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MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Concepto

En suma, la jurisprudencia de la Corporación ha ido precisando el concepto de moralidad administrativa, como derecho colectivo que puede ser defendido por cualquier persona, del cual se destacan estas características: “a) es un principio que debe ser concretado en cada caso; b) al realizar el juicio de moralidad de las actuaciones, deben deslindarse las valoraciones sobre conveniencia y oportunidad que corresponde realizar al administrador de aquellas en las que se desconozcan las finalidades que debe perseguir con su actuación; c) en la práctica, la violación de este derecho colectivo implica la vulneración de otros derechos de la misma naturaleza”.   Nota de Relatoría: Ver sentencia del 31 de octubre de 2002, Exp. AP-059. En el mismo sentido ver sentencias AP-166 y Ap-170 de 2001. Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 2001. Exp. No. AP-166.

NOTARIO - Función pública. Descentralización por colaboración / DESCENTRALIZACION POR COLABORACION - Notario / NOTARIADO - Servicio público / FUNCION PUBLICA - Notario

Los notarios conforme lo señalado por la Honorable Corte Constitucional son particulares que ejercen funciones públicas a través de la figura de descentralización por colaboración, siendo el notariado un servicio público que implica el ejercicio de la fe notarial la cual otorga plena autenticidad, de una parte, a las diferentes declaraciones emitidas ante el notario y, de otra parte, a lo expresado por éste respecto de los hechos percibidos en el ejercicio de sus funciones y con cumplimiento de los requisitos que la ley establece. Como ejecutor de función administrativa, en el cumplimiento de la misma, deben observar los principios establecidos en el artículo 209 superior, entre los cuales ocupa un lugar preponderante el de moralidad, que atañe al ejercicio de la función que les ha sido encomendada con sujeción a las normas que regulan el tema y en busca del logro de los intereses colectivos, lo cual se opone a actuaciones movidas por un interés personal alejado de aquel propio de la función administrativa.  Nota de Relatoría: Ver sentencias C-181 de 1997, C-399 de 1999 y C-1508 de 2000 de la Corte Constitucional.  

NOTARIO - Marco normativo / NOTARIO - Agente retenedor / AGENTE RETENEDOR - Notario / APORTE ESPECIAL PARA LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA - Notario / NOTARIO - Aporte especial para la administración de justicia

En esencia, el marco normativo, al cual deben ceñirse los notarios en el cumplimiento de sus funciones está dado por los artículos 131 y 210 de la Constitución Política; el Decreto Ley 960 de 1970, que reguló los deberes, inhabilidades, incompatibilidades, conflicto de intereses, competencias y las formalidades de la actividad notarial; el Decreto 2163 de 1970 que consagró lo referente al nombramiento y solicitud de licencias; el Decreto 2148 de 1983 que reglamentó algunas de las disposiciones contenidas en el Decreto Ley 960 de 1970; la Ley 588 de 2000 que reglamentó el ejercicio de la actividad notarial, el Decreto 624 de 1989 que consagró el estatuto tributario y la Ley 734 de 2002 que estableció el régimen disciplinario. Además de las normas anteriormente reseñadas, la Superintendencia de Notariado y Registro expide Instrucciones Administrativas las cuales orientan a los notarios en el adecuado desarrollo de la normatividad a la que están sujetos, como es el caso de la No. 03 de 27 de febrero de 2003, que consagró las instrucciones para el diligenciamiento del informe estadístico notarial. Entre una de las funciones asignadas por la ley a los notarios, se encuentra la de ser recaudadores del impuesto a las ventas y retención en la fuente, además de estar obligados a efectuar el aporte especial para la administración de justicia y algunas contribuciones. En relación con tales dineros, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 376 del Estatuto Tributario, se genera para los agentes retenedores la obligación de consignarlos dentro de los plazos que señale el Gobierno Nacional cada año y en los sitios que éste determine. Específicamente en relación con los Notarios el artículo 603 ibidem, estableció que tienen la obligación de consignar dentro del término señalado por el Gobierno, los dineros obtenidos por la venta de servicios notariales.  Cabe recordar que el impuesto a las ventas, IVA, se recauda por toda actividad notarial prestada y la base gravable en la prestación de los servicios esta conformada por el valor total de la remuneración que reciba el notario por la prestación del servicio. Es decir, que el Estatuto Tributario señala específicamente la obligación a los recaudadores de impuestos de realizar la consignación correspondiente, ya que dichos dineros, por tener la connotación de públicos, deben ser manejados con total transparencia. De otro lado, la Ley 6 de 1992 en desarrollo del artículo 131 constitucional, creó el aporte especial para la Administración de Justicia, que los notarios deben pagar en una cuantía equivalente al 10% sobre los ingresos brutos de la notaría, salvo las excepciones contempladas en la ley. Y el artículo 198 No. 11 del Decreto Ley 960 de 1970, les impuso la obligación de responder por los dineros que los usuarios del servicio les otorguen por el pago de los impuestos o contribuciones, dado que el aprovechamiento de los mismos a favor propio o de un tercero se encuadra dentro de una de las conductas que constituyen falta disciplinaria. Igualmente, el artículo 19 de la ley 29 de 1973 ordenó a los notarios consignar a favor de la DIAN, los dineros que los contribuyentes dejen bajo su custodia para el pago de los impuestos y contribuciones dentro de los términos señalados, dado que de lo contrario podrían versen incursos en acciones de tipo penal, civil y disciplinario. Para el control de esta obligación, los notarios deben remitir a la Superintendencia de Notariado y Registro, dentro de los 15 primeros días de cada mes, las copias de los formularios correspondientes a la presentación y pago de los impuestos y aporte ya referidos, ante la Administración de Impuestos Nacionales - DIAN. La omisión en el cumplimiento de las obligaciones tributarias se califica como una falta gravísima, dado que se lesiona el erario público y va en contravía de los principios éticos y jurídicos que guían la actividad notarial, atentándose contra la majestad, dignidad y eficiencia del servicio, habida consideración al hecho de que los dineros recaudados son del Estado y no entran a formar parte del patrimonio del notario, por lo tanto, no puede disponer de ellos a su libre albedrío y como agente retenedor debe, en primer lugar, recaudarlos y, en segundo lugar, consignarlos en la forma y en los términos fijados por la ley. Por lo tanto, el incumplimiento de esta obligación, dará origen a la imposición de sanciones, que dependiendo del grado de participación del notario, sus antecedentes en el servicio y en materia disciplinaria, concordantes con los factores de circunstancias atenuantes y agravantes de responsabilidad, consistirá en multa, suspensión o destitución.  

NOTARIO - Régimen disciplinario

El Código Disciplinario Único, Ley 734 de 2002, consagró una normatividad concreta para los notarios, en donde el legislador dispuso que se les aplicaría el régimen especial instaurado para los particulares. Lo anterior implica, que la Procuraduría General de la Nación conservó su poder preferente en lo relativo al ejercicio del poder disciplinario, sin suprimir la facultad de la Superintendencia de Notariado y Registro, como órgano de control especial de la actividad notarial, de aplicar el régimen específico creado para los notarios.  

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D. C., 25 de mayo de dos mil seis (2006)

Radicación número: 70001-23-31-000-2004-00385-01(AP)

Actor: VIKTOR JOSE HERNANDEZ MERCADO  

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION Y OTROS

Referencia: ACCION POPULAR -APELACION DE SENTENCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por Víktor José Hernández Mercado, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de  Sucre el 15 de junio de 2005, la cual será confirmada.

Mediante la sentencia apelada, se decidió:

“PRIMERO: Deniéganse las pretensiones de la demanda por lo dicho en la parte considerativa de este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriado este fallo, archívese el expediente.”

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

A través de escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Sucre el 12 de abril de 2004 (fls. 1 - 5 c.1), el señor Víktor José Hernández Mercado, interpuso acción popular contra la Procuraduría General de la Nación, Superintendencia de Notariado y Registro, Vicepresidencia de la República de Colombia y Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, previstos en la ley 472 de 1.998, los que afirma vulnerados por las demandadas con ocasión de las alteraciones presentadas en la queja elevada ante la Procuraduría General de la Nación, por las irregularidades en la prestación del servicio público notarial en relación con la oportuna consignación de los impuestos por concepto de IVA y retención en la fuente. Por lo anterior solicitó que se accediera a las siguientes pretensiones:  

“Ordene la inmediata protección de los derechos e intereses colectivos violentados, mediante la investigación plena de los implicados en las conductas que dieron origen a las mismas.

La inmediata separación del cargo de todos los implicados.

La apertura de las acciones judiciales contra los funcionarios inicialmente denunciados ex superintendente Dr. EUGENIO GIL GIL y LUIS PATERNINA, Notario 2 de Sincelejo.

La suspensión y archivo de la farsa montada con el “cambiazo” de la queja contra los tres (3) Notarios de Sincelejo, por no ser de mi autoría material e intelectual esa cacorrada (sic).

Que los hechos de esta naturaleza jamás vuelvan a presentarse en las Instituciones encargadas de recibir y tramitar las quejas que dio rigen (sic) a la presente acción.”

2. Hechos

Se afirmó en la demanda que durante la administración del Superintendente de Notariado y Registro, Dr. Eugenio Gil Gil, se presentaron hechos irregulares en la prestación del servicio público notarial en el Departamento de Sucre, por la mora en la consignación de los recaudos, efectuados por los notarios, por concepto del impuesto de IVA y retención en la fuente, hechos que ocasionaron la destitución de los doctores Guillermo Espinosa Paternina, Anselmo Vivero y Luis Gómez.

Que el 23 de enero de 2003, mediante oficio No. 006VJHM la ONG - la Comisión Sabanera de Juristas y Humanistas - puso en conocimiento del Dr. Edgardo Maya Villazón la irregularidad anteriormente mencionada.

Que el 1 de marzo de 2004, la Comisión Sabanera de Juristas y Humanistas, recibió un oficio de la Superintendencia de Notariado y Registro, en donde le informaron que la Procuraduría General de la Nación había ordenado la “indagación preliminar contra los notarios de esta ciudad, por intervención en política.”

Que de la lectura del oficio referido se apreciaba un cambio total del contenido de la queja impetrada ante la Procuraduría General de la Nación, dado que el objeto de la queja presentada nunca se fundamentó en la intervención en política por parte de los Notarios sino en las irregularidades en la consignación de los dineros percibidos por concepto del impuesto al IVA y retención en la fuente.

Concluyó, que se efectuó “un cambiazo” y una falsedad material e intelectual de la queja inicialmente presentada con miras a evitar la posible destitución de varios notarios.

3. Mediante auto del 19 de abril de 2004 (fls. 13 y 14 c1) el A quo admitió la acción popular y ordenó notificar como demandados al Procurador General de la Nación por intermedio de la Procuraduría Regional - Sucre, al Superintendente de Notariado y Registro, a la Vicepresidencia de la República y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Las notificaciones se surtieron respectivamente el 23, el 26 y el 30 de abril de 2004 (fls. 18, 19, 20 y 28 c1).

4. Oposición de los demandados

4.1. La Procuraduría General de la Nación, contestó oportunamente la demanda (fls. 29 a 33 c1).

Sostuvo que la queja presentada por el actor ante la Procuraduría General de la Nación fue correctamente tramitada, dando origen a la investigación disciplinaria No. 162-86215/03 impulsada por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública.

En cuanto al llamado “cambiazo” de que habla el actor, al señalar que su queja inicial fue cambiada por una en donde se denunciaba presunta intervención en política por parte de los Notarios de la sección del Sucre, no le consta a la Procuraduría y deberá ser probado durante el proceso.

Que la acción popular es improcedente, porque el actor no ha probado la amenaza o vulneración a los derechos colectivos, dado que simplemente se limitó a señalar unos hechos de manera genérica sin concretar las acciones u omisiones endilgadas a cada una de las autoridades públicas señaladas como demandadas.

Señaló que la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública ordenó la apertura de indagación preliminar en contra del Superintendente de Notariado y Registro, Dr. Eugenio Gil Gil, y del Notario Segundo del Círculo Registral de Sincelejo, Dr. Luis Eduardo Paternina Amaya, proceso que se individualizó con el radicado No. 162-86215, culminando con archivo de la indagación preliminar respecto del Superintendente mencionado, el 25 de febrero de 2004 y el traslado de la investigación a la Superintendencia Delegada para el Notariado, en lo referente al Notario encartado, con el fin de que se anexara la actuación al proceso disciplinario 287/02 impulsado por dicho organismo.

Afirmó que la Procuraduría General de la Nación, cumplió con la obligación de adelantar la correspondiente investigación disciplinaria y que en ningún momento ha incurrido en alguna omisión que haya afectado los derechos colectivos reseñados por el actor, dado que no se puede pretender que toda investigación disciplinaria concluya con sanción disciplinaria cuando esta depende de la demostración procesal de la responsabilidad disciplinaria del implicado sustentada en pruebas legalmente allegadas al proceso.

4.2 La Superintendencia de Notariado y Registro, a través de escrito radicado el 7 de mayo de 2004 (fls. 72 a 78 c1), contestó oportunamente la demanda, oponiéndose a todas las pretensiones por carecer de fundamento legal.

En síntesis estableció que en la Superintendencia de Notariado y Registro cursa una Indagación Preliminar contra algunos Notarios del Círculo de Sincelejo, con base en la comunicación dirigida por el Procurador General de la Nación a la Superintendencia, relacionada con su presunta intervención en política.

Señaló que contra el señor Luis Eduardo Paternina Amaya, Notario Segundo de Sincelejo, la Superintendencia promovió oficiosamente una investigación de carácter disciplinario por no remitir “las copias de los formularios de presentación y pago de los impuestos de Retención en la Fuente, Iva y Aporte Especial para la Administración de Justicia, obligación consignada en la Instrucción Administrativa No. 17 de 2000”, investigación que terminó en primera instancia con la imposición de una sanción, la cual fue recurrida por el señor Paternina, decretando el Superintendente Encargado, Dr. Jorge Humberto Galeano Lineros, la nulidad de la actuación y ordenando abrir en contra del notario dos investigaciones, la primera, por desacato a la Instrucción 17 de 2000 la cual concluyó con suspensión en el ejercicio del cargo por un mes, siendo confirmada en segunda instancia mediante Resolución No. 264 de 26-01-04, encontrándose pendiente su ejecución por parte de la Presidencia de la República y, la segunda, por omisión en el reembolso oportuno al Estado de los dineros recaudados por concepto de impuestos, la cual se encuentra en curso en la Dirección de Vigilancia de la Superintendencia de Notariado y Registro.

Concluyó que la Superintendencia de Notariado y Registro ha venido investigando y sancionando a los notarios de Sincelejo con mas de 2 años de anterioridad a la fecha de presentación de la Acción Popular en curso, motivo por el cual, no se le puede imputar omisión alguna en relación con el cumplimiento de sus obligaciones.

4.3 El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República - Vicepresidencia de la República (fls. 139 a 149 c1), mediante escrito presentado el 20 de mayo de 2002, también se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló que de la lectura de la demanda no se observa ninguna imputación clara y contundente dirigida en contra del Vicepresidente de la República en donde se concluya que con su acción u omisión haya vulnerado el derecho colectivo a la moralidad administrativa.  

5. La audiencia de pacto de cumplimiento.

El 16 de julio de 2004 se celebró la audiencia especial de pacto de cumplimiento (fls. 159 a 161 c1) sin que el accionante se hiciera presente razón por la cual se declaró fallida.

6. Alegatos de conclusión.

6.1 La Superintendencia de Notariado y Registro y el demandante, reiteraron las consideraciones expuestas a lo largo del proceso.

Cabe transcribir un aparte de lo expuesto por el actor en su escrito de alegatos:  “Se ha llegado incluso, a que familiares del Notario afectado, única y exclusivamente por sus actos propios, injurien o hijueputeen (sic) al accionante en plena vía pública, como por ejemplo, mi querida HAYDI ORDÓÑEZ, la esposa del Notario, por los hechos diamantinos de su cónyuge, la cual, estoy plenamente convencido, no lo deben saber sus hijos, que a la postre están siendo preparados “moral” y académicamente por su madre, para que en futuro no muy lejano ocupen la butaca notarial de su excelso padre. ¡Para qué engañarlos!”

7. La providencia impugnada

En sentencia de 15 de junio de 2005, el a quo denegó las pretensiones de la demanda, al concluir que la actividad de las entidades demandadas no atentaba contra los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público.

Consideró que la queja presentada por el accionante el 27 de enero de 2003 ante la Procuraduría General de la Nación contra los señores Eugenio Gil Gil y Luis Paternina Amaya, tuvo un adecuado trámite por parte de la Procuraduría, la cual, inició Indagación Preliminar radicada bajo el No. 162-86215/03, que culminó con la providencia de 25 de febrero de 2004 emanada de la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública en donde se ordenó el archivo de la Indagación Preliminar en cabeza del Dr. Eugenio Gil Gil y la remisión del expediente a la Superintendencia Delegada para el Notariado en lo concerniente al señor Luis Paternina, con el fin de que se anexara al Proceso Disciplinario 287/02 que se adelantaba en su contra.

Señaló que la Superintendencia de Notariado y Registro se ciñó a las normas legales, dado que adelantó la investigación disciplinaria contra el Notario Segundo del Círculo de Sincelejo, señor Luis Paternina Amaya, por intermedio de la Superintendencia Delegada para el Notariado, la cual mediante Resolución No. 1468 de 12 de mayo de 2003, confirmada por el Superintendente de Notariado y Registro a través de la Resolución No. 0264 de 26 de enero de 2004, sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo al notario referido, por no cumplir con la obligación de consignar los valores percibidos por concepto de retención en la fuente, IVA y aporte especial para la Administración de Justicia correspondiente al periodo comprendido entre septiembre de 2000 y febrero de 2001, siendo destituido del cargo a través de la resolución No. 2936 de 4 de junio de 2004 proferida por el Director de Vigilancia de la Superintendencia de Notariado y Registro.

En lo referente a la Vicepresidencia de la República estimó que es totalmente ajena a los hechos expuestos por el accionante.

El a quo concluyó que la actuación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por intermedio de la Unidad Administrativa Especial - Administración Local de Impuestos Nacionales de Sincelejo - División Cobranzas, al expedir la Resolución No. 073 de 14 de marzo de 2002 por medio de la cual se le concedió al Señor Paternina facilidad de pago de las obligaciones fiscales, no vulneró derecho colectivo alguno, dado que lo que hizo dicha entidad fue asegurar el pago de unos dineros que el funcionario, ya referido, no consignó en la oportunidad debida.

8. Razones de la impugnación

Contra la decisión del A quo interpuso recurso de apelación el accionante (fls. 363 a 365 c1), quien manifestó que los funcionarios de la Superintendencia de Notariado y Registro fueron los que “destruyeron y cambiaron el documento original enviado por la Procuraduría General de la Nación, por otro cuyo contenido desvirtuaba completamente la “queja” formulada, con el fin de preservar intacta y a favor de quién sabe que personas, la buena marcha de la institución, la fe notarial; (sic) y, que el patrimonio público quedara burlado”.

Concluyó que aunque se destituyó al Notario Segundo del Circulo Notarial de Sincelejo, la gravedad del asunto recae en el hecho de que la Unidad de la Superintendencia de Notariado y Registro fue cómplice de la conducta inmoral de los Notarios, al destruir el documento original de la queja presentada a la Procuraduría General de la Nación y efectuar falsificación material e ideológica con el objetivo de cubrir el fraude efectuado a la fe pública y al presupuesto nacional.

9. El señor Consejero Doctor Mauricio Fajardo Gómez puso en conocimiento de la Sala el impedimento para conocer del proceso de la referencia, en escrito fechado el 18 de mayo de 2006, por encontrarse incurso en la causal prevista en el numeral 6° del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, al existir pleito pendiente entre  el juez, su cónyuge o alguno de los parientes indicados en el numeral 3° y cualquiera de las partes, su representante o apoderado.  La Sala no aceptó el impedimento, decisión de la cual quedó constancia en el Acta de Sala No. 12.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Objetivo de esta acción

Según la demanda está constituido por la búsqueda de la protección de los derechos a la moralidad administrativa y al patrimonio público. Ambos tienen el carácter de colectivos en los términos del artículo 4 de la ley que reguló las acciones populares y de grupo.

En este orden de ideas, el análisis del caso se extenderá a la determinación de la vulneración o amenaza de los derechos colectivos enunciados, los cuales el accionante considera vulnerados por la mora en la consignación de los impuestos de Iva, retención en la fuente y aporte especial para la Administración de Justicia por parte de algunos Notarios del Circulo Notarial de Sincelejo, especialmente por el Notario Segundo, Dr. Luis Paternina Amaya, y por la falsificación material e ideológica efectuada a la queja presentada el 27 de enero de 2003 ante la Procuraduría General de la Nación

2. Lo demostrado

2.1. Que la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Administración Local de Impuestos Nacionales de Sincelejo -  División Cobranzas, concedió facilidad para el pago de las obligaciones fiscales que el señor Luis Eduardo Paternina Amaya adeudaba como Notario 2 del Circulo de Sincelejo, en razón al dinero recaudado por impuesto a la venta y retención en la fuente, de conformidad con los establecido en el artículo 9

 de la Ley 6 de 1992, por concepto de impuesto a la venta y retención en la fuente de la suma de $227.205.798, concediendo un plazo de 36 meses para el respectivo pago, mediante resolución No. 73 de 14 de marzo de 2002. (fls. 288 a 292 c1)

2.2 Que la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Administración Local de Impuestos Nacionales de Sincelejo -  División Cobranzas, concedió facilidad para el pago de las obligaciones fiscales que el señor Luis Eduardo Paternina Amaya adeudaba como Notario 2 del Circulo de Sincelejo, en razón al dinero recaudado por impuesto a la venta y retención en la fuente, de conformidad con los establecido en el artículo 9 de la Ley 6 de 1992, por concepto de impuesto a la venta y retención en la fuente de la suma de $117.271.203, concediendo un plazo de 20 meses para el respectivo pago, a través de la Resolución No. 22 de 23 de julio de 2003. (fls. 24 a 27 c1)

2.3. Que la Superintendencia delegada para el Notariado sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo al Dr. Luis Eduardo Paternina Amaya, siendo confirmada la decisión por el Superintendente de Notariado y Registro, por incumplir con la obligación de enviar a la Dirección de Vigilancia, fotocopia de las respectivas declaraciones de los valores percibidos por concepto de retención en la fuente, Iva y aporte especial para la Administración de Justicia, correspondiente al período comprendido entre septiembre de 2000 a febrero de 2001, tal como consta en la Resolución No. 1468 de mayo 12 de 2003 expedida por la Superintendencia Delegada para el Notariado confirmada por el Superintendente de Notariado y Registro mediante Resolución No. 0264 de 26 de enero de 2004. (fls. 81 a 120 c1)

2.4 Que la Superintendencia Delegada para el Notariado, destituyó del cargo de notario al Dr. Luis Eduardo Paternina Amaya por la consignación extemporánea de los dineros percibidos por concepto de Retención en la Fuente correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 1999; marzo, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, noviembre y diciembre de 2000; enero, febrero, abril, mayo, junio, julio y agosto e 2001; Impuesto a las Ventas correspondientes a los períodos dos y tres de 2001 y Aporte Especial para la Administración de Justicia de noviembre y diciembre de 2000 y enero a septiembre de 2001, mediante Resolución No. 2936 de 4 de junio de 2004. (fl. 169 c1)

2.5. Que dentro del periodo comprendido entre los meses de febrero a julio de 2003, no fue recibido en la Superintendencia de Notariado y Registro, el oficio No. 006VJHM remitido por la Procuraduría General de la Nación, en el que se encontraba contenida la queja presentada por el señor Víktor Hernández Mercado al Procurador General de la Nación el 27 de enero de 2003, por la mora en la consignación de los impuestos de IVA y retención en la fuente por parte de los notarios del círculo de Sincelejo, tal como se observó en las planillas de radicación de los documentos recibidos por la oficina de archivo y correspondencia de esa Superintendencia (fls. 199 a 202 c1)

2.6 Que en las planillas de la oficina de registro y control de correspondencia de la Procuraduría General de la Nación, se encuentra relacionadas las quejas recibidas y el trámite dado a las mismas, en relación con algunos notarios del circulo notarial de Sincelejo, entre los que se encuentra el señor Luis Paternina Amaya, en donde se observó que el 6 de septiembre de 2001 se expidió el auto de cargos contra el señor Paternina dentro de la Instrucción No. 17, notificándosele personalmente el 22 de octubre de 2001 y siendo remitidos los descargos en la misma fecha, además de constar que el 31 de octubre de 2001 se expide la Resolución mediante la cual se le sanciona por un mes en razón a las irregularidades presentadas frente a la consignación del dinero recaudado por concepto de impuesto a la venta y retención en la fuente. (fls. 268 a 276 c1)

2.7  Que la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, mediante Auto de 25 de febrero de 2004, ordenó el archivo de la indagación preliminar adelantada en contra del Doctor Eugenio Gil Gil, Ex Superintendente de Notariado y Registro, dentro del proceso disciplinario No. 162-86215/03, por no obrar dentro del proceso elementos probatorios suficientes para disponer la apertura de la investigación disciplinaria correspondiente y también ordenó remitir el cuaderno original del proceso disciplinario ya mencionado a la Superintendencia Delegada para el Notariado con el fin de que fuera anexado al proceso disciplinario No. 287/02 adelantado contra el Dr. Luis Eduardo Paternina Amaya, Notario 2 del Círculo de Sincelejo, por tratarse de los mismos hechos, es decir, la mora en la consignación de lo recaudado por concepto retención en la fuente, impuesto a las ventas y aporte especial para la Administración de Justicia.

2.8  Que el señor Víctor José Hernández M., mediante escrito presentado al Procurador General de la Nación el 24 de julio de 2003, le solicitó la apertura de investigación disciplinaria contra los Drs. Luis Paternina, Pablo Osorio y Luis Gonzalez, notarios de Sincelejo, por intervenir en política. (fl. 311 c1)

3. De la inexistencia de vulneración a los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público.

3.1 Frente a lo que se entiende por moralidad administrativa, la Sala precisó, en tesis que ha sido constantemente reiterad, que en un Estado pluralista como el que se identifica en la Constitución de 1991 (Art. 1), la moralidad tiene una textura abierta, en cuanto de ella pueden darse distintas definiciones. Sin embargo, si dicho concepto se adopta como principio que debe regir la actividad administrativa (Art. 209 ibídem), la determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo con la ley. Desde esta perspectiva, ha de considerarse como inmoral toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta.  Se advierte, por tanto, una estrecha vinculación entre este principio y la desviación de poder.

En suma, la jurisprudencia de la Corporación ha ido precisando el concepto de moralidad administrativa, como derecho colectivo que puede ser defendido por cualquier persona, del cual se destacan estas características: “a) es un principio que debe ser concretado en cada caso; b) al realizar el juicio de moralidad de las actuaciones, deben deslindarse las valoraciones sobre conveniencia y oportunidad que corresponde realizar al administrador de aquellas en las que se desconozcan las finalidades que debe perseguir con su actuación; c) en la práctica, la violación de este derecho colectivo implica la vulneración de otros derechos de la misma naturaleza.

Como ya lo ha precisado la Sal:

“La moral administrativa consiste en la justificación de la conducta de quien ejerce función pública, frente a la colectividad, no con fundamento en una óptica individual y subjetiva que inspire al juez en cada caso particular y concreto, sino en la norma jurídica determinadora de los procedimientos y trámites que debe seguir éste en el cumplimiento de la función pública que le ha sido encomendada.

Por contera la vulneración a la moral administrativa no se colige de la apreciación individual y subjetiva del juez en relación con la conducta de quien ejerce función pública; tal inferencia, como lo ha concluido la Sala, surge cuando se advierte la inobservancia grosera, arbitraria y alejada de todo fundamento legal, de las normas a las cuales debe atenerse el administrador en el cumplimiento de la función pública. Cabe agregar que la sola desatención de los trámites, procedimientos y reglamentos establecidos normativamente para el ejercicio de la función pública, en que el encargado de la misma incurra, no lleva a concluir automáticamente y sin fórmula de juicio, la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa; es necesario además, que de la conducta transgresora del ordenamiento establecido pueda predicarse antijuridicidad.

Así, se concluye que la moralidad administrativa está inescindiblemente vinculada al cumplimiento de las funciones que se establecen en la norma para el ejercicio de un cargo, porque es en el ordenamiento jurídico donde la actuación del encargado de la función pública encuentra su justificación frente a la colectividad y por ende está estrechamente relacionada con el principio de legalidad, cuya vulneración puede darse por extralimitación o por omisión de las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones (artículo 6 de la C.N.), comprometiendo la responsabilidad del agente causante de la vulneración, no sólo frente al Estado y los directamente afectados en un derecho subjetivo amparado en una norma, sino frente a la colectividad interesada en que se mantenga la moralidad administrativa, derecho cuyo disfrute no corresponde a un titular determinado y concreto sino a toda la comunidad.”

Los notarios conforme lo señalado por la Honorable Corte Constitucional son particulares que ejercen funciones públicas a través de la figura de descentralización por colaboració

, siendo el notariado un servicio público que implica el ejercicio de la fe notaria

 la cual otorga plena autenticidad, de una parte, a las diferentes declaraciones emitidas ante el notario y, de otra parte, a lo expresado por éste respecto de los hechos percibidos en el ejercicio de sus funciones y con cumplimiento de los requisitos que la ley establec.

Como ejecutor de función administrativa, en el cumplimiento de la misma, deben observar los principios establecidos en el artículo 209 superior, entre los cuales ocupa un lugar preponderante el de moralidad, que atañe al ejercicio de la función que les ha sido encomendada con sujeción a las normas que regulan el tema y en busca del logro de los intereses colectivos, lo cual se opone a actuaciones movidas por un interés personal alejado de aquel propio de la función administrativa.

En esencia, el marco normativo, al cual deben ceñirse los notarios en el cumplimiento de sus funciones está dado por los artículos 131 y 210 de la Constitución Política; el Decreto Ley 960 de 1970, que reguló los deberes, inhabilidades, incompatibilidades, conflicto de intereses, competencias y las formalidades de la actividad notarial; el Decreto 2163 de 1970 que consagró lo referente al nombramiento y solicitud de licencias; el Decreto 2148 de 1983 que reglamentó algunas de las disposiciones contenidas en el Decreto Ley 960 de 1970; la Ley 588 de 2000 que reglamentó el ejercicio de la actividad notarial, el Decreto 624 de 1989 que consagró el estatuto tributario y la Ley 734 de 2002 que estableció el régimen disciplinario.

Además de las normas anteriormente reseñadas, la Superintendencia de Notariado y Registro expide Instrucciones Administrativas las cuales orientan a los notarios en el adecuado desarrollo de la normatividad a la que están sujetos, como es el caso de la No. 03 de 27 de febrero de 2003, que consagró las instrucciones para el diligenciamiento del informe estadístico notarial.

Entre una de las funciones asignadas por la ley a los notarios, se encuentra la de ser recaudadores del impuesto a las ventas y retención en la fuente, además de estar obligados a efectuar el aporte especial para la administración de justicia y algunas contribuciones.

En relación con tales dineros, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37

 del Estatuto Tributario, se genera para los agentes retenedores la obligación de consignarlos dentro de los plazos que señale el Gobierno Nacional cada año y en los sitios que éste determin

.

Específicamente en relación con los Notarios el artículo 60

 ibidem, estableció que tienen la obligación de consignar dentro del término señalado por el Gobierno, los dineros obtenidos por la venta de servicios notariales.  Cabe recordar que el impuesto a las ventas, IVA, se recauda por toda actividad notarial prestada y la base gravable en la prestación de los servicios esta conformada por el valor total de la remuneración que reciba el notario por la prestación del servicio.

Es decir, que el Estatuto Tributario señala específicamente la obligación a los recaudadores de impuestos de realizar la consignación correspondiente, ya que dichos dineros, por tener la connotación de públicos, deben ser manejados con total transparencia.

De otro lado, la Ley 6 de 1992 en desarrollo del artículo 131 constitucional, creó el aporte especial para la Administración de Justici

, que los notarios deben pagar en una cuantía equivalente al 10% sobre los ingresos brutos de la notaría, salvo las excepciones contempladas en la ley.

Y el artículo 198 No. 1

 del Decreto Ley 960 de 1970, les impuso la obligación de responder por los dineros que los usuarios del servicio les otorguen por el pago de los impuestos o contribuciones, dado que el aprovechamiento de los mismos a favor propio o de un tercero se encuadra dentro de una de las conductas que constituyen falta disciplinaria.

Igualmente, el artículo 19 de la ley 29 de 1973 ordenó a los notarios consignar a favor de la DIAN, los dineros que los contribuyentes dejen bajo su custodia para el pago de los impuestos y contribuciones dentro de los términos señalados, dado que de lo contrario podrían versen incursos en acciones de tipo penal, civil y disciplinari

.

Para el control de esta obligación, los notarios deben remitir a la Superintendencia de Notariado y Registro, dentro de los 15 primeros días de cada me, las copias de los formularios correspondientes a la presentación y pago de los impuestos y aporte ya referidos, ante la Administración de Impuestos Nacionales - DIAN.

La omisión en el cumplimiento de las obligaciones tributarias se califica como una falta gravísim

, dado que se lesiona el erario público y va en contravía de los principios éticos y jurídicos que guían la actividad notarial, atentándose contra la majestad, dignidad y eficiencia del servicio, habida consideración al hecho de que los dineros recaudados son del Estado y no entran a formar parte del patrimonio del notario, por lo tanto, no puede disponer de ellos a su libre albedrío y como agente retenedor debe, en primer lugar, recaudarlos y, en segundo lugar, consignarlos en la forma y en los términos fijados por la ley.

Por lo tanto, el incumplimiento de esta obligación, dará origen a la imposición de sanciones, que dependiendo del grado de participación del notario, sus antecedentes en el servicio y en materia disciplinaria, concordantes con los factores de circunstancias atenuantes y agravantes de responsabilida

, consistirá en multa, suspensión o destitució.

Conforme a lo acreditado en el sub examine, la Procuraduría General de la Nación, inició investigación disciplinaria en contra del Ex Superintendente de Notariado y Registro, Dr. Eugenio Gil Gil y del Notario 2 del círculo de Sincelejo, Dr. Luis Paternina Amaya, con base en la queja que interpuso el 27 de enero de 2003 el señor Víktor José Hernández Mercado, en la cual afirmó, de una parte, que el notario ya referido había incumplido con la obligación de cancelar a tiempo los impuestos de retención en la fuente, IVA y el aporte especial para la administración de justicia dentro de las fechas señaladas para tal efecto por el Gobierno Nacional y que para esa fecha estaba cancelando los dineros adeudados en cuotas mensuales a la Administración de Impuestos Nacionales - DIAN y, de otra parte, que el Superintendente conociendo las faltas en que incurrió el notario 2° de Sincelejo no lo investigó, habiendo destituido a varios notarios del mismo círculo por los mismos hechos, razón por la cual, le solicitó al Procurador que investigara tal conducta por constituirse en falta disciplinaria.

El Código Disciplinario Único, Ley 734 de 200, consagró una normatividad concreta para los notarios, en donde el legislador dispuso que se les aplicaría el régimen especial instaurado para los particulares.

Lo anterior implica, que la Procuraduría General de la Nación conservó su poder preferente en lo relativo al ejercicio del poder disciplinario, sin suprimir la facultad de la Superintendencia de Notariado y Registro, como órgano de control especial de la actividad notarial, de aplicar el régimen específico creado para los notarios.

De conformidad con las pruebas obrantes dentro del proceso, la Procuraduría General de la Nación a través de la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, abrió proceso disciplinario radicado con el número 162-86215, y en la etapa de indagación preliminar ordenó mediante auto de 25 de febrero de 2004, el archivo de la indagación adelantada contra el Dr. Eugenio Gil Gil por considerar que el Superintendente cumplió con las funciones asignadas en la Ley, dado que cursaba en la Superintendencia Delegada para el Notariado, el proceso disciplinario No. 287/02 en contra del mencionado notario, el cual se inició de oficio, por los hechos expuestos por el quejoso y además porque la primera instancia dentro de la investigación disciplinaria está a cargo de la Superintendencia Delegada, conociendo en segunda instancia el Superintendente (fls. 278 a 283 c1).

Así mismo, ordenó remitir el expediente a la Superintendencia Delegada para el Notariado con el fin de que se anexara al proceso disciplinario No. 287/02 que cursaba en contra del Dr. Luis Eduardo Paternina Amaya.

En auto de cargos de 7 de marzo de 2003 formulado por la Superintendencia Delegada para el Notariado dentro del proceso disciplinario 287/02 al Dr. Luis Eduardo Paternina Amaya, Notario 2° del circulo de Sincelejo, se observó que las conductas identificadas como faltas disciplinarias se concretan en la omisión y mora en la cancelación de los impuestos de IVA, retención en la fuente y aporte especial para la administración de justicia. (fls. 278 a 283 c1)

En lo referente a la Superintendencia de Notariado y Registro se observa que mediante Resolución No. 1468 de mayo 12 de 2003 proferida por la Superintendencia Delegada para el Notariado, confirmada por el Superintendente de Notariado y Registro a través de la Resolución No. 0264 del 26 de enero de 2004, se sancionó al Dr. Luis Eduardo Paternina Amaya, Notario Segundo del Círculo de Sincelejo, con suspensión en el ejercicio del cargo, por incumplir con la obligación de enviar fotocopia de las respectivas declaraciones de los valores percibidos por concepto de retención en la fuente, IVA y aporte especial para la Administración de Justicia correspondiente al período comprendido entre septiembre de 2000 a febrero de 2001.(fl. 169 c1)

Posteriormente, mediante Resolución No. 2936 de 4 de junio de 2004, proferida por la Dirección de Vigilancia de la Superintendencia de Notariado y Registro, el notario referido fue sancionado con destitución del cargo. (fl. 169 c1)

En lo referente a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, obra en el expediente la Resolución No. 73 del 14 de marzo de 2002 mediante la cual la Administración Local de Impuestos Nacionales de Sincelejo - División Cobranzas, de conformidad con lo establecido en el artículo 9

 de la Ley 6 de 1992, otorgó facilidad de pago al Dr. Luis Eduardo Paternina Amaya, para la cancelación de la deuda con el Fisco Nacional por concepto de impuesto a las ventas y retención en la fuente, concediéndole para tal efecto un plazo de 36 meses. (fls. 288 a 292 c1)

Lo anterior no implica vulneración a los intereses colectivos por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por el contrario, los acuerdos de pago celebrados con los deudores tributarios contribuyen a la preservación del patrimonio público mediante la recuperación de los dineros adeudados al fisco nacional.

Por consiguiente, la Sala considera que no ha existido vulneración o amenaza a la moralidad administrativa por parte de la Procuraduría General de la Nación, de la Superintendencia de Notariado y Registro ni por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, quienes se ciñeron a los lineamientos señalados por el legislador para el cumplimiento de sus funciones en materia disciplinaria y tributaria.

En relación con la Vicepresidencia de la República, se observó a través de todo el proceso, que es ajena a los hechos expuestos por el accionante y en consecuencia no puede endilgársele acción u omisión alguna que permita deducir que amenazó o vulneró el derecho colectivo a la moralidad administrativa o al patrimonio público.

Frente al “documento desplazado y desaparecido” que el recurrente menciona como objeto de ilícito por parte de la Superintendencia de Notariado y Registro al destruir y cambiar el documento original presentado ante la Procuraduría General de la Nación de fecha 27 de enero de 2003, en donde se consignaba la queja frente a las irregularidades por la mora en la consignación de los impuestos y aportes por parte de los notarios del círculo de Sincelejo, específicamente contra el Notario Segundo, por el que reposa con fecha del 24 de julio de 2003 donde se solicita la investigación de tres Notarios de Sincelejo por intervención en política,  no obra dentro del expediente prueba alguna de la falsedad material e ideológica, siendo competencia de la Fiscalía General de la Nación la investigación del supuesto delito de falsedad documental, sin que sea la acción popular el mecanismo idóneo para encuadrar una conducta como punible.

3.2. En cuanto al derecho colectivo al patrimonio público cabe señalar que este  concepto no se agota en la enumeración de los bienes inembargables, imprescriptibles e inalienables ni en los que integran el territorio colombiano (arts. 63 y 101 C.P.), sino que “por patrimonio público debe entenderse la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva; su protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales”.

Además, ha señalado esta Sala que aunque “pueda imaginarse un daño a la moralidad administrativa aislado de sus consecuencias..., en la práctica, es difícil concebir un evento en que la administración se separe de los imperativos del principio de la moralidad sin afectar otros derechos colectivos como el de la defensa del patrimonio público, el de la libre competencia económica, el de la seguridad pública  o el de la prevención de desastres técnicamente previsibles, entre otros

.

Así, en el mismo análisis que se realizó frente al derecho colectivo de la moralidad administrativa en el caso objeto de estudio, esta intrínseco el derecho colectivo del patrimonio público, esto es, que al concluir que no se ha vulnerado la moralidad administrativa alegada por el actor y que según él la consecuencia directa era la vulneración del patrimonio, no probada la primera, necesariamente no se da su consecuencia. En efecto, no está probado que la Procuraduría General de la Nación, la Superintendencia de Notariado y Registro y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales hayan omitido el cumplimiento de sus obligaciones en materia disciplinaria y tributaria, razón por la cual, mal puede concluirse detrimento al patrimonio público.     

En conclusión, es evidente que no existe vulneración del patrimonio público y a la moralidad administrativa, en cabeza de las entidades demandadas en lo que tiene que ver con la investigación y trámite del proceso disciplinario iniciado en contra del Notario Segundo del Circulo de Sincelejo, por la no cancelación oportuna de los dineros recaudados por concepto del impuesto de retención en la fuente, IVA y el aporte especial para la Administración de Justicia, por cuanto quedó demostrado dentro del proceso que el trámite e imposición de las sanciones respectivas se realizó conforme a la ley. No se demostró dentro del proceso anomalía alguna, razón por lo cual, tampoco se vulneró el patrimonio público.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada, esto es, aquella dictada por el Tribunal Administrativo de Sucre, el 15 de junio de 2005.

REMÍTASE por Secretaría a la Defensoría del Pueblo, copia del presente fallo, para que sea incluido en el Registro Público Centralizado de Acciones Populares y  de Grupo previsto en el artículo 80 de la ley 472 de 1998.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUELVASE

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Última actualización: 5 de octubre de 2020