año de 1999 ascendía a la suma de tres millones quinientos cuarenta y seis mil quinientos setenta pesos ($3´546.570=) y, para el año 2000 hasta tres millones novecientos un mil quinientos pesos ($3´901.500=), lo cual quiere significar que los compromisos que excedieran las citadas cuantías debían contraerse bajo la modalidad de contrato con formalidades plenas, obteniéndose previamente por lo menos dos (2) ofertas que llevaran a la administración municipal a escoger la propuesta más favorable teniendo en cuenta una serie de factores como plazo, precio, experiencia, organización, equipos, etc de acuerdo al marco de necesidades y requerimientos que el municipio tuviera al momento de contratar, sin que pudiera influir uno solo de los factores como el precio bajo o factores subjetivos o de interés particular para la escogencia del contratista (Ley 80 de 1993, art.29 y Decreto 855 de 1994, art. 2 y 3) (fls. 25 y 26 C.O. 2).

En consideración a lo anterior y revisado el cuadro de las cuantías de contratación elaboradas por el abogado asesor de la alcaldía de Suárez para los años 1999 y 2000, junto con la relación de los contratos se tiene que el alcalde investigado celebró los siguientes contratos con Andrés Mercado Mejía y/o DOTAMAS, en los que se requería de formalidades plenas, dos (2) ofertas y tener en cuenta los precios y las condiciones del mercado:

1- Contrato de Compraventa No. 107 de diciembre de 1999, cuyo objeto era la compra de papelería e insumos, por valor de $19´352.615= y un plazo de diez (10) días (fl. 237 C.O. 2)

2- Contrato de Compraventa No. 21 de abril de 1999, cuya finalidad es la compra de dos (2) motocicletas marca YAMAHA DT 125 modelo 1999, para el servicio de la estación de policía de Suárez, por valor de $8.000.000= y un término de ejecución de diez (10) días (fl. 238 C.O. 2)

3- Contrato de Servicios No. 26 de mayo de 1999, para actualizar en los computadores de la Tesorería Municipal el programa presupuestal y contable, por valor de $8.200.000= y termino de diez (10) días (fl. 245 C.O.2)

4- Contrato de Compraventa No. 27 de mayo de 1999, para la compra de tres (3) computadores marca COMPAQ, por valor de $10´294.000= y plazo de cinco (5) días (fl. 245 C.O. 2)

5- Contrato de Compraventa No. 16 de febrero de 2000, para la compra de una fotocopiadora marca GESTETNER 2113Z, un estabilizador NEW LINE, una caja de toner para fotocopiadora por 100 unidades y 8 cajas de papel bond de 75 gramos para la Tesorería, por un valor de $7.238.235=. con un plazo de ejecución de diez (10) días (fl. 247 C.O. 2)

6- Contrato de Compraventa No. 23 de marzo de 2000, con el objeto de adquirir 242 tubos PVC RDE 41 unión campana de 4”, 57 tubos PVC RDE 21 unión campana de 3” para el acueducto de la cabecera municipal, por valor de $25´000.000= y un plazo de ejecución de quince (15) días (fl. 247 C.O. 2)

Todos los anteriores acuerdos de voluntades fueron celebrados con el mismo contratista Andrés Mercado Mejía y/o DOTAMAS, sin que previamente se hubiesen obtenido las dos ofertas o propuestas ordenadas por el artículo 3 del Decreto 855 de 1994, vigente para la época de los hechos que le permitiera a la Administración Municipal de Suárez seleccionar la propuesta más favorable a sus intereses, requisito que en el presente caso debía cumplirse si se tiene en cuenta que los contratos sobrepasaron los quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes que para el año de 1999 era hasta de tres millones quinientos cuarenta y seis mil quinientos setenta pesos ($3´546.570=) y, para el 2000 hasta tres millones novecientos un mil quinientos pesos ($3´901.500=), como mínima cuantía, aspecto por el cual la Sala considera que el burgomaestre inobservó el principio de transparencia y por consiguiente el deber de selección objetiva previstos en el artículo 24 numeral 1 y 29 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 2 del Decreto 855 de 1994, pues no existe constancia que para cada uno de los contratos antes referidos se hubiesen allegado múltiples propuestas que garantizaran la selección objetiva del contratista, por el contrario, lo que se vislumbra es que fueron adjudicados “a dedo” al mismo contratista sin que mediaran propuestas ni factores de escogencia.

Lo anterior desvirtúa el argumento del disciplinado expuesto en su escrito de recurso según el cual los contratos celebrados con ANDRÉS MERCADO, propietario del establecimiento “DOTAMAS”, son contratos sin formalidades plenas de los previstos en el artículo 39 de la Ley 80 de 1993 y que conforme al artículo 3 del Decreto 855 de 1994 no requiere procedimiento alguno para seleccionar al contratista, pues el mismo artículo 2 ibídem, señala que en la contratación directa el jefe o representante legal de la entidad debe tener en cuenta que la selección del contratista debe garantizar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y en especial el deber de selección objetiva, establecidos en la Ley 80 de 1993, con lo cual se quiere significar que los principios de la Contratación Estatal no se aplican solamente a la contratación de mayor cuantía regida por la licitación o el concurso público, sino también en los procesos de contratación directa en los que la adjudicación del contrato no es discrecional por parte del representante legal, como quiera que deben observarse los principios, fines, requisitos y procedimientos contemplados en los artículos 2 y siguientes del Decreto 855 de 1994, entre ellas obtener las dos (2) ofertas y consultar los precios y condiciones del mercado del producto o bien que se pretende adquirir.

En consecuencia, la Sala considera que la falta se encuentra objetivamente demostrada, como quiera que BENICIO FLOR BELALCÁZAR, en condición de alcalde municipal de Suárez (Cauca), desconoció el deber de observar la Constitución y la Ley, al no haber actuado con imparcialidad y eficacia acorde con lo señalado en el artículo 209 de la Constitución Política y lo dispuesto en los artículos 24 numeral 1, 29 de la Ley 80 de 1993 y 2 del Decreto 855 de 1994 en cuanto no se realizo acto alguno tendiente a garantizar el deber de selección objetiva del contratista y con ello garantizar el principio de transparencia en los procedimientos de contratación directa.

4.4.1.6.1. ANÁLISIS DE CULPABILIDAD

En cuanto al factor subjetivo de responsabilidad disciplinaria, la Sala encuentra que la conducta atribuida al disciplinado BENICIO FLOR BELALCÁZAR fue cometida a titulo de dolo toda vez que el investigado actuó conscientemente al celebrar ochenta y dos contratos con ANDRÉS MERCADO MEJÍA sin tener en cuenta en muchos de ellos la idoneidad y la especialidad del contratista; en otros, se suscribieron una serie de contratos con formalidades plenas de menor cuantía bajo la modalidad de contratación directa, omitiendo en forma deliberada obtener como mínimo dos ofertas que garantizaran una escogencia en la que primaran factores técnicos y económicos y no apreciaciones subjetivas, pues dado el gran número de contratos lo que se infiere es un vinculo de amistad entre el contratista y el alcalde cuestionado, pues no de otra manera se explica que haya procedido voluntariamente a adjudicarle unos contratos de reparación de redes eléctricas, hidráulicas, construcción de tanques y reparación de baños en el matadero municipal, así como resanar y pintar las paredes de la plaza municipal, cuando estos trabajos no figuran dentro de su actividad comercial, según el certificado de la Cámara de Comercio. Además, según la declaración del propio contratista, no posee estudios de educación superior, lo cual de por sí configura una omisión de carácter doloso, como quiera que no se puede pretender adjudicar un contrato a cualquier persona sin que siquiera se indague sobre su especialidad e idoneidad en el cumplimiento de un especifico contrato.

4.4.1.6.2. CALIFICACIÓN DE LA FALTA

En atención a los criterios para establecer la gravedad o levedad de la falta contenidos en los artículos 24, 25 y 27 de la Ley 200 de 1995, la falta se califica como grave en consideración a que la misma fue cometida a titulo de dolo, la reiteración de la conducta en cuanto que el investigado en el trascurso del año 1999 y hasta junio de 2000 suscribió ochenta y dos (82) contratos con el mismo contratista sin atender la especialidad para la ejecución de los trabajos y la actividad comercial registrada en la Cámara de Comercio de Cali, la jerarquía y mando que el disciplinado ostentaba en la Administración Municipal de Suárez (Cauca) como quiera que se desempeñaba como alcalde y por ende primera autoridad política, civil y administrativa dentro del mismo, el mal ejemplo dado tanto a los Servidores Públicos del Municipio como a los gobernados, quienes esperan de su jefe y mandatario el buen ejemplo, la imparcialidad, eficiencia y pulcritud en el ejercicio de la función pública, en especial la observancia y cumplimiento de las disposiciones inherentes a los procesos de contratación directa, según lo señalado en los numerales 1, 5, 6 7 literal a) del artículo 27 de la Ley 200 de 1995.

4.4.1.7. DECIMO CARGO:

“De acuerdo al calendario electoral, las elecciones para alcaldes y gobernadores están programadas para el 29 de octubre del 2000, de modo que el proceso electoral ha estado vigente durante el presente año.

“El señor BENICIO FLOR BELALCAZAR, en su condición de alcalde de Suárez (Cauca), por medio de circular, citó a los empleados de la administración municipal a una reunión el miércoles 24 de mayo del presente año, a las 3 de la tarde, en las instalaciones del Centro de Capacitación Municipal, CECAM, para dar a conocer aspectos relacionados con la capacitación relacionada en materia de control interno en la isla de San Andrés y manifestó que estaba apoyando a RUBEN DARIO DEVIA MORAN, en sus aspiraciones al cargo de alcalde de la localidad, dejando en libertad a los empleados para que votaran por el candidato de su predilección...

“El respaldo dado al candidato por el alcalde fue dado a conocer por ALONSO GIRALDO VARGAS, en la queja formulada, quien indicó que el señor BENICIO FLOR BELALCÁZAR, personalmente le manifestó que su candidato era RUBEN DARIO DEVIA...

“... se establece que el alcalde de Suárez, BENICIO FLOR BELALCÁZAR, en su condición de primera autoridad del municipio, ha podido realizar actos públicos propios de indebida participación en política, porque ha expresado en diversas formas su simpatía por la candidatura de RUBEN DARIO DEVIA MORAN, quien para la fecha de realización de distintos eventos estuvo se hizo acompañar del burgomaestre, siendo de público conocimiento el apoyo expresado por el alcalde hacia el mencionado candidato. También ha podido influir en el proceso electoral para obtener el apoyo político a favor del candidato en la medida en que el señor BENICIO FLOR BELALCÁZAR, ha aprovechado su condición de alcalde, suprema autoridad civil y política de la localidad para promover la candidatura y al parecer ha puesto bienes del Estado al servicio de la actividad política del candidato a sucederlo, al ordenar la entrega de material para construcción.

“Tales hechos, objetivamente podrían configurar faltas disciplinarias gravísimas de conformidad con lo previsto en los numerales 6 y 7 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995, porque constituyen una posible influencia en el electorado del municipio de Suárez (Cauca) y en el debate electoral que se avecina, mediante la utilización del empleo en beneficio de un movimiento político, que se concreta en el apoyo a una candidatura, así mismo el uso indebido de bienes del estado a favor del candidato”.

De conformidad con el acervo probatorio obrante dentro del proceso se tiene que BENICIO FLOR BELALCÁZAR, citó a los empleados del municipio a una reunión con carácter urgente el 24 de mayo de 2000 a las tres de la tarde (3:00 P.M.), en las instalaciones del Centro de Capacitación Municipal –CECAM-, a través de circulares fechadas el 23 de mayo de 2000 (fls. 126 a 170 C.O. 2).

El señor OSWALDO DELGADO GUTIÉRREZ, vigilante de la Alcaldía de Suárez, en declaración notarial juramentada el 28 de junio de 2000, manifestó que en el mes de mayo de 2000, el alcalde citó a los empleados del municipio a una reunión para rendir un informe, pero que terminó diciéndoles que él estaba apoyando a RUBÉN DEVIA, candidato a la alcaldía, pero que los empleados decidían a quien apoyaban (fl. 10 C.O. 1).

El mismo declarante, en diligencia de declaración realizada el 11 de julio de 2000, expresó que sí asistió a la reunión celebrada el día 23 de mayo de 2000, en el Centro de Capacitación Municipal -CECAM-, citado por el alcalde a través de circular entregada a cada funcionario, en la que el mandatario municipal habló de un seminario de capacitación en Control Interno al que asistió en la isla de San Andrés, también de un paseo a realizarse con todos los empleados y dijo que iba a hablar un poco de política aseverando que él estaba directamente apoyando a RUBÉN DEVIA (fls. 23 C.O. 2).

NORELIA CANDELO PEÑALOSA, Personera del municipio de Suárez, para la época de los hechos, manifestó el 12 de julio de 2000 que de acuerdo a su agenda, la reunión estaba programada para el 23 de mayo de 2000 en el Centro de Capacitación Municipal, con carácter urgente convocada por el alcalde, reunión a la cual ella dice que asistió por considerar que era un llamado urgente que hacía el alcalde a todos los trabajadores del municipio. Dice que al empezar la reunión, el alcalde manifestó que el objeto era hablar sobre el taller de San Andrés al cual había asistido, la celebración de la fiesta de las madres, el informe de trabajo por dependencias, expectativas de los seis (6) meses de gobierno restantes, renuncia de algunos empleados, integración social, conflictos de trabajo por cuestión política, nuevo cambio del horario de trabajo, la fiesta de las madres, integración antes de las elecciones, en la parte política libre decisión de los empleados de apoyar al candidato que cada uno quisiera pero que BENICIO FLOR BELALCÁZAR apoyará a RUBÉN DEVIA. El funcionario que recepcionó la declaración dejo constancia en la diligencia que lo dicho por la deponente fue leído de su agenda personal de color verde que es utilizada para registrar todas las actuaciones tanto personales como de funcionaria, según lo manifestó, comprometiéndose a anexar fotocopia de los leído anteriormente al finalizar la diligencia (fls. 229 a 231 C.O. 2)

MARIA NILSA VALDES POPAYÁN, Almacenista del municipio de Suárez, le fue preguntado si mientras estuvo a cargo del almacén hizo entrega de materiales al señor RUBEN DEVIA, cuales, en que cantidad y por orden de quien, a lo que manifestó que le entregó ocho (8) bultos de cemento por orden del alcalde pero que ella no sabía para que eran, para lo cual entrega constancia en original de la orden del alcalde y constancia de recibo del cemento por parte de Rubén Darío Devia Moran (fl. 173, 195 y 197 C.O. 2)

JOSÉ PEDRO JESÚS MOSQUERA, Coordinador de Obras Públicas del municipio de Suárez, adujo el 12 de julio de 2000 que sí estuvo presente en la reunión realizada el día 23 de mayo de 2000 en el CECAM, en la que se habló básicamente del trabajo ejecutado en el último semestre y la posibilidad de ir a un paseo con los empleados del municipio. Dijo que el alcalde no habló de política ahí, que en épocas de elecciones desde la calle, desde la misma alcaldía todo el mundo empieza a ejercer presiones sobre los empleados aún sobre el mismo alcalde y que debido a eso el alcalde dijo que cada uno era libre de elegir a quien quisiera, que el no estaba ejerciendo presiones sobre nadie (fls. 27 C.O. 2)

En declaración Notarial juramentada el día 27 de junio de 2000, ROSANA MONTOYA MOSQUERA, quien para la época laboraba como técnico profesional de la UMATA declaró que en el mes de mayo del año 2000, que el alcalde reunió a todos los empleados del municipio con el argumento de dar un informe pero que al final salió fue hablando de política diciéndoles a los trabajadores que él personalmente apoyaba a Rubén Devia y que los demás vería a quien apoyaban. Añade que días después a esa reunión hubo un lanzamiento de otro candidato y manifestó que quien lo apoyara su contrato sería cancelado (fls. 21 C.O. 2).

Posteriormente, esta misma funcionaria en declaración rendida dentro de las presentes diligencias reveló que sí asistió a la reunión celebrada el 23 de mayo de 2000 en el CECAM por citación del alcalde municipal a través de circular, cuya finalidad era informar sobre un viaje que el alcalde había hecho a la isla de San Andrés con una comisión y que al final todos esperaban que él hablara sobre política porque todo el mundo estaba con la inquietud que de pronto se hablara sobre las elecciones, sobre los candidatos; que una vez habló sobre la capacitación de Control Interno objeto del viaje a la isla, dijo que en la parte política estaba apoyando personalmente al señor Rubén Darío Devia para la alcaldía de Suárez y que dejaba a libre elección de los empleados para que votaran por quien quisieran, pero que él personalmente estaba apoyando a Rubén Darío Devia para la alcaldía municipal (fl. 21 C.O. 2)

El presidente del Concejo Municipal de Suárez, ALONSO GIRALDO VARGAS, expuso el 11 de julio de 2000 que la personera municipal NORELIA CANDELO PEÑALOSA se hizo presente el día 23 de mayo en la reunión del CECAM por cuanto fue invitada mediante circular por parte del señor alcalde municipal, luego le comentó que el alcalde ya se había confesado con los empleados diciéndoles que él iba a apoyar a Rubén Devia (fls. 1 C.O. 2)

YULI ASTRID BOLAÑOS VELASCO, encargada del SISBEN y el régimen subsidiado en salud, enunció el 12 de julio de 2000 que el alcalde si habló del tema político en el sentido que los empleados eran libres de escoger el candidato que quisieran, que el no iba a obligar a nadie que votara por el uno o por el otro, que él lo único que exigía era el cumplimiento del trabajo. Respecto a la pregunta efectuada por el funcionario comisionado en el sentido que si cuando el alcalde se refirió al tema de los candidatos expresó o dio a entender si él apoyaría a un candidato en especial, la funcionaria contesto que no escucho que él dijera que iba a apoyar a un candidato en particular y que si lo dijo no sabe porque ella estaba hablando con una compañera de EMSUAREZ (fl. 48 C.O. 2)

Posteriormente, se escuchó en declaración juramentada a otras personas, a solicitud del apoderado del alcalde en el memorial de descargos, quienes en relación con la participación en política del disciplinado dijeron el 14 de febrero de 2002, bajo la gravedad de juramento:

LELIA CABRERA QUINTERO Y MARCO LUCUMI HERRERA, que no se dieron cuenta porque él (el alcalde) les decía que no podían estar en eventos políticos por ser empleados públicos (fls. 387 y 389 C.O. 3); ALEJANDRO RESTREPO manifiesta que en el momento en que estuvo trabajando con el alcalde, en ningún momento les manifestó que votaran por X o Y candidato, lo único que él decía era que votaran por la persona mas indicada, pero que nunca dijo por quien debieran votar (fl. 388 C.O. 3); WILSON EDUARDO GÓMEZ URBANO, asevera que el alcalde dentro de su despacho y su investidura no llegó a verlo participando en política con excepción del comentario que hizo en una reunión con los empleados en el CECAM donde dijo que su candidato personal era el señor RUBÉN DEVIA (fl. 393 C.O. 3); YULI ASTRID BOLAÑOS, HENRY MOSQUERA SÁNCHEZ, WILMER ASMET RESTREPO, OMAIRA CASTRO GUZMÁN Y CRUZ MARIA GUETIO CAMARGO aseveran que no se enteraron, no tuvieron conocimiento, no se dieron cuenta, que el alcalde haya participado en política (fls. 394, 395, 396, 397 y 406 C.O. 3); SANDRA PATRICIA SOTO dice que no le consta que BENICIO FLOR BELALCÁZAR haya participado en política, que en una reunión él les expresó que cada persona era libre de escoger la persona por quien votar (fl. 405 C.O. 3)

Con oficio del 25 de marzo de 2000, el señor Rubén Darío Devia presentó renuncia irrevocable a su cargo como Concejal para el periodo 1998-2000 a la mesa Directiva del Concejo Municipal de Suárez, que mediante Resolución No. 048 del 4 de mayo de 2000, le fue aceptada, ante lo cual fue llamado el señor CARLOS OSSA para que supliera la falta absoluta generada (fls. 11 a 13 C.O. 2). Según el acta de solicitud de inscripción y constancia de aceptación de candidatos de la Registraduría Nacional del Estado Civil del 4 de agosto de 2000, los señores MARIA ELENA ORTIZ DE ARBOLEDA, JAIME LONDOÑO RAMÍREZ Y MARIA EDITH PIAMBA PEÑA del partido Liberal Colombiano, solicitaron al organismo electoral la inscripción como candidato a Alcalde para el municipio de Suárez, Departamento del Cauca a RUBÉN DARÍO DEVIA MORAN, para el periodo 2001-2003 (fls. 48 a 51 C.O. 3).

JOSÉ ELISEO GUETIO IPIA, Presidente de la Junta de Acción Comunal de la Vereda Bellavista y docente del Centro Educativo Marilopez Bellavista, expresó que en el acto de inicio de la reunión celebrada en la vereda Bellavista, el señor BENICIO FLOR BELALCÁZAR sí estuvo acompañado de RUBÉN DEVIA a quien ellos mismos le dijeron que se sentara junto con el alcalde por considerar que se lo merecía, pues él como concejal les había colaborado mucho pero que él no hablo. A la pregunta sobre que personas ocuparon la mesa que presidía la reunión, contestó que la ocupó el alcalde, el concejal DIEGO LUIS BALANTA, el representante del Comité de Cafeteros, RUBÉN DARÍO DEVIA y un grupo del representante del grupo de RAFAEL CHAMIZO y él que moderó la reunión. Igualmente expresó que a un lado del señor alcalde se sentó RUBÉN DEVIA y al otro lado estaba él (fls. 62 C.O. 2)

Al evaluar en su conjunto las pruebas anteriormente señaladas, la Sala comparte el argumento de la Comisión Especial Disciplinaria en cuanto que el alcalde del municipio de Suárez (Cauca), citó a los funcionarios de su Administración, a través de circular, a una reunión el día 24 de mayo de 2000, en las instalaciones del Centro de Capacitación Municipal –CECAM- con el fin de dar a conocer aspectos relacionados con el Congreso sobre Control Interno realizado en la isla de San Andrés, programación de un paseo con los funcionarios y empleados de la Alcaldía, la conmemoración del día de la madre, entre otros aspectos, reunión que se llevó a cabo en la fecha fijada en la que el disciplinado manifestó que su candidato para la alcaldía era el señor RUBÉN DARIO DEVIA MORAN y que dejaba en libertad a los empleados de la alcaldía para que decidieran por quien votar.

De conformidad con la prueba allegada a la investigación se encuentra plenamente establecido que el burgomaestre estuvo acompañado del candidato a la alcaldía Rubén Dario Devia en las inauguraciones de obras en algunas veredas del municipio, así mismo que ordenó a la almacenista del municipio la entrega de ocho (8) bultos de cemento al señalado candidato, sin causa que lo justifique, razón por la cual no cabe duda que BENICIO FLOR BELALCÁZAR incurrió en indebida participación en política, término que comporta diferenciar la conducta de los Servidores Públicos cuando existe una debida o legítima participación en esta actividad y cuando ésta se torna en indebida.

Lo anterior sin desconocer que la prohibición que recae sobre los servidores públicos en torno a la participación en actividades políticas, no es una prohibición absoluta, como quiera que encuentra sus excepciones relacionadas con la naturaleza de los deberes funcionales a cargo del servidor público y el tipo de actividad política en la que toma parte, advirtiendo que el ejercicio del sufragio es una forma de apoyar una causa política que legítimamente pueden desempeñar los Servidores Públicos, independientemente de su posición dentro de la Administración, según lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 127 de la Constitución Política.

En efecto, existen comportamientos constitutivos de participación en política que pueden ser lícitos o ilícitos dependiendo tanto de la naturaleza de los deberes funcionales del Servidor Público, como del tipo de actividad política en la que toma parte; así por ejemplo si el Servidor Público tiene dentro de sus deberes funcionales el ejercicio de jurisdicción, autoridad civil, política, dirección administrativa o si se desempeña en los órganos judicial, electoral o de control, cualquiera que sean las funciones asignadas, le estará prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en sus controversias de la misma naturaleza, en cambio, los demás Servidores pueden tomar parte en las referidas actividades y controversias en los términos que lo regule la ley (inciso 1 y 2 del artículo 127 de la Constitución Política)

En el caso in examine y en atención al marco teórico expuesto en los párrafos precedentes, el señor Benicio Flor Belalcázar, en condición de Alcalde del municipio de Suárez, se encuentra dentro de la categoría de aquellos Servidores Públicos a quienes la Constitución y la ley prohíben la participación en política por razón de la naturaleza de sus deberes funcionales, como quiera que ejerce autoridad civil, política y administrativa dentro del respectivo municipio.

Ahora bien, teniendo en cuenta que no existe un desarrollo legal del tema de las condiciones que permiten la participación en política del Servidor Público, los límites de dicha permisión se encuentran consagrados en la propia Constitución Política al prohibir hacer uso de la investidura para presionar o inducir a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política (artículo 127 inciso 4) y que quienes desempeñen funciones públicas no pueden hacer contribución alguna a los partidos, movimientos o candidatos, o inducir a otros a que lo hagan, salvo las excepciones de ley (artículo 110).

La prohibición de participar en política, como mandato Constitucional, busca tutelar el principio de imparcialidad que debe regir la función pública en armonía con el imperativo también superior según el cual los Servidores Públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, en forma tal que cuando estos ejercen sus competencias favoreciendo una determinada corriente, causa o movimiento político infringen, además del texto superior, su desarrollo legislativo contenido en el artículo 41 numeral 14 de la Ley 200 de 1995, constituyéndose en una manifestación del ejercicio abusivo del poder o la autoridad por parte de quienes, de manera inequívoca, no pueden participar en política, significando con esto que el señor Benicio Flor Belalcázar no podía colocar el ejercicio de sus funciones Constitucionales y legales al servicio de su movimiento, partido, seguidores o amigos.

En el caso objeto de examen debe dejarse en claro que la asistencia a un evento de carácter oficial como es la convocatoria del alcalde a una reunión de todos los funcionarios de la Administración Municipal en una de las instalaciones de la alcaldía para tratar asuntos relacionados con el funcionamiento de la misma, como es el caso del Congreso sobre Control Interno en la isla de San Andrés, la Construcción de la Estación de Policía, la celebración del día de la madre, el cambio de horario en la jornada de trabajo, no puede considerarse un acto reprochable de participación en política por parte del alcalde, pero aprovechar la misma reunión con todos los funcionarios de la administración para manifestarles su preferencia electoral hacia el candidato Rubén Dario Devia Moran del partido Liberal, constituye una conducta censurable si se tiene en cuenta la influencia que sobre los Servidores Públicos del municipio ejerce el alcalde como nominador y máxima autoridad administrativa dentro del mismo. Igualmente, el solo hecho que el burgomaestre asista a las inauguraciones de obras o trabajos realizados en las distintas veredas por la Administración Municipal, no puede considerarse una conducta irregular, pero si a estos eventos se hace acompañar del referido candidato, sentándose a su lado en la mesa que presidía, como se advierte en algunas declaraciones, para la Sala no cabe duda que a las comunidades veredales del municipio se le está enviando un mensaje en época electoral según el cual el alcalde Benicio Flor se encuentra apoyando la candidatura de Rubén Devia, influyendo de esta forma en el electorado, rompiendo el principio de imparcialidad hacia la contienda electoral en favor de un candidato incidiendo en el desarrollo del debate político.

Ahora bien, si se analiza lo acontecido en la reunión convocada por el alcalde a los funcionarios y empleados del municipio en las instalaciones del CECAM, su asistencia a algunos actos oficiales de inauguración en las veredas acompañado del candidato Devia Moran y la orden impartida por escrito a la Almacenista del municipio para que le entregaran al referido aspirante ocho (8) bultos de cemento, para esta Corporación el señor BENICIO FLOR BELALCÁZAR realizó actos públicos de indebida participación en política, proceder con el que incurrió en la prohibición Constitucional prevista en el inciso 2 del artículo 127, recogida en el numeral 14 del artículo 41 de la Ley 200 de 1995 y consagrada como causal de incompatibilidad en el numeral 2 del artículo 96 de la Ley 136 de 1994, conducta que el legislador consagró como falta gravísima en los numerales 6 y 7 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995, incumpliéndose de esta manera los deberes contenidos en los numerales 1, 2, 13 y 22 del artículo 40 ibídem.

4.4.1.7.1. ANÁLISIS DE CULPABILIDAD

La Sala encuentra que la conducta atribuida al disciplinado BENICIO FLOR BELALCÁZAR fue cometida a titulo de dolo toda vez que el disciplinado manifestó públicamente a sus subalternos su apoyo a la candidatura de RUBÉN DARIO DEVIA MORAN, haciéndose acompañar del candidato a algunos eventos públicos y entregándole cemento, influyendo de esta forma en la controversia política, con lo cual rompió la imparcialidad que debe tener el alcalde frente al proceso electoral, a sabiendas que las elecciones se celebrarían el 26 de octubre de 2000 y de la aspiración del candidato Devia Moran al primer cargo del Municipio de Suárez, pretermitiendo en forma consciente y deliberada, la prohibición Constitucional y legal de utilizar el empleo para influir en el proceso electoral de carácter político partidista, así como poner bienes del municipio al servicio de la campaña política del referido aspirante.

4.4.1.8. NATURALEZA DE LAS FALTAS Y DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN

Con relación a los cargos primero, cuarto, sexto y séptimo de esta providencia formulados a BENICIO FLOR BELALCÁZAR, Alcalde del municipio de Suárez (Cauca), la imputación de la responsabilidad se hizo a título de dolo y se calificaron como gravísimas las faltas allí mencionadas, de conformidad al artículo 25 numeral 4 de la Ley 200 de 1995, por cuanto el burgomaestre investigado permitió que terceros obtuvieran un incremento patrimonial injustificado, conforme se demostró al analizar cada uno de los cargos. En lo referente al décimo cargo, el disciplinado incurrió en la prohibición contenida en el inciso 2 del artículo 127 de la Constitución Política, recogida en el numeral 14 del artículo 41 de la Ley 200 de 1995 como falta disciplinaria, a su vez consagrada como causal de incompatibilidad en el numeral 2 del artículo 96 de la Ley 136 de 1994, la cual fue considerada por el legislador como falta gravísima en los numerales 6 y 7 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995 y su imputación efectuada a título de dolo.

Respecto a los cargos tercero y noveno, las faltas fueron calificadas como graves a título de dolo, de conformidad con los criterios fijados en el artículo 27 de la ley 200 de 1995 numerales 1, 6 y 7 literal a), por la forma de culpabilidad (dolosa), la jerarquía y mando que ostentaba el Servidor Público dentro de la entidad (alcalde del municipio de Suárez), de quien se espera el buen ejemplo, la rectitud, probidad y transparencia en la observancia y cumplimiento en todas sus actuaciones públicas.

Ahora bien, el artículo 32 de la Ley 200 de 1995 establece que las faltas gravísimas deben ser sancionadas con terminación del contrato de trabajo, destitución, desvinculación, remoción o perdida de investidura. Las faltas graves son sancionables con multa entre once (11) y noventa (90) días del salario devengado al tiempo de su comisión, suspensión en el cargo hasta por noventa (90) días, suspensión del contrato de trabajo hasta por el término de tres (3) meses, teniendo en cuenta los criterios señalados en el artículo 27 ibídem.

El artículo 22 de la Ley 200 de 1995 establece que quien con una o varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley disciplinaria o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la sanción mas grave. Como en el presente caso el señor BENICIO FLOR BELALCÁZAR incurrió en un concurso homogéneo y heterogéneo de faltas disciplinarias gravísimas y graves, la Sala confirmará la sanción impuesta por el presidente de la Comisión Especial Disciplinaria para las faltas gravísimas consistente en Destitución del cargo de Alcalde del municipio, de Suárez y la inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término de cinco (5) años, dada la gravedad y trascendencia pública y social de las faltas probadas al interior del referido ente territorial, acorde con lo expuesto en el último inciso del artículo 32 de la Ley 200 de 1995 y 45 de la ley 599 de 2000, en virtud del principio de integración normativa señalado en el artículo 18 de la Ley 200 de 1995.

En consecuencia, la Sala confirmará la decisión sancionatoria proferida por el Presidente de la Comisión Especial Disciplinaria en el fallo de instancia en contra de BENICIO FLOR BELALCAZAR, en condición de Alcalde del municipio de Suárez (Cauca) para la época de los hechos en cuanto impuso como sanción principal la DESTITUCIÓN y como accesoria la inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término de cinco (5) años, advirtiéndose la inexistencia de factores eximentes o atenuantes de responsabilidad disciplinaria a favor del disciplinado en las conductas constitutivas de falta.

4.4.2. MILTON FABIAN GARZÓN PEÑA, identificado con la C.C. No. 10.471.979, en su condición de Tesorero del municipio de Suárez (Cauca), según acta de posesión del 10 de enero de 1998 (fls. 232 del C.O. 2), a quien le formularon los siguientes cargos:

4.4.2.1. PRIMER CARGO:

“De conformidad con la prueba analizada, se concluye que los señores BENICIO FLOR BELALCÁZAR y MILTON FABIAN GARCÍA PEÑA, alcalde y tesorero, en su orden, de Suárez (Cauca), pueden haber incurrido en falta disciplinaria por haber elaborado las disponibilidades presupuestales números 318 y 319 de fecha 5 de mayo de 2000, para amparar la obligación de capacitación en Control Interno a favor de la Asociación ACOLFUMAN, que también fue tomada por los particulares FIDIAS ARTURO CARABALÍ GAITAN y EUGENIO VALENCIA UNIBALI, disponibilidades que fueron anuladas y reemplazadas, al parecer, por documentos espurios, con el fin de hacer efectivo el contenido de las órdenes de compra 422 y 431 de 14 y 18 de junio de 2000, cuyo soporte son las facturas 0761 de 17 de mayo y 0768 de 5 de mayo del 2000...

“De acuerdo a lo expresado, se puede configurar para el alcalde y tesorero de Suárez (Cauca) la trasgresión del artículo 26, numeral 4º de la Ley 80 de 1993, artículos 25 y 40 numerales 4 y 1, 18, 21 y 23 de la Ley 200 de 1995, respectivamente, porque sus actuaciones no las ciñeron a los postulados sobre administración de bienes ajenos y una conducta ajustada a la ética y la justicia; además pudieron facilitar el incremento patrimonial no justificado de particulares tanto de quienes se beneficiaron con el pago de los valores correspondientes a los recursos de capacitación a los cuales no tenían derecho por no ser servidores públicos del municipio como de quien debió suministrar determinados bienes al municipio y por los cuales se canceló el valor de unos útiles que no ingresaron a la entidad territorial, alterando la documentación que sirvió de soporte para ejecutar los pagos referidos en favor del contratista, desconociendo los principios de eficacia, economía y moralidad señalados en el artículo 209 de la carta como rectores del ejercicio de la función administrativa”

Al analizar las pruebas mencionadas en el punto 4.4.1.5. correspondiente al cargo séptimo formulado al alcalde BENICIO FLOR BELALCAZAR, se encuentra establecido que los señores MILTON FABIÁN GARZÓN PEÑA, FIDIAS ARTURO CARABALÍ GAITÁN, EUGENIO VALENCIA UNIBALÍ y el mandatario municipal, asistieron al “Congreso Nacional de Administración de Fondos y Bienes del Sector Público” en la isla de San Andrés, los días 18, 19, 20 y 21 de mayo de 2000, organizado por la Asociación Colombiana de Funcionarios de Manejo –ACOLFUMAN-, evento para el que el tesorero MILTON FABIAN GARZÓN PEÑA expidió los certificados de disponibilidad presupuestal números 318 y 319 de mayo 5 de 2000, por valor de dos millones quinientos mil pesos ($2´500.000=) cada uno, con el objeto de sufragar los gastos de inscripción, alojamiento y alimentación para el referido certamen, certificados que fueron posteriormente anulados.

Igualmente, se comprobó que los títulos valores identificados con los números 117603 y 117604 junto con el extracto de la cuenta corriente del Banco Santander No. 373-03332-3, fueron pagados y cobrados el mismo día 5 de mayo de 2000 por un valor de dos millones ciento setenta y tres mil quinientos pesos ($2´173.500=) cada uno. Así mismo, el certificado de disponibilidad presupuestal No. 319 que había sido previamente anulado, fue elaborado nuevamente por el tesorero GARZÓN PEÑA en la suma de tres millones novecientos mil pesos ($3´900.000=) a nombre de FREDY BORRERO MOLINA, amparando la obligación contraída por el alcalde mediante la orden de trabajo No. 409 del 3 de junio de 2000, cuyo objeto era la elaboración de los procedimientos y mecanismos de control interno, compromiso que fue pagado el 10 de junio del mismo año con cheque No. 151577 del Banco Santander, por un valor neto de tres millones trescientos noventa y un mil quinientos pesos ($3´391.500=), según comprobante de egreso 0574 de junio 10 de 2000.

La Sala comparte lo expuesto por el a quo en el fallo de instancia en el sentido que el certificado de disponibilidad presupuestal No. 319 amparó dos compromisos distintos: El primero el 5 de mayo de 2000 y el segundo, el 6 de junio del mismo año, ambos con imputación al mismo rubro, por distintos valores y distinto concepto y que no obstante haberse anulado dicho certificado en su momento, el cheque girado el 5 de mayo con fundamento en éste, fue pagado ese mismo día, es decir, existió una ficción que el certificado fue anulado pero en realidad fue el soporte para el pago de dos millones ciento setenta y tres mil pesos ($2´173.500=), causándose un detrimento del patrimonio público del municipio de Suárez, como quiera que los cheques números 117603 y 117604 por valor de $2´173.500= fueron girados por BENICIO FLOR BELALCÁZAR Y MILTON FABIÁN GARZÓN PEÑA, como alcalde y tesorero, respectivamente, sin que previamente existieran los documentos soportes (contratos) que legalizaran en debida forma el gasto, sin embargó los títulos valores no fueron anulados y sí pagados en su totalidad.

Ahora bien, tratando de enmendar el procedimiento irregular en la ordenación y ejecución del gasto antes señalado, el alcalde suscribió las órdenes de compra números 422 y 431 de 14 y 18 de junio de 2000, respectivamente, a nombre de Andrés Mercado Mejía, por valor de dos millones quinientos mil pesos ($2´500.000=) cada una, con el objeto de hacer las reparaciones hidráulicas y eléctricas, así como el resane y pintura de paredes en la plaza de mercado, la primera, y compra de cajas de tiza marca Berol, la segunda, encontrando esta Corporación que de conformidad con los comprobantes de egreso números 616 y 619 el contratista cobró el 5 de mayo la suma de $2´173.500= por cada uno de los contratos sin formalidades plenas, es decir, con un mes de anterioridad a la suscripción de las órdenes, o lo que es lo mismo primero se pagó el 5 de mayo y un mes después se celebraron los contratos respectivos, conducta con la que el tesorero del municipio permitió el incremento patrimonial de un tercero en forma injustificada o indebida, en perjuicio de los recursos del municipio de Suárez, proceder que configura una falta disciplinaria gravísima de conformidad a lo señalado en el numeral 4 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995, vigente para la época de los hechos, argumento que responde el interrogante del tesorero MILTON FABIÁN GARZÓN PEÑA en su escrito de recurso en el sentido que no entiende porque la Comisión Especial califica de fraudulentos unos documentos si no se pretendió eludir ninguna disposición legal en perjuicio del municipio.

Igualmente es importante destacar que el valor de la inscripción por persona al Congreso era de quinientos noventa mil pesos ($590.000=), lo cual arrojaría un total de dos millones trescientos sesenta mil pesos ($2.360.000=) por los cuatro asistentes al evento, sin embargo la tesorería expidió dos (2) certificados de disponibilidad a nombre de ACOLFUMAN por valor de dos millones quinientos mil pesos cada uno ($2.500.000=), es decir, cinco millones de pesos ($5´000.000=), que como ya se demostró fueron pagados en su totalidad a través de los cheques del Banco Santander, con el agravante que el señor Fidias Arturo Carabalí no se encontraba vinculado laboralmente con el municipio de Suárez ni en planta de personal ni por contrato de prestación de servicios a la fecha del certamen (mayo 18 de 2000), como quiera que prestó sus servicios al ente territorial hasta el 30 de abril, luego no podía ser beneficiario con el pago del curso de capacitación por no ostentar la calidad de Servidor Público.

El recurrente MILTON FABIÁN GARZÓN PEÑA sostiene que los elementos detallados en las órdenes de compra 422 y 431 del 14 y 18 de junio de 2000 fueron suministrados en su totalidad y que los trabajos fueron realizados sin detrimento patrimonial alguno, argumento que para la Sala no consulta la realidad cronológica de los hechos, pues mediante los comprobantes de egreso 616 y 619, el alcalde y tesorero pagaron las órdenes referidas el 5 de mayo de 2000 a ANDRÉS MERCADO MEJÍA, con los cheques números 117604 y 117603 del Banco Santander, es decir, se pagó a un particular unas sumas de dinero cuando ni siquiera la administración municipal de Suárez como contratante y MERCADO MEJÍA como contratista se habían comprometido en virtud de un negocio jurídico, pues los acuerdos de voluntades fueron suscritos el 14 y 18 de junio, aproximadamente un mes después de haberse efectuado el pago. Además, no existe prueba que la tiza marca “berol” y las reparaciones hidráulicas, eléctricas, el resane y pintura de las paredes de la plaza de mercado objeto de las órdenes cuestionadas hayan sido recibidas por el municipio y cumplidas a entera satisfacción por el contratista, pues a folios 24 y 30 del cuaderno anexo de copias No. 2 aparecen las constancias fechadas el 29 y 30 de junio de 2000, sin la firma de recibo a entera satisfacción por parte del alcalde ni el recibo de la tiza por parte de la almacenista quien señaló en declaración juramentada que durante el año 2000 no recibió tiza blanca ni de color de parte del contratista (fls. 173 a 175 C. 2), luego no existía presupuesto fáctico o legal para que el Tesorero procediera a efectuar el pago con anterioridad, incluso, a la suscripción de los referidos contratos.

Igualmente aduce como violado el derecho a la defensa argumentando que no se le practicaron las pruebas solicitadas en el memorial de descargos, relacionadas con las declaraciones de FREDDY BORRERO MOLINA, con el fin de comprobar si el contrato se efectuó, en qué cantidad y cual fue su valor; Licenciado GUILLERMO LEÓN BURBANO, Director del Núcleo Educativo, SANDRA PATRICIA SOTO, de “algunos docentes” que firmaron la planilla por medio de la cual se les entregó las cajas de tiza compradas a ANDRÉS MERCADO MEJÍA; ALEJANDRO RESTREPO, Recaudador de la Galería Municipal para que certificara si efectivamente se realizó la reparación en las instalaciones hidráulicas, eléctricas, resanes y si las paredes de las plaza de mercado fueron pintadas, testimonios que el disciplinado considera hubieran desvirtuado lo que fue calificado apresuradamente por la Comisión Especial como “documentos fraudulentos” que facilitaron “un incremento patrimonial a favor de terceros”.

Verificado el expediente la Sala encuentra que la Comisión Especial Disciplinaria, mediante auto del 20 de noviembre de 2001, resolvió sobre la petición de pruebas efectuada por los disciplinados en los memoriales de descargos, ordenando escuchar en declaración a varias personas, entre otras las mencionadas en el párrafo precedente, diligencias que sí fueron realmente practicadas entre el 14 de febrero y el 9 de marzo de 2002 por ELBA CHARA GÓMEZ, Personera Municipal de Suárez (Cauca), las cuales reposan a folios 385 a 409 del cuaderno original 3, razón por la que no puede ser de recibo el argumento del disciplinado según el cual se violó el derecho de defensa.

Respecto al valor y alcance probatorios de las declaraciones solicitadas y practicadas, la Sala no considera que las manifestaciones en ella contenidas sean suficientes para desvirtuar el hecho generador de la falta disciplinaria, pues como ya se mencionó en el expediente aparecen unas constancias fechadas el 29 y 30 de junio de 2000 sin firma del alcalde Benicio Flor Belalcázar, en las que se pretendía certificar el recibo a entera satisfacción del suministro de elementos para la reparación hidráulica, eléctrica, resane y pinturas de las paredes de la Plaza de Mercado, así como la tiza marca “Berol” para las escuelas del municipio de Suárez, luego no existe prueba que la Administración Municipal haya recibido dichos elementos que según la Almacenista tampoco recibió y en este orden de ideas no es válido aceptar que por vía de prueba testimonial dentro de un proceso disciplinario se pretenda “legalizar” administrativamente el ingreso o adquisición de unos elementos que no fueron recibidos formalmente por el Municipio, argumento suficiente para determinar que el pago efectuado por el alcalde y tesorero del municipio de Suárez el 5 de mayo de 2000 al contratista, incrementó su patrimonio en forma injustificada, aspecto por el que no son de recibo las aseveraciones del recurrente.

En síntesis, la conducta reprochada al señor MILTON FABIÁN GARZÓN PEÑA, Tesorero de Suárez (Cauca), para la época de los hechos, se encuentra debidamente demostrada dentro del proceso, con lo cual el referido funcionario inobservó e incumplió lo dispuesto en el numeral 4 de artículo 26 en cuanto su actuación dentro del proceso contractual no se ciñó a los postulados sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y la justicia; el artículo 209 de la Constitución Política, por desconocimiento de los principios de moralidad, eficacia y economía, inobservancia que constituye falta disciplinaria por quebrantar el deber de cumplir la Constitución y la Ley señalado en el numeral 1 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995.

4.4.2.1.1. CALIFICACIÓN DE LA FALTA

La Sala comparte el criterio de la Comisión Especial al calificar la falta como gravísima de conformidad con el numeral 4 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995, en atención a que el disciplinado MILTON FABIAN GARZÓN PEÑA permitió que el señor ANDRÉS MERCADO MEJÍA obtuviera un incremento patrimonial no justificado al pagársele unos dineros sin que previamente mediara un contrato con sus respectivos documentos soportes, pues las órdenes de compra 422 y 431 fueron suscritas un mes después por los mismos valores para tratar de legalizar los pagos efectuados el día 5 de mayo de 2000, cuyos objetos eran suministrar determinados bienes y prestar alguno servicios que no ingresaron o no se prestaron al municipio de Suárez, alterándose los documentos soportes que sirvieron de fundamento para ejecutar los pagos en beneficio del contratista. Igualmente existió un incremento patrimonial no justificado en beneficio de un tercero en el sentido que se le pagó a FIDIAS ARTURO CARABALÍ la inscripción a un congreso en Gestión Pública cuando en ese momento no tenía ningún vinculo con el municipio, pues su contrato había terminado el 30 de abril de 2000, luego es claro que la administración municipal de Suárez no podía sufragar gastos por concepto de capacitaciones a personas con quien no tenía ninguna relación de carácter laboral.

4.4.2.1.2. ANÁLISIS DE CULPABILIDAD

En cuanto al factor subjetivo de responsabilidad disciplinaria, la Sala encuentra que la conducta atribuida al disciplinado fue cometida a título de dolo, toda vez que actuó en forma consciente al girar los cheques 117603 y 117604 por dos millones y medio de pesos cada uno, aproximadamente, sin contar con los documentos legales y/o contractuales, ante lo cual trató de dar una apariencia de legalidad a la actuación señalando como nulos los certificados de disponibilidad presupuestal 318 y 319, sin embargo los títulos valores no fueron anulados y sí efectivamente pagados por el municipio y cobrados por el contratista, permitiendo el incremento patrimonial del contratista en forma injustificada.

4.4.2.2. SEGUNDO CARGO:

“Atendiendo lo expresado por FIDIAS ARTURO CARABALÍ GAITÁN, quien se desvinculó del municipio el 30 de abril del 2000, actualmente realiza trabajos puntuales que le encarga el tesorero MILTON FABIAN GARZÓN PEÑA, como ayudar en la elaboración de disponibilidades presupuestales, el asiento de libros auxiliares de bancos, respuesta a correspondencia, etcétera; trabajos que son cancelados por el tesorero...

Con este comportamiento tanto... como el señor MILTON FABIAN GARZÓN PEÑA, pueden estar incursos en falta grave al infringir la prohibición prevista en el numeral 2 del artículo 41 de la Ley 200 de 1995al tener al servicio en forma transitoria para las labores propias del Despacho a personas ajenas a la entidad y desatender el deber consagrado en el numeral 10º del artículo 40 ibidem, en lo que hace referencia al señor GARZÓN PEÑA, al no realizar personalmente las tareas que le han sido confiadas”

Como pruebas que sustentan el anterior reproche se tiene la declaración juramentada rendida por FIDIAS ARTURO CARABALÍ GAITAN el 13 de julio de 2000, en la que manifiesta no estar vinculado con el municipio de Suárez desde el 30 de abril de 2000 y que posteriormente a esta fecha, no desempeña ninguna función especifica y que su presencia en la alcaldía se debe a trabajos puntuales que el tesorero municipal le encarga como ayudar en la elaboración de las disponibilidades presupuestales, llevar los libros auxiliares de bancos, dar respuesta a la correspondencia dirigida a la tesorería y otras que el tesorero le encomiende, que su remuneración depende de los trabajos realizados y de los valores acordados con MILTON FABIÁN GARZÓN PEÑA, quien es el que le paga de su chequera personal, una parte en dinero y en otra en especie, puesto que el tesorero tiene expendio de carne (fls. 91 a 93 C.O. 2 y 34 a 36 C. Anexo 2).

Respecto a su desvinculación del municipio a partir del 30 de abril de 2000, dicha aseveración coincide con los oficios números 122 del 15 de abril de 2000, en el que el alcalde BENICIO FLOR BELALCÁZAR le informó al Asesor de presupuesto y Control Interno, FIDIAS ARTURO CARABALÍ, que la Administración Municipal decidió no renovar su contrato laboral el cual tenía como fecha de vencimiento el 30 de abril de 2000; y el 123 del 2 de mayo del mismo año, en el que el alcalde le informó a los Concejales que de acuerdo a la solicitud verbal efectuada por el presidente del cabildo municipal, el señor FIDIAS ARTURO CARABALÍ fue comunicado de su retiro de la Administración con oficio 122 del 15 de abril (fls. 116 y 117 C.O. 1, 137 y 138 C.O. 3).

En este orden de ideas, la Sala encuentra plenamente demostrado que el citado contratista laboró en el municipio de Suárez hasta el día 30 de abril del año 2000, como Asesor de presupuesto y control interno mediante contrato de prestación de servicios y que, con posterioridad a esa fecha, realizaba funciones o trabajos propios de la Tesorería Municipal en forma transitoria en aspectos puntuales encomendados por el titular de la dependencia de manejo Milton Fabián Garzón Peña, sin que mediara contrato o relación legal o reglamentaria con el municipio, según lo manifestó el contratista en su declaración juramentada.

Los argumentos expuestos por el disciplinado en su recurso en relación con este cargo, no son de recibo para esta Corporación, pues en primer lugar los descargos presentados en su oportunidad si fueron tenidos en cuenta por el a quo al refutar los argumentos expuestos en el memorial exculpatorio con la declaración del propio Fidias Arturo Carabalí. En segundo lugar, el presente cuestionamiento no fue calificado como gravísimo, pues al analizar la providencia de instancia el a quo consideró que la falta era grave en atención a los criterios contemplados en el artículo 27 de la Ley 200 de 1995, específicamente el relacionado con la jerarquía y mando que el tesorero tenía dentro de la Administración municipal. Ahora bien, la conducta calificada como falta gravísima tiene que ver con la elaboración de las disponibilidades presupuestales 318 y 319 el 5 de mayo de 2000, con el fin de amparar una obligación relacionada con un Congreso organizado por ACOLFUMAN, disponibilidades que fueron anuladas y posteriormente remplazadas por documentos fraudulentos, facilitando un incremento patrimonial a favor de terceros, conducta que fue considerada como falta gravísima, según el numeral 4 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995, analizada en su oportunidad en relación con el primer cargo.

El disciplinado acepta en su recurso que el señor FIDIAS CARABALÍ orientaba los procesos y procedimientos que debían adoptarse en determinados momentos cuando el recaudador o el contador del municipio lo solicitaban, pero que esto era una actividad desempeñada en forma esporádica mas no permanentemente por cuanto no puede pensarse que una persona asuma responsabilidades sin remuneración alguna y que, además, Carabalí Gaitan residía en Santander de Quilichao, población distante a hora y media de Suárez.

La Sala no acepta el argumento del disciplinado como justificación de su conducta, eximente de responsabilidad disciplinaria o atenuación punitiva, pues el hecho que la asesoría fuera esporádica y no permanente no le releva a la conducta su carácter de falta disciplinaria, como quiera que dentro del catalogo de prohibiciones contenido en el artículo 41 de la Ley 200 de 1995, señala que está prohibido a los Servidores Públicos “(...) 2. Tener a su servicio en forma estable o transitoria para las labores propias de su despacho a personas ajenas a la entidad...”,. En el caso bajo examen tanto el disciplinado como el declarante son coincidentes en señalar que las tareas eran especificas y puntuales de cumplimiento transitorio relacionadas con las labores propias de la Tesorería como ya se mencionó, desempeñadas por una persona totalmente ajena a la entidad como lo era Carabalí Gaitan con posterioridad al 30 de abril de 2000, toda vez que no era ni Servidor Público ni contratista del Municipio de Suárez.

De otra parte, al desempeñar el ex contratista del municipio labores propias de la tesorería como elaborar las disponibilidades presupuestales, llevar el libro auxiliar de bancos, atender las consultas y requerimientos dirigidos a esa dependencia, por orden del tesorero MILTON FABIÁN GARZÓN PEÑA, este incurrió en el incumplimiento del deber consagrado en el numeral 10 del artículo 40 ibídem según el cual debe realizarse personalmente las tareas que le sean confiadas.

En consecuencia, al encontrarse objetivamente demostrado el cuestionamiento objeto de cargo, el señor MILTON FABIÁN GARZÓN PEÑA con su proceder incursionó en la prohibición contenida en el numeral 2 de artículo 41 de la Ley 200 de 1995 al tener a su servicio en forma transitoria para las labores propias de su dependencia, a personas ajenas a la entidad así como desatendió el deber consagrado en el numeral 10 del artículo 40 ibídem por no realizar personalmente las tareas que le han sido confiadas, hechos que de conformidad al artículo 38 constituyen falta disciplinaria por incursionar en prohibiciones e incumplir los deberes propios del cargo.

4.4.2.2.1. ANÁLISIS DE CULPABILIDAD

En lo concerniente al análisis de culpabilidad de la conducta atribuida a Milton Fabián Garzón Peña, la Sala advierte que su comisión fue dolosa, pues a sabiendas que el alcalde Benicio Flor Belalcázar decidió informar al señor Fidias Carabalí que su contrato vencía el 30 de abril de 2000 y que no sería renovado, el funcionario de manejo procedió a encomendarle temporalmente el ejercicio de ciertas labores que eran propias de la tesorería, siendo conocedor que ya no era ni Servidor Público ni contratista del municipio de Suárez, prueba de ello es que el propio Fidias carabalí manifiesta en su recurso que el señor Garzón Peña le pagaba la ejecución de los trabajos, una parte de su chequera personal y la otra, en especie por ser el propietario de un expendio de carne, lo cual refleja que el disciplinado tenía conocimiento de la condición de particular para la Administración Municipal y a pesar de ello obro en contravía de las disposiciones que le fueron señaladas como violadas en el auto inculpatorio.

4.4.2.2.2. CALIFICACIÓN DE LA FALTA

En atención a los criterios para establecer la gravedad o levedad de la falta contenidos en los artículos 24, 25 y 27 de la Ley 200 de 1995, la falta se califica como grave en consideración a que la misma fue cometida a titulo de dolo, la jerarquía y mando que el señor Milton Fabián Garzón Peña ostentaba dentro de la Administración Municipal de Suárez como quiera que se desempeñaba como Tesorero del Municipio, cargo del nivel directivo, el mal ejemplo dado a los funcionarios de la dependencia a su cargo, quienes esperan de su jefe la rectitud, eficiencia y probidad en el ejercicio de las funciones asignadas legalmente al cargo, acorde con lo previsto en los numerales 1, 6 y 7 literal a) del artículo 27 de la Ley 200 de 1995.

Ahora bien, teniendo en cuenta que al señor MILTON FABIAN GARZÓN PEÑA, se le encontró responsable por las conductas descritas en el primer cargo como gravísima a título de dolo y en el segundo como grave a título de dolo, la Sala confirmará la decisión sancionatoria proferida por el fallador de instancia, en cuanto le impuso como sanción principal la DESTITUCIÓN y como accesoria la inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término de tres (3) años, en atención a que la primera es la sanción mas grave o de mayor entidad, acorde con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 200 de 1995.

En consecuencia, a Sala confirmará la decisión sancionatoria proferida por el fallador de instancia, en cuanto le impuso como sanción principal la DESTITUCIÓN y como accesoria la inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término de tres (3) años, en atención a que es la sanción mas grave o de mayor entidad, acorde con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 200 de 1995.

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus facultades legales,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR los ordinales primero y cuarto de la providencia del 28 de mayo de 2003, por medio de la cual la Comisión Especial Disciplinaria, presidida por el Procurador Delegado para la Moralidad Pública declaró probado los cargos PRIMERO, TERCERO, CUARTO QUINTO, SEXTO, SÉPTIMO, NOVENO Y DECIMO formulados a BENICIO FLOR BELALCÁZAR, identificado con la cédula de ciudadanía No. 4.718.278 de Morales (Cauca), a quien le impuso sanción disciplinaria consistente en DESTITUCIÓN del cargo de Alcalde del municipio de Suárez (Cauca), para la época de los hechos e INHABILIDAD para ejercer funciones públicas por el término de cinco (5) años, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR los ordinales segundo y quinto de la providencia del 28 de mayo de 2003, por medio de la cual la Comisión Especial Disciplinaria declaró probado los dos cargos formulados a MILTON FABIAN GARZÓN PEÑA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 10.471.979 de Buenos Aires (Cauca), a quien le impuso sanción disciplinaria consistente en DESTITUCIÓN del cargo de Tesorero del Municipio de Suárez (Cauca), e INHABILIDAD para ejercer funciones públicas por el término de cinco (5) años, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: Por el Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación NOTIFICAR esta decisión a los disciplinados, de conformidad con lo establecido en los artículos 83 y siguientes de la Ley 200 de 1995, advirtiéndosele que contra la misma no procede recurso alguno por la vía gubernativa. Para efectuar la notificación de esta providencia, al señor BENICIO FLOR BELALCAZAR, se le puede localizar en la Urbanización “Los Comuneros” del municipio de Suárez (Cauca); a su apoderado MARIO GERMAN PRIETO BEJARANO, en la Calle 3 No. 8-113 del municipio de Santander de Quilichao (Cauca) y, al señor MILTON FABIAN GARZÓN PEÑA, en la calle principal de Suárez (Cauca).

CUARTO: Por la Comisión Especial Disciplinaria presidida por el Procurador Delegado para la Moralidad Pública, INFORMAR esta determinación al Gobernador del Cauca y al Alcalde del Municipio de Suárez, con el fin que se dé cabal cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley 200 de 1995, respecto a la ejecución de la sanción impuesta a los disciplinados y a la anotación en la hoja de vida.

QUINTO: Por la misma Comisión Especial Disciplinaria, INFORMAR de las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, en la forma indicada en la Circular No. 055 del 23 de septiembre de 2002, emanada del Despacho del Señor Procurador General de la Nación y en el artículo 174 incisos 1 y 2 de la Ley 734 de 2002, respecto del reporte de sanciones disciplinarias.

SEXTO: DEVOLVER el proceso a la Comisión Especial Disciplinaria, previos los registros y las anotaciones correspondientes.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

LEON DANILO AHUMADA RODRÍGUEZ

Procurador Primero Delegado

DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ

Procuradora Segunda Delegada

LDAR/DACR/LHCC

Exp. 161-01984 (162-045385/00)