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RETIRO DEL SERVICIO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO - Mayor de la Policía Nacional / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS - Acto administrativo no requiere motivación / RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO - Requiere recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa / FALSA MOTIVACION - No se configura / RETIRO DEL SERVICIO - Incumplimiento de deberes propios del cargo / DESVIACION DE PODER - No existe nexo causal entre su desvinculación y la queja presentada por acoso laboral

Según el criterio del Consejo de Estado no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, ya que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio.   (...)   En este orden de ideas, aunque el retiro por voluntad del Gobierno Nacional o del director de la Policía Nacional y el llamamiento a calificar servicios constituyen una separación del servicio activo, se resalta que estas dos figuras administrativas tienen requisitos y finalidades diferentes.   (...)   Es evidente que el actor recibió continuos llamados de atención por cuanto no estaba cumpliendo con el plan de seguridad ciudadana, en ese sentido, si bien no se le puede responsabilizar en su integridad por el aumento significativo en algunos de los delitos que aquejaban al municipio de Sincelejo, debe tenerse en cuenta que no buscó algún mecanismo que tendiera a ser efectivo en reducir los índices de criminalidad, pues fue finalmente esta razón por la cual se recomendó el retiro del servicio.    (...)   De otro lado, en cuanto al segundo argumento que propuso el recurrente, según el cual, no se tuvo en consideración que la tasa de homicidios y hurtos ascendieron para el año 2013, se debe afirmar que dentro del plenario no existe prueba que permita a la Sala realizar alguna comparación entre los años 2012 y 2013, respecto de los índices de criminalidad, razón por la cual no es de recibo tal aseveración. Sin embargo, en este aspecto es necesario reiterar que no es que al demandante se le cuestione por el aumento en la tasa de criminalidad, lo que acontece es que como Comandante del municipio de Sincelejo debió desplegar todas las herramientas legales que tuviera a su alcance para reducir aquellos índices y no permitir que éstos se incrementaran.    (...)   Por lo anterior, no puede alegarse que el Decreto 1135 de 31 de mayo de 2013, por medio del cual el Ministro de Defensa Nacional retiró del servicio activo de la Policía Nacional por voluntad del Gobierno Nacional al demandante, se encuentra viciado de falsa motivación, por cuanto se encuentra probado que los hechos que tuvo en cuenta la Administración para adoptar la decisión existieron, es decir, la realidad fáctica y jurídica concuerda con los argumentos propuestos por el Ministerio de Defensa Nacional para retirar al demandante del servicio, razón por la que este cargo no prospera.    (...)   La Sala al estudiar el cargo endilgado con las pruebas que obran en el expediente puede afirmar que no existe nexo causal entre la presunta represalia por parte del Coronel Gutiérrez Lombana con la desvinculación del demandante, dado que la queja que presentó el demandante fue posterior a la fecha en que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional se reunió para recomendar su retiro.  Debe señalarse que el actor no demostró a través de otros elementos probatorios que en efecto estaba siendo víctima del acoso laboral o persecución por parte de quien fue en su momento el superior jerárquico, pues tan solo se limitó a realizar afirmaciones sin el más mínimo respaldo probatorio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1135 DEE 2013 / LEY 857 DE 2003 / LEY 573 DE 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 70001-23-33-000-2014-00035-01(0147-15)

Actor: ANDRES FELIPE HENAO CASTAÑO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SEGUNDA INSTANCIA.  ASUNTO: ESTABLECER SI EL ACTO DE RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO NACIONAL SE ENCUENTRA VICIADO DE FALSA MOTIVACIÓN O DESVIACIÓN DE PODER.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 25 de septiembre de 2015[1], después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obran en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 9 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Andrés Felipe Henao Castaño en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

ANTECEDENTES[2]

1.1 La demanda y sus fundamentos.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011, el señor Andrés Felipe Henao Castaño, por intermedio de apoderado judicial[3], demandó el Decreto 1135 de 31 de mayo de 2013, por medio del cual el Ministro de Defensa lo retiró del servicio por "voluntad del Gobierno".

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitó, el reintegro, sin solución de continuidad, en el grado que ostente sus compañeros de curso; el reconocimiento y pago de todos los salarios y demás emolumentos dejados de recibir desde que se causó su retiro; la indexación de las sumas reconocidas; y, el cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 193 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo.

Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado del demandante, así:

Indicó que el señor Andrés Felipe Henao Castaño fue nombrado mediante Resolución 003676 de 1998 como Subteniente y que para el momento del retiro del servicio era Mayor de la Policía Nacional.

Destacó que el 12 de febrero de 2013 presentó una solicitud de investigación ante el Director General de la Policía Nacional en contra del Coronel Salvador Gutiérrez Lombana, quien para esa época era su jefe inmediato, por considerar que además de que recibía malos tratos por parte de éste, lo propuso en la junta de retiro.

Enunció que mediante Decreto 1135 de 31 de mayo de 2013 el Ministro de Defensa lo retiró del cargo, siguiendo la recomendación efectuada por la Junta Asesora en el Acta 002 APRP-GRUSE-3-22 de 5 de febrero de 2013. Al respecto consideró que en este informe existen varias falsedades y, además, no se efectuó un examen de su hoja de vida ni la trayectoria policial.

Agregó que durante los años 2011 y 2012 fue calificado en su desempeño laboral en rango superior y no fue sancionado disciplinariamente ni penalmente, con lo cual no concuerda esta situación con la decisión de retiro.

En su sentir, su retiro se debió a una venganza y persecución por parte del Coronel Salvador Gutiérrez Lombana, dado que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa no tuvo en cuenta, ni siquiera, el formulario de seguimiento del periodo anterior al año 2013, pues de haberlo hecho se hubiesen percatado la cantidad de registros positivos que logró.

Destacó que su retiro obedeció, aparentemente, por mejoramiento del servicio, sin embargo, una vez fue retirado, los homicidios se incrementaron de forma alarmante hasta el punto que tuvo que presidir el Ministro de Defensa un consejo de seguridad en el Departamento de Sincelejo.

1.2 Normas violadas y concepto de violación.

Como disposiciones violadas citó las siguientes:

Constitución Política, el preámbulo y los artículos 4, 3, 25, 28, 48, 49 y 218; Ley 857 de 2003, artículo 1; Decreto 1791 de 2000, artículo 62.

Como concepto de violación de las normas invocadas, el demandante consideró que los actos acusados están viciados de nulidad, por cuanto:

Si bien la naturaleza y fin de las carreras de la Fuerza Pública permite el retiro discrecional de sus integrantes sin que se vulnere el debido proceso y el derecho de defensa, no se puede desconocer que ello procede siempre y cuando obedezcan a razones objetivas discutidas, demostradas y puestas a conocimiento de los afectados, para que las puedan controvertir. Al respecto, la Corte Constitucional[4] se ha pronunciado sobre el retiro discrecional en el sentido de señalar que los retiros no pueden ser arbitrarios.    

Aseguró que el Acta 002 de 2013 no cuenta con los parámetros establecidos en las normas, dado que solo se expresaron los registros negativos y se dejaron de lado los más de 131 registros positivos que había adquirido entre el año 2012 y 2013; en tal sentido, si la Junta Asesora no tuvo en cuenta la calificación del desempeño laboral ni los antecedentes administrativos, penales, disciplinarios o de inteligencia, no se explica entonces cuáles fueron entonces las verdaderas razones por las que fue se recomendó su retiro.

Destacó que su desvinculación se produjo luego de que denunciara ante el Director General de la Policía Nacional al Coronel Salvador Gutiérrez Lombana por acoso laboral y persecución y, además, se fundamentó por el aparente mejoramiento del servicio, pero está demostrado que éste no mejoró, dado que cuando dejó de ser Comandante del Distrito de Policía de Sincelejo aumentó la tasa de homicidios significativamente.

Expresó que se le vulneró su mínimo vital, por cuanto carece de otro medio de sustento, concretamente, porque fue educado por el Estado para ser Policía Nacional.

1.3 Contestación de la demanda.

El Ministerio de Defensa - Policía Nacional, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos[5].

Precisó que ha sido reiterada la jurisprudencia en advertir que en virtud del principio de congruencia el juez debe ceñirse a los supuestos fácticos expuestos en la demanda y de acuerdo con ellos determinar si se dan o no los presupuestos de la acción para entrar a conceder la súplicas deprecadas, puesto que son los hechos enunciados por el demandante los que enmarcan materialmente el litigio y sobre las cuales recaerá el debate. Por lo anterior, los cargos en contra del acto demandado se reducen a la aparente falsa motivación y violación del debido proceso.

Indicó que el acto de remoción o la previa recomendación del Comité de Evaluación no necesariamente debe expresar los motivos, dado que se expide en el ejercicio de la facultad discrecional, sin embargo debe tenerse en cuenta que el acto acusado cuenta con la debida motivación y acta lo dispuesto en el Acta 002 de 5 de febrero de 2013, en la cual se recomendó la desvinculación del demandante.

Afirmó que en tratándose de decisiones discrecionales, el registro en la hoja de vida del actor de una calificaciones superiores en el desempeño de las funciones constitucional y legalmente asignadas no le generan por si solas fueron alguno de estabilidad, ni pueden limitar tal potestad que la ley le concede al nominador, máxime cuando ha sido criterio del Consejo de Estado[6] que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de sus funciones, no otorgan una prerrogativa de permanencia en el mismo.

Finalmente expuso que el hecho de que el demandante haya puesto una queja en contra del Coronel Salvador Gutiérrez, ante el Director General el 23 de febrero de 2013 por el presunto acoso laboral, no quiere decir que sea la causa que llevó a la Junta Asesora a recomendar el retiro del servicio, principalmente, porque dicha sugerencia fue dada el 5 de febrero de 2013, es decir, tiempo antes de haberse presentado la queja.

1.4 La sentencia apelada[7].

El Tribunal Administrativo de Sucre, mediante sentencia de 9 de octubre de 2014, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas. Lo anterior por las razones que a continuación se pasan a exponer:

Enunció que la facultad discrecional debe estar soportada en elementos objetivos dentro de los cuales el juez pueda entrar a valorar en su adecuación a los fines de la norma y la proporcionalidad de los hechos que le sirvieron para tomar la determinación, los cuales pueden estar presentes tanto en la hoja de vida del funcionario afectado como en los archivos de la entidad[8].

Señaló que se debía tener presente que el servicio tiene una exigencia de confiabilidad y de eficiencia que implica que los altos mandos de la institución puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando; por esta razón, la decisión que tome el Gobierno Nacional debe ser razonada y sustentada en el informe previo que realice la respectiva Junta Asesora, para efectos de no incurrir en arbitrariedad.

Dijo que en el presente caso la decisión adoptada de retirar al demandante del servicio contó con un soporte razonable, objetivo y proporcional acorde con la eficiencia y eficacia de la institución; prueba de ello fue que en el Acta 002 APROP GRURE -3 22 de febrero de 2013 la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional sometió a consideración la solicitud de retiro del servicio formulada en contra del demandante, concluyendo que resultaba viable en virtud a que no reunía las exigencias de confiabilidad que implica el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales.

Agregó que en el Decreto 1135 de 31 de mayo de 2013 suscrito por el Ministro de Defensa se expusieron las razones por las cuales se tomó la determinación de retirar del servicio activo al demandante, siendo estas, los continuos registros negativos en sus formularios de seguimiento y evaluación durante el año 2012 en los cuales se demuestra los constantes llamados de atención que se le hacían debido al incremento de criminalidad y de homicidios en el Departamento de Sucre.

Advirtió que la circunstancia de no existir en contra del actor sanciones disciplinarias ni condenas penales no es per se impedimento alguno del ejercicio de la especial facultad de retiro discrecional, pues precisamente esta última tiene objeto y finalidad diferentes a la de aquellas, como lo es, la de evitar la afectación en la prestación del servicio.

Finalmente, atendiendo lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., condenó en costas a la parte demandante.

El recurso de apelación

La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los motivos que se exponen a continuación[9]:

En su sentir, si bien es cierto la Junta de Evaluación recomendó su retiro el 5 de febrero de 2013, también lo es que los hechos que lo generaron fueron del 14 de diciembre de 2012 dado que fue en esa fecha en que se comenzó a evidenciar el acoso laboral que recibía por parte del Coronel Salvador Gutiérrez Lombana.

Destacó que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional no solicitó la información del desempeño laboral ni el concepto de los Comandantes para poder recomendar su desvinculación, con lo cual se prueba que se incurrió en falsa motivación y abuso de poder por cuanto es obligación tener en cuenta tanto los antecedentes disciplinarios como los informes de inteligencia.

Enunció que mediante Oficio S-2014-011529 de 25 de julio de 2014 el Jefe de Talento Humano del Departamento de Policía informó que durante el periodo de julio a diciembre de 2013 no se retiró a ningún oficial por la facultad discrecional a pesar del aumento de la actividad delictiva especialmente en homicidios y atracos en el distrito uno de Policía de Sincelejo; al respecto destacó que en el año 2013 cuando el actor ya no era comandante del Departamento de Policía de Sincelejo se incrementó la tasa de homicidios en un 19%, de hurto al comercio en un 33% y del robo de vehículos en un 100%; en ese sentido, no existió mejoramiento del servicio con su desvinculación.

Expresó que no entiende por qué se excluyeron todas las 131 anotaciones positivas y no se ponderaron frente a las negativas; de hecho, si eran más las valoraciones positivas se debió, de conformidad con el numeral 5º del artículo 42 del Decreto 1800 de 2000[10], tenerlo en cuenta para participar en los planes de estímulos que determine la Dirección General de la Policía Nacional.

Indicó que el A - quo no analizó los documentos que prueban que el análisis efectuado por la junta asesora carece de los elementos de juicio para tomar la determinación de recomendar el retiro del señor Andrés Felipe Henao Castaño, tales como las calificaciones del desempeño laboral y los formularios de seguimiento de los años 2012 y 2013.

1.6. Concepto del Ministerio Público.

La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación, rindió concepto mediante escrito en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos[11]:

Manifestó que si bien existen anotaciones positivas y felicitaciones, también es cierto que se hicieron registros negativos relacionados con la falta de compromiso, liderazgo y disciplina; lo que quiere decir entonces que el retiro del demandante se efectuó en el ejercicio de la facultad discrecional de que goza el nominador, fundada en la pérdida de confiabilidad que implicaba el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales como Oficial de la Policía Nacional.

CONSIDERACIONES

Planteamiento del problema jurídico

De acuerdo a lo señalado en la sentencia de Primera Instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandante en calidad de apelante único, se extrae que en el sub-lite el problema jurídico se contrae a determinar si el retiro por voluntad del gobierno del señor Andrés Felipe Henao Castaño  se encuentra viciado de falsa motivación y desviación de poder, en la medida en que no se tuvo en cuenta su trayectoria, las anotaciones positivas en el año inmediatamente anterior a su desvinculación y la queja que interpuso por el presunto acoso laboral por parte de un superior.

Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: i) del retiro del personal uniformado en la Policía Nacional; ii) retiro por llamamiento a calificar servicios; iii) retiro por voluntad del Gobierno Nacional o del Director General de la Policía Nacional; iv) hechos probados; y, v) caso en concreto.

i) Del retiro del personal uniformado en la Policía Nacional

El artículo 6 del Decreto Ley 573 de 1995 reguló el retiro para los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional indicando que:

"(...) Artículo 75. Retiro. Es la situación en que por disposición del Gobierno Nacional para Oficiales a partir del grado de Coronel o por Resolución Ministerial para los demás grados, o de la Dirección General de la Policía Nacional para suboficiales, unos y otros, cesan en la obligación de prestar servicio, salvo en los casos de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización.

El retiro de los oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de oficiales generales, inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, destitución, suspensión solicitada por la Justicia Ordinaria, que exceda de ciento ochenta (180) días y muerte.

PARÁGRAFO. Los retiros de los oficiales por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno, se dispondrán en todos los casos por Decreto del Gobierno Nacional."

Después, el artículo 54 del Decreto Ley 1791 de 2000, expedido por el Presidente de la República, desarrolló el retiro en la Policía Nacional, así:

"(...) ARTÍCULO 54. RETIRO. Es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.

(...)".

Posteriormente fue expedida la Ley 857 de 2003, por medio de la cual reguló el retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, en los siguientes términos:

"(...) ARTÍCULO 1o. RETIRO. El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.

El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel.

El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional.

El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte.

(...)".

ii) Retiro por llamamiento a calificar servicios

Esta causal de retiro estaba descrita en el artículo 8 del Decreto Ley 573 de 1995 señalando que "(...) Los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años de servicio (...,)".

Así mismo, el Decreto Ley 1791 de 2000 en el artículo 57 dispuso que el personal de oficiales de la Policía Nacional solo podía "(...) ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años de servicio (...)".

A su turno, la Ley 857 de 2003 que modificó el Decreto Ley 1791 de 2001, estableció las siguientes causales de retiro:

"(...) ARTÍCULO 2o. CAUSALES DE RETIRO. Además de las causales contempladas en el Decreto-ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos:

4. Por llamamiento a calificar servicios.

5. Por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía Nacional, en el caso de los Suboficiales.

6. Por incapacidad académica."

Y, frente al llamamiento a calificar servicios el artículo 3º ídem dispone que "(...) [e]l personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro (...)".

Al respecto ha considerado la Corte Constitucional que el retiro del personal uniformado de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios es una forma normal de retiro del servicio activo cuando se cumple el requisito de tiempo de servicio, para permitirle al uniformado ser beneficiario de la asignación de retiro[12].

Por su parte, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado ha definido esta causal de retiro del servicio como un instrumento para remover al personal de las instituciones militares y de policía cuando cumplan los requisitos para acceder a la asignación de retiro con el fin de facilitar la evolución institucional, indicando sobre el particular:

"(...) Tratándose del llamamiento a calificar servicios se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan. En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.

En punto del tema del llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución [...]. En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos. (...)".[13]

Esta Corporación también ha precisado que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es una sanción o trato degradante, sino un instrumento por el cual se permite que los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares disfruten de la asignación de retiro.[14]

Por otra parte, la motivación del acto que efectúa el llamamiento a calificar servicios está dada en la ley, de modo que no es necesario que el acto administrativo exprese motivos adicionales.[15] Frente a este aspecto la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha considerado:

"(...) El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre.

(...)

Insiste la Sala, es incuestionable que el Gobierno Nacional está autorizado por la Ley para retirar (por llamamiento a calificar servicios) a los oficiales, después de haber cumplido quince (15) o más años de servicio, facultad que, como ya se hizo precisión, se presume ejercida en beneficio del buen servicio público".[16]

En consecuencia, según el criterio del Consejo de Estado no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, ya que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio.

iii) Retiro por voluntad del Gobierno Nacional o del Director General de la Policía Nacional

El artículo 7 del Decreto Ley 573 de 1995 que modificó el artículo 76 del Decreto Ley 41 de 1994, reguló las causales de retiro activo del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, entre ellas el retiro absoluto por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, que según el artículo 12 ídem procedía en los siguientes términos:

"(...) ARTÍCULO 12. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional el Gobierno Nacional o la Dirección General, según el caso, podrán disponer el retiro de los Oficiales y Suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, establecido en el artículo 50 del Decreto 41 de 1994.

(...)".

El Presidente de la República expidió el Decreto Ley 1791 de 2000 que reguló en los artículos 55 las causales de retiro para los oficiales y suboficiales, y en el 62 el retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional. Disposiciones que fueron declaradas inexequibles en la sentencia C-253 de 2003 expedida por la Corte Constitucional, al considerar que: «el presidente de la República no tenía facultades para derogar, modificar o adicionar el Decreto 537 de 1995 y en consecuencia no podía regular en el Decreto 1791 de 2000 el tema de la suspensión y retiro del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional a que aquel se refirió».[17]

Posteriormente, la Ley 857 de 2003 desarrolla el retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional previendo que el retiro procede por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los oficiales y por el director general de la Policía Nacional en el caso de los suboficiales. En efecto, el artículo 4 de la referida ley establece:

"(...) ARTÍCULO 4o. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DEL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales.

(...)".

Así, esta causal de desvinculación se caracteriza por ser un retiro absoluto que se puede ejercer por el Gobierno Nacional o el director general de la Policía Nacional, sin que sea relevante que el integrante de la Policía Nacional tenga un tiempo de servicios necesario para el reconocimiento de la asignación de retiro; y requiere recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional cuando se trate de oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación para los suboficiales.  

En cuanto a las diferencias fundamentales entre el retiro por llamamiento a calificar servicios y por voluntad del Gobierno o del director general de la Policía Nacional, la Corte Constitucional en la sentencia T-107 de 2016 indicó:

"(...) En síntesis, el retiro por llamamiento a calificar servicios es una herramienta con la que cuentan las instituciones de la Fuerza Pública para garantizar la renovación o el relevo del personal uniformado dentro de las escalas jerarquizadas propias de la institución y permitir con ello el ascenso y la promoción de otros funcionarios, régimen especial dispuesto por mandato constitucional y desarrollado en los Decretos Ley 1790 y 1791 de 2000 y las Leyes 857 de 2003 y 1104 de 2006. El presupuesto que da razón a la aplicación de esta causal tal y como se mencionó es haber cumplido un tiempo mínimo en la institución y tener derecho a la asignación de retiro.

A diferencia de lo anterior, el retiro Discrecional en las Fuerzas Militares y el retiro por Voluntad del Gobierno Nacional o del Director General de la Policía Nacional  han sido instituidas con la finalidad de velar por el mejoramiento del servicio frente a casos de corrupción  o graves situaciones que afecten el desempeño de la función institucional, en aras de garantizar la seguridad ciudadana y la misma seguridad del Estado, sin que se requiera que el uniformado haya tenido un tiempo mínimo de servicio con el cual adquiera el derecho a una asignación de retiro."[18].

En este orden de ideas, aunque el retiro por voluntad del Gobierno Nacional o del director de la Policía Nacional y el llamamiento a calificar servicios constituyen una separación del servicio activo, se resalta que estas dos figuras administrativas tienen requisitos y finalidades diferentes.

iv) Hechos probados

Vinculación laboral del demandante

De acuerdo con el extracto de la hoja de vida del señor Andrés Felipe Henao Castaño se evidencia que prestó sus servicios como Oficial de la Policía Nacional desde el 5 de noviembre de 1998 hasta el 14 de junio de 2013, siendo su último cargo Comandante del Distrito de Policía de Sincelejo[19].

Hoja de vida

En la hoja de vida del actor hay anotaciones positivas y negativas sobre su desempeño desde que inicio como cadete en el año 1996 hasta el 31 de diciembre de 2012 cuando fungía como Comandante del Distrito de Policía de Sincelejo[20].

Retiro del servicio

Por medio del Decreto 1135 de 31 de mayo de 2013 el Ministro de Defensa Nacional retiró del servicio activo de la Policía Nacional por voluntad del Gobierno Nacional al señor Andrés Felipe Henao Castaño, por cuanto la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional el 5 de febrero de 2013 así lo había recomendado[21].

v) Caso en concreto.

En atención al alcance dado al recurso de apelación por parte del actor, a continuación se procede a abordar los dos asuntos que condensan su alegato:

Falsa motivación.

Para entender la causal de nulidad por falsa motivación, es necesario indicar que los actos administrativos en su contenido se distinguen por sus elementos, a saber: los sujetos, objeto, causa o motivo, finalidad, formalidad y mérito. En relación con la motivación, la jurisprudencia constitucional, ha explicado en detalle su significado, en los siguientes términos:

"(...) La motivación del acto, contenida dentro de lo que usualmente se denomina "los considerandos" del acto, es una declaratoria de cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a la emanación, o sea los motivos o presupuestos del acto; constituye por lo tanto la fundamentación fáctica y jurídica con que la administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tomada y es el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad. De la motivación sólo puede prescindirse en los actos tácitos, pues allí no hay siquiera una manifestación de voluntad; salvo en ese caso, ella es tan necesaria en los actos escritos como en los actos verbales.

Por tratarse de una enunciación de los hechos que la administración ha tenido en cuenta, constituye frente a ella un "medio de prueba en verdad de primer orden", sirviendo además para la interpretación del acto (...)"[22].

En este orden de ideas, para la Corte Constitucional la motivación de los actos administrativos tiene fundamento en el principio de publicidad establecido por el artículo 209 de la Constitución Política, como uno de los principios que orientan la función administrativa. Particularmente, la motivación es aquella en la que se plasman las razones de hecho y de derecho que dan lugar a la decisión que se expide.

A partir de lo anterior, puede afirmarse que los actos administrativos deben estar motivados expresando las disposiciones normativas y las razones de hecho que dieron lugar a la decisión que se adopta. Al respecto, no puede olvidarse que todo acto administrativo tiene un móvil o motivo determinante para su expedición, esto es, ha estado precedido de unas circunstancias de hecho o de derecho que deben incluirse dentro de su texto. Así, la motivación se convierte en un elemento fundamental para determinar las causas que impulsaron a la administración a manifestar su voluntad.

Para establecer si se incurre en esta causal de nulidad del acto administrativo, se hace necesario examinar los antecedentes fácticos y jurídicos del mismo, para llegar a concluir que existe una incongruencia entre los motivos invocados por el funcionario y la decisión final. Así, habrá falsa motivación cuando al analizar el acto administrativo se evidencia la divergencia entre la realidad fáctica y/o jurídica con los motivos esgrimidos en el acto administrativo.

Desde hace varios años esta Corporación ha manifestado que para que haya lugar a la declaración de falsa motivación "es necesario que los motivos alegados por el funcionario que expidió el acto, en realidad no hayan existido o no tengan el carácter jurídico que el autor les ha dado, o sea que se estructure la ilegalidad por inexistencia material o jurídica de los motivos, por una parte, o que los motivos no sean de tal naturaleza que justifiquen la decisión tomada"[23].

Adicionalmente la jurisprudencia, en lo relativo a la revisión judicial de la falsa motivación de un acto administrativo, ha señalado que quien aduce que se ha presentado dicha causal "tiene la carga de la prueba, es decir, de demostrar la falsedad o inexactitud en los motivos que explícita o implícitamente sustentan el acto administrativo respectivo, habida cuenta de la presunción de legalidad de que se hallan revestidos los actos administrativos[24]".

De acuerdo con lo anterior, se concluye lo siguiente: (i) la falsa motivación puede estructurarse cuando en las consideraciones que contiene el acto, se incurre en un error de hecho o de derecho, ya sea porque los hechos aducidos en la decisión son inexistentes o, cuando existiendo éstos son calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, y (ii) quien impugna un acto administrativo bajo el argumento de encontrarse falsamente motivado, tiene la carga probatoria (onus probandi) de demostrarlo, dado que sobre los actos de la administración gravita una presunción de legalidad que debe ser desvirtuada por quien pretenda impugnarlos[25].

Además también se puede afirmar que los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son: i) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; ii) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y iii) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala procede a analizar, entonces, los diferentes argumentos en que el recurrente sustenta esta causal, el primero, que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional no tuvo en cuenta las calificaciones del desempeño laboral, los formularios de seguimiento ni tampoco solicitó el concepto de los Comandantes para poder recomendar su desvinculación; el segundo, que no existió mejoramiento del servicio por cuanto la tasa de homicidios y de hurtos ascendieron en el año 2013, esto es, cuando el actor ya no era comandante del Departamento de Policía de Sincelejo; y el tercero, que no se ponderaron las anotaciones positivas frente a las negativas.

En lo que se refiere al primer señalamiento, es necesario afirmar que contrario a lo que afirma el recurrente, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional tuvo en cuenta el formulario de seguimiento del año 2012, prueba de ello, es lo establecido en el Acta 002-APROP-GRURE-3-22 de 5 de febrero de 2013 por medio de la cual la citada autoridad administrativa recomendó el retiro del servicio del demandante, por considerar que:

"(...) teniendo en cuenta que no reúne las exigencias de confiabilidad que implica el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, lo que se evidencia en el formulario de seguimiento y evaluación del año 2012, por los continuos registros por situaciones que afectan el servicio policial, registros entre los que podemos citar, entre otros, los siguientes: 24-05-2012 "... al evaluado se le realiza la siguiente afectación negativa del análisis de criminalidad del periodo comprendido del 01 de enero al 23 de mayo 2011-2012, donde se observa con enorme preocupación un incremento del 45% con (9) casos de homicidio en el Primer Distrito de Sincelejo. Es de anotar que este delito va en aumento en comparación con el año anterior afecta de manera visible los niveles de percepción y sensación de seguridad en la unidad"; 01-06-2012 "... se realiza la presente afectación al señor Oficial por su falta de profesionalismo, compromiso liderazgo y trabajo en equipo al no aportar resultados significativos de capturas relacionadas con el microtráfico en la unidad bajo su mando, en los diferentes planes de seguridad ciudadana ordenados por el mando institucional "plana Colombia Segura Estatuto de Seguridad Ciudadana" motivo por el cual fue objeto del llamado de atención el Comando del Departamento ante los escasos resultados obtenidos. ..."; 05-06-2012 "... se le consigna la presente afectación al señor Oficial pos su falta de responsabilidad, disciplina y compromiso institucional, por no estar atento a los requerimientos del Comando del Departamento de Policía Sucre, a través de la comunicación..."; 22-06-2012 se le hace el presente registro al evaluado, teniendo en cuenta que como Gerente del Delito de Homicidio en el Departamento de sucre, ha obtenido a la fecha un aumento significativo del 18% con (11) casos de homicidio en la unidad. Es de anotar que este delito va en aumento en comparación al año anterior afecta de manera visible los noveles de percepción y sensación de seguridad en la región sucreña...", 11-10-2012 "se inserta el siguiente registro en el formulario de seguimiento, toda vez que se observa poca reacción policial y la no aplicación de la estrategia nacional contra el delito de impacto que afecta la seguridad ciudadana, los resultados de los responsables de los homicidios es nula. El índice de inseguridad va en aumento, lo que genera una falta de confianza ciudadana, pérdida de credibilidad y mala percepción se seguridad en el municipio de Sincelejo y la región que lidera, como lo demuestra la estadística, donde se observa un resultado nulo en cuanto a la lucha contra este flagelo, permitiendo el aumento de las lesiones personales con arma de fuego (...)". (Lo resaltado y en negrilla es de la Sala).

Nótese que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional tan solo citó algunas de las anotaciones negativas del señor Andrés Felipe Henao Castaño, quiere decir que analizó el formulario de seguimiento del año 2012[26] en su integridad, en donde se evidencia que existieron múltiples afectaciones del servicio por cuanto los índices de criminalidad estaban en aumento en el municipio de Sincelejo, para mayor ilustración la Sala citará algunos de ellos:

Fecha Seguimiento de anotaciones
DMA
31312Ítems 3.3 Gestión Operativa: Reducción de índices Delincuenciales: al evaluado se le realiza la presente Afectación Negativa del análisis de criminalidad del periodo comprendido del 01 de enero al 31 de marzo 2011-2012, donde se observa con enorme preocupación un incremento del 30,77% con (4) casos de homicidio en el Primer Distrito Sincelejo. Es de anotar que este delito que va en aumento en comparación al año anterior afecta de manera visible los niveles de percepción y sensación de seguridad en la unidad, así:


INDICE DELICTIVO DISTRITO PRIMER -SINCELEJOCOMPARATIVO 01-01 AL 31-03 DE 2011-2012ÍNDICE DELICTIVO20112012ABS%HOMICIDIO1317430.77%INDICE DELICTIVO DISTRITO PRIMER -SINCELEJOCOMPARATIVO 01-03 AL 31-03 DE 2011-2012INDICE DELICTIVO20112012ABS%HOMICIDIO484100%Por lo que se recomienda revisar con el personal bajo su mando la situación que se está presentando en las estaciones que integran su unidad policial, identificando los posibles agentes generadores de inseguridad que han incrementado indudablemente el índice del homicidio, para así verificar y ajustar la eficiencia, eficacia, efectividad y el impacto que está generando la aplicación de la Estrategia Nacional Contra el Homicidio, la cual tiene por objetivo contrarrestar los índices de violencia criminal especialmente en este delito de impacto, al igual que la operacionalización de la estrategia institucional para la consolidación de la seguridad ciudadana en sus siete iniciativas estratégicas, con el fin de dar respuesta satisfactoria y oportuna a las comunidades del Primer Distrito Sincelejo en materia de seguridad y convivencia ciudadana.
160412Ítems 3.3 Gestión Operativa "Reducción de índices Delincuenciales": En la fecha se realiza la presente Afectación Negativa al señor oficial por su falta de liderazgo, compromiso, disciplina y trabajo en equipo al no cumplir con la reducción de los delitos de impacto y el aumento de la operatividad en las estaciones del distrito bajo su cargo en lo que va corrido del año 2012, en relación con el mismo periodo de tiempo del año anterior. Por lo que se exhorta implementar nuevas estrategias de trabajo en busca de lograr mejores resultados para el Distrito y el Comando del Departamento de Policía Sucre.
INDICE DELICTIVO DISTRITO UNO - SINCELEJOCOMPARATIVO 01-01 AL 13-04 DE 2011-2012INDICE DELICTIVO20112012ABS%HOMICIDIO COMUN1620425%HOMICIDIO ACCIDENTE DE TRANSITO56120%HURTO A COMERCIO2119450%HURTO A MOTOCICLETA5968915%
INDICE OPERATIVO DISTRITO UNO - SINCELEJOCOMPARATIVO 01-01 AL 134)4 DE 2011-2012INDICE OPERATIVO20112012ABS%AUTOMOTORES RECUPERADOS30-3-100%MOTOCICLETAS RECUPERADAS108-2-20%TOTAL MILLONES RECUPERADOS13384-49%-37%CASOS DE INCAUTACIONES186184-2.-1%CONTRABANDO VALOR POR MILLONES 30-3-100%ARMAS INCAUTADAS CON PERMISOS 74-3-43%COCAINA GRS \9831-67-68%
160412ítems 3.3 Gestión Operativa "Reducción de índices Delincuenciales": En la fecha se consigna la presente Afectación Negativa al señor oficial por el aumento del homicidio en la ciudad de Sincelejo, no siendo efectivo con los planes de Seguridad Ciudadana, al no aplicar Ia estrategia de los once componentes de la Dirección General de la Policía Nacional; a pesar de las reiteradas ordenes, consignas e informes de inteligencia, en las comunas seis, siete y ocho, donde se siguen presentando situaciones negativas de homicidio que afectan la credibilidad y confianza ciudadana en la Policía Nacional; demostrando poca efectividad y eficiencia con las ordenes emanada. Por lo que se exhorta implementar nuevas estrategias de trabajo en busca de lograr mejores resultados para el Distrito y el Comando del Departamento de Policía Sucre
240512Ítems 3.3 Gestión Operativa: Reducción de índices Delincuenciales: al evaluado se le realiza la presente Afectación Negativa del análisis de criminalidad del periodo comprendido del 01 de enero al 23 de Mayo 2011-2012, donde se observa con enorme preocupación un incremento del 45% con (9) casos de homicidio en el Primer Distrito Sincelejo. Es de anotar que éste delito que va en aumento en comparación al año anterior afecta de manera visible los niveles de percepción y sensación de seguridad en la unidad, así:
INDICE DELICTIVO DISTRITO PRIMER –SINCELEJOCOMPARATIVO 01-01 AL 23-05 DE 2011-2012INDICE DELICTIVO20112012ABS%HOMICIDIO2029945%INDICE DELICTIVO DISTRITO PRIMER -SINCELEJOCOMPARATIVO 01-05 AL 23-05 DE 2011-2012INDICE DELICTIVO20112012ABS% HOMICIDIO154400%
INDICE DELICTIVO ESTACION SINCELEJOCOMPARATIVO 01-01 AL 23-05 DE 2011-2012INDICE DELICTIVO2011.2012ABS%HOMICIDIO18261844%
Por lo que se recomienda al señor Gerente Delito del Homicidio, revisar con el personal bajo su mando (Comandante de Estación, CAI, Líderes de Cuadrante y Patrullas de Vigilancia) la situación que se está presentando en la ciudad de Sincelejo del departamento de Sucre, identificando los posibles agentes generadores de inseguridad que han incrementado indudablemente el índice del homicidio, para así verificar y ajustar Ia eficiencia, eficacia, efectividad y el impacto que está generando la aplicación de la Estrategia Nacional Contra el Homicidio, la cual tiene por objetivo contrarrestar los índices de violencia criminal especialmente en este delito de impacto, al igual que la operacionalización de la estrategia institucional para la consolidación de la seguridad ciudadana en sus siete iniciativas estratégicas, con el fin de dar respuesta satisfactoria y oportuna a la comunidad del municipio de Sincelejo en materia de Seguridad y Convivencia ciudadana.
010612Ítems 3.3 Gestión Operativa "Efectividad en los Planes de Seguridad Ciudadana": En la fecha se realiza la presente Afectación al señor Oficial por su falta de profesionalismo, compromiso, disciplina, liderazgo y trabajo en equipo, al no aportar resultados significativos de capturas relacionadas con las ordenes de capturas en Ia unidades bajo su mando, en los diferentes Planes de Seguridad Ciudadana ordenados por el mando institucional "Plan Colombia Segura estatuto de seguridad ciudadana" motivo por el cual fue objeto de llamado de atención el Comando del Departamento ante escasos resultados obtenidos.
050612Ítems 3.1 Comportamiento Personal "Acatamiento de Normas": en la fecha se le consigna la presente Afectación al señor Oficial, por su falta de responsabilidad, disciplina y compromiso institucional, por no estar atento a los requerimientos del Comando del Departamento de Policía Sucre, a través del medio de comunicación (Teléfono Institucional), cuando era solicitado por ese medio por los mandos superiores, demostrando desconocimiento a las ordenes emitidas por el Comando de !a unidad, concerniente en estar atento al medio en todo momento por si se presenta algún requerimiento de Ia ciudadanía que merite el servicio policial.
220612Ítems 3.3 Gestión Operativa: "Efectividad planes de seguridad ciudadana": en la fecha se le hace el presente registro al evaluado, teniendo en cuenta que como Gerente del delito de Homicidio en el Departamento de Sucre, ha obtenido a la fecha un aumento significativo del 18% con (11) casos de homicidios en la unidad. Es de anotar que este delito que va en aumento en comparación al año anterior afecta de manera visible los niveles de percepción' y sensación de seguridad en la región sucreña. Por lo que se recomienda al señor Gerente, revisar con él personal bajo su mando (Comandantes de Estación, CAI, Líderes de Cuadrante y Patrullas de Vigilancia) la situación que se está presentando en el departamento de Sucre, identificando los posibles agentes generadores de inseguridad que han incrementado indudablemente el índice del homicidio, para así verificar y ajustar la eficiencia, eficacia, efectividad y el impacto que está generando la aplicación de la Estrategia Nacional Contra el Homicidio, la cual tiene por objetivo contrarrestar los índices de violencia criminal especialmente en este delito de impacto, al igual que la operacionalización de la estrategia institucional para la consolidación de la seguridad ciudadana en sus siete iniciativas estratégicas, con el fin de dar respuesta satisfactoria y oportuna a la comunidad en materia de seguridad y convivencia ciudadana.
111012ítem 3.3 "Gestión Operativa" Efectividad Planes De Seguridad Ciudadana: en la fecha se inserta el siguiente registro en el formulario de seguimiento, toda vez que se observa poca reacción policial y la no aplicación de Ia estrategia nacional contra el delito de impacto que afecta Ia seguridad ciudadana, los resultados de capturas de los responsables de los homicidios es nula. El índice de inseguridad van en aumento lo que genera una falta de confianza ciudadana, pérdida de credibilidad y mala percepción de seguridad en el municipio de Sincelejo y la Región que lidera, como lo demuestra la estadística donde se observa un resultado nulo en cuanto a la lucha contra este flagelo, permitiendo el aumento de las lesiones personales con arma de fuego, se le recomienda desplegar de manera focalizada y articulada con la estrategia nacional contra el homicidio de estos delitos en el primer distrito, de Policía Sucre, es de recordar al señor oficial que dentro de las estrategias a realizar deben ser educativas, disuasivas, preventivas y operativas en ese tramo; actividades que están inmersas dentro de su misionalidad.
1011123.1 Comportamiento "Compromiso Institucional: A la fecha se inserta el siguiente registro en el formulario de seguimiento al evaluado, por no supervisar y estar atento el servicio que presta la vigilancia del personal bajo su mando, toda vez que fue objeto de llamado de atención por parte del Comando de Departamento, al ver que las unidades de Policía de Vigilancia no se encontraban ejerciendo sus funciones de policía si no que se encontraban ejerciendo otra actividad demostrando su falta de compromiso ante la institución además portando mal el uniforme sin gorra beisbolera.

Con fundamento en lo anterior, es evidente que el señor Andrés Felipe Henao Castaño recibió continuos llamados de atención por cuanto no estaba cumpliendo con el plan de seguridad ciudadana, en ese sentido, si bien no se le puede responsabilizar en su integridad por el aumento significativo en algunos de los delitos que aquejaban al municipio de Sincelejo, debe tenerse en cuenta que no buscó algún mecanismo que tendiera a ser efectivo en reducir los índices de criminalidad, pues fue finalmente esta razón por la cual se recomendó el retiro del servicio.

Ciertamente, dentro de los compromisos concertados entre el demandante y la institución policial para el año 2012 se encontraba la reducción de los homicidios en un 10% con relación al año anterior, aspecto que de acuerdo a las observaciones realizadas no logró, razón por la que su desempeño afectó negativamente el servicio policial, y por ello, la decisión adoptada se encuentra adecuada a los fines perseguidos por la norma y proporcional a los hechos que le sirven de causa.

En otras palabras, dado que por el grado y el cargo que ostentaba el señor Andrés Felipe Henao Castaño era susceptible de ser evaluado atendiendo las directrices establecidas por el Comando Central, el Gobierno Nacional podía en uso de la facultad que le otorga el artículo 4º de la Ley 857 de 2003 por cuanto era evidente que se estaba viendo afectada la actividad de la Policía Nacional.

Ahora bien, el demandante en aras a controvertir las anotaciones negativas o afectaciones en el formulario de seguimiento, debió presentar alguna prueba que tendiera a demostrar que tales aseveraciones eran falsas o inconsistentes, situación que no ocurrió. En efecto, si el Comandante Operativo de Seguridad Ciudadana afirmó que el señor Andrés Felipe Henao Castaño no estaba cumpliendo con las funciones y metas establecidas, lo mínimo que debía realizar era probar que realizó todas las actividades necesarias y que se encontraban a su alcance para dar cumplimiento a aquellos compromisos adquiridos; de hecho, se evidencia que el demandante en ningún momento presentó alguna reclamación frente a las observaciones negativas, con lo cual se puede concluir que existió una aceptación tácita de las mismas.

De otro lado, en cuanto al segundo argumento que propuso el recurrente, según el cual, no se tuvo en consideración que la tasa de homicidios y hurtos ascendieron para el año 2013, se debe afirmar que dentro del plenario no existe prueba que permita a la Sala realizar alguna comparación entre los años 2012 y 2013, respecto de los índices de criminalidad, razón por la cual no es de recibo tal aseveración. Sin embargo, en este aspecto es necesario reiterar que no es que al demandante se le cuestione por el aumento en la tasa de criminalidad, lo que acontece es que como Comandante del municipio de Sincelejo debió desplegar todas las herramientas legales que tuviera a su alcance para reducir aquellos índices y no permitir que éstos se incrementaran.

Por último el apoderado del demandante consideró que no se ponderaron las anotaciones positivas frente a las negativas, no obstante, no se puede desconocer que cuando existen condiciones excepcionales de excelencia en el cumplimiento de sus deberes es a la administración a quien le compete demostrar las razones por las cuales tomó la decisión de retirar al empleado pero este no es el caso del demandante, quien si bien demostró ser un buen Oficial de policía se vio envuelto en una situación que generó desconfianza sobre su actuación policial.

En ese sentido, las anotaciones negativas responden a unos hechos endilgados al actor y puestos en conocimiento de sus superiores y el hecho de que éstas sean menores a las positivas no alcanzan a desvirtuar el acto acusado, máxime cuando la eficiente prestación del servicio es una obligación de todo servidor público por lo que la buena conducta, las felicitaciones y la ausencia de sanciones disciplinarias no dan garantía de estabilidad, menos en relación con los servidores de la Policía Nacional, que por la naturaleza de sus funciones, requieren, entre otras virtudes y aptitudes, confianza, dedicación, lealtad, disponibilidad y plena capacidad física e intelectual. .

Por lo anterior, no puede alegarse que el Decreto 1135 de 31 de mayo de 2013, por medio del cual el Ministro de Defensa Nacional retiró del servicio activo de la Policía Nacional por voluntad del Gobierno Nacional al señor Andrés Felipe Henao Castaño, se encuentra viciado de falsa motivación, por cuanto se encuentra probado que los hechos que tuvo en cuenta la Administración para adoptar la decisión existieron, es decir, la realidad fáctica y jurídica concuerda con los argumentos propuestos por el Ministerio de Defensa Nacional para retirar al demandante del servicio, razón por la que este cargo no prospera.

Desviación de poder.

La jurisprudencia y la doctrina[27] clasifican las diferentes manifestaciones de la desviación de poder, generalmente en dos grandes grupos: aquellos casos en que i) el acto o contrato administrativo es ajeno a cualquier interés público -venganza personal, motivación política, interés de un tercero o del propio funcionario; y, ii) el acto o contrato es adoptado en desarrollo de un interés público, pero que no es aquel para el cual le fue conferida competencia a quien lo expide o celebra; categoría a la que se aproxima igualmente la desviación de procedimiento en la que la administración disimula el contenido real de un acto, bajo una falsa apariencia, recurriendo a un procedimiento reservado por la ley a otros fines, con el fin de eludir ciertas formalidades o de suprimir ciertas garantías.

Ahora bien, por efectos de la presunción de derecho que ampara los actos administrativos, éstos se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, de manera que corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Esta Corporación ha hecho énfasis en la dificultad probatoria que representa la apariencia externa de legalidad con que las actuaciones administrativas viciadas de desviación de poder nacen a la vida jurídica, lo que no exime por supuesto al Juzgador de tener las pruebas necesarias "que no dejen la más mínima duda de que al expedir el acto controvertido el agente de la administración que lo produjo no buscó obtener un fin obvio y normal determinado al efecto, sino que por el contrario, se valió de aquella modalidad administrativa para que obtuviera como resultado una situación en todo diversa a la que explícitamente busca la Ley.[28]"

Cuando se trata de la desviación de poder por el torcido ejercicio de una facultad discrecional que está en la voluntad del agente que desempeñaba la función, es preciso acreditar comportamientos suyos que lo hayan llevado a un determinado proceder para que quede claramente definida la relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo.  

El móvil, como ha sido definido, es el fin o el propósito que se quiere lograr con la expedición de una decisión administrativa, esto es, lo que en definitiva conlleva a la autoridad a tomar una medida en determinado sentido, pero atendiendo siempre el interés general y el mejoramiento del servicio público. De tal suerte que, cuando exista contrariedad entre el fin perseguido por la ley y el obtenido por el autor del acto, se configura esta causal de ilegalidad.

En el presente caso el apoderado del demandante sustenta esta causal en la queja que interpuso el 12 de febrero de 2013 ante el Director General de la Policía Nacional, en donde señaló al Coronel Salvador Gutiérrez Lombana como la persona que fue lo acosaba laboralmente y la que se encargó de proponer su nombre para que fuera desvinculado de la Policía Nacional. Concretamente el señor Andrés Felipe Henao Castaño estableció lo siguiente[29]:

"(...) Respetuosamente me dirijo a mi general con el fin de informar la novedad que se presentó en el departamento de policía de sucre por parte del señor coronel Salvador Gutiérrez Lombana comandante del departamento en su momento, el maltrato constante a los oficiales y al personal subalterno tanto en forma verbal, como su actitud déspota y arrogante en el trato con las personas que laboramos en este departamento igualmente informo a mi general que nunca realizo una reunión de oficiales para conocer políticas o lineamientos o cuales eran nuestras necesidades o dificultades dentro nuestro trabajo; y a la vez solicito una petición a mi general pues he sido informado que el señor Cr. Salvador Gutiérrez Lombana me propuso para la junta de retiros de la policía por un hecho sucedido el 14 de diciembre del 2012 a las 22:30 horas aproximadamente donde por radio me llama la atención por la salida a turno de un personal ya que se encontraba al mando del teniente Murcia Óscar comandante de la estación Sincelejo y este encargado de realizar el cierre de establecimientos públicos como se realiza los fines de semana, y por el radio me dice mi coronel" que hay que colocarse la camisa" para trabajar, y yo conteste por radio " que tenía la camiseta puesta y que estaba siguiendo las órdenes dadas por él", esta respuesta le molesto pero en ningún momento la realice en tono grosero o irrespetuoso; en días anteriores manifestaba por radio "que tenía seis oficiales para Sincelejo y que ninguno servía para nada "esto escuchado por todo el personal subalterno de la estación, nos tenían en horario laboral a los oficiales de la estación Sincelejo de 06:00 am a 01:00 am bajo una constante presión.

Me llamó al comando donde me ordeno salir con 60 días de vacaciones y me dijo "que cualquiera podía ser comandante de distrito y que tomaría acciones contra mí", yo salí con las vacaciones pero me estoy enterando que el tomo esto en forma de personal y me propuso para junta de retiro, informo a mi general que no me encuentro investigado ni por corrupción, disciplina policial .procuraduría, ni por ningún ente oficial y mis folios de vida a través de los años en la institución son de buen desempeño jamás tuve inconvenientes con ningún comandante, mi vida es la policía nacional .además en el grado en que estoy no puedo fallarle a mi familia y menos arriesgar mi libertad con actos deshonestos, pido mi general muy respetuosamente se investiguen estos hechos para que no se cometa una injusticia para conmigo pues es claro que esto es una clara persecución en mi contra por parte de mi coronel.

(...)".

De la anterior queja conoció el Comandante Región de Policía No. 8, quien en su calidad de Consejero de Conciencia adelantó el procedimiento interno el 11 de abril de 2013, registrado en el Acta 002 / Región 8 - COMAN - 8-2, por el presunto acoso laboral que recibió el señor Andrés Felipe Henao Castaño por parte del Coronel Salvador Gutiérrez Lombana y en la cual se destaca lo siguiente[30]:

"(...) Versiones: Se da inicio al procedimiento de lectura de la queja radicada ante la Dirección General de la Policía Nacional, con número 023629 y allegada a este Comando de Región como se anotó anteriormente, suscrita por el Mayor ANDRÉS FELIPE HENAO CASTAÑO dentro de la cual se expresan de manera bilateral (queja anexa) presuntas irregularidades que para el quejoso podrían constituir acoso laboral en su contra, ejercidas por el Coronel SALVADOR GUTIERREZ LOMBANA, cuando fungía como Comandante del Departamento de Policía, por lo anterior a continuación los sujetos pasivos y activos dan a conocer sus versiones, así:

  1. Mayor ANDRÉS FELIPE HENAO CASTAÑO sujeto pasivo, quien manifiesta que:
  2. Mi queja general es con respecto a un hecho del 15 de diciembre por trabajos laborales hay un desacuerdo con mi coronel Salvador y le pedí disculpas a mi coronel sin embargo se (sic) decidió sacarme en vacaciones y entiendo debe haber una programación de las mismas, después de salir de vacaciones y me entero por mis amistades en Bogotá que mi coronel me solicito el retiro de la institución, posteriormente en febrero me presento de vacaciones ante mi coronel González y encuentro un escrito de mi coronel Salvador Gutiérrez donde me solicitaba el retiro y esto es preocupante mi general por las consecuencias que esto implica, esto me preocupa llevo 16 años en la Policía, no tengo investigaciones ni disciplinarias, ni mucho menos penal, considero que juega mi estabilidad laboral y mi familia, por una decisión tomada en su momento, este es mi argumento.

  3. Coronel SALVADOR GUTIERREZ LOMBANA, sujeto activo, quien manifiesta que:
  4. En primer lugar al escuchar al señor mayor Henao, yo solo dure 6 meses en ese Departamento de lo cual el Mayor solo laboró tres meses y creo que la falta argumentada por el mayor no se configura como acoso laboral y me acojo a la Ley 1010 de 2006 en su artículo 8 y si él considera que yo violé sus derechos me atendré a las instancias pertinentes, como Comandante lo que hice fue encausar la disciplina y en ningún momento se hizo persecución alguna y reitero nuevamente me acojo al artículo 8º de esta ley de acoso laboral, en ningún momento existió de mi parte maltrato ni ninguna causal o hecho que constituya acoso laboral.

    (...)

    COMPROMISOS ADQUIRIDOS EN LAS PARTES.

  5. Mayor ANDRÉS FELIPE HENAO CASTAÑO sujeto pasivo, quien se COMPROMETE A: No tiene deseos de conciliar las conductas que según lo manifestado anteriormente lo afectan como funcionario de la Policía Nacional.
  6. Coronel SALVADOR GUTIERREZ LOMBANA, sujeto activo, quien se COMPROMETE A: Igualmente el señor Coronel manifiesta acogerse a los dispuesto por la Ley 1015 de 2006, es decir que las conductas no constituyen acoso laboral, en especial el literal a).

(...)".

La Sala al estudiar el cargo endilgado con las pruebas que obran en el expediente puede afirmar que no existe nexo causal entre la presunta represalia por parte del Coronel Salvador Gutiérrez Lombana con la desvinculación del demandante, dado que la queja que presentó el demandante fue posterior a la fecha en que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional se reunió para recomendar su retiro.

Debe señalarse que el señor Andrés Felipe Henao Castaño no demostró a través de otros elementos probatorios que en efecto estaba siendo víctima del acoso laboral o persecución por parte de quien fue en su momento el superior jerárquico, pues tan solo se limitó a realizar afirmaciones sin el más mínimo respaldo probatorio.

Adicionalmente no se puede desconocer que quien efectuó las anotaciones que sirvieron de sustento para proferir el acto acusado en el correspondiente formulario de seguimiento para el año 2012, fue el Comandante Operativo de Seguridad Ciudadana, el Teniente Coronel Jhon Milton Arévalo Rodriguez y, además, que el Coronel Salvador Gutiérrez Lombana no participó en la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, con lo cual se puede asegurar que éste último no tuvo injerencia en la determinación que adoptó el Ministro de Defensa de retirarlo del servicio de la Policía Nacional.

Por las anteriores razones, el cargo no prospera

Finalmente en relación a la condena en costas, es pertinente señalar que aunque el origen de éstas obedece a un principio de responsabilidad patrimonial que tienen las partes[31], cuando con sus actuaciones procesales incurren en mala fe o temeridad, también es cierto que éstas actualmente constituyen causales o reglas que expresamente refiere la ley para su declaratoria, liquidación y ejecución.  

Bajo este entendido, cabe precisar que el criterio para la imposición de costas inicialmente estaba dado por observancia de la conducta asumida por las partes[32], no obstante, con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, se advierte que en el artículo 188[33] se hace mención a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil que respecto a la materia señala en el artículo 392[34]: "(...) En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, la condenación en costas se sujetará a las siguientes reglas: Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o un amparo de pobreza, sin perjuicio artículo 73 (...)".

Consecuente con lo anterior y dado que con la entrada en vigencia del Código General del Proceso, el artículo 365 señaló que "(...) En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe (...).", se tiene que el criterio subjetivo que en principio operaba y que hacía referencia al examen que debía realizar el juez para determinar si hubo o no culpa en quien promovió el proceso, recurso o incidente o se opuso a él y resultó vencido, dejo de existir cuando se acogió con la nueva normatividad el criterio objetivo que simplemente indica que las costas en los casos señalados en los artículos anteriores, son a cargo de la parte vencida.

Es necesario señalar que recientemente esta Corporación[35], respecto de la condena en costas, en relación a la aplicación del Decreto 01 de 2 de enero de 1984[36], dijo lo siguiente:

"(...) La norma contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no impone al funcionario judicial la obligación de condenar en costas, solo le da la posibilidad de "disponer", esto es, de pronunciarse sobre la procedencia o no de imponerlas.  

La mencionada sentencia, precisó que si bien es cierto en la Ley 1437 de 2011, no aparece la previsión que contenía el artículo 171 del Decreto 01 de 1984, referido a la potestad de imponer condena en costas, "teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes...", también lo es que la norma establecida en la Ley 1437 de 2011, no impone la condena de manera automática, frente a aquel que resulte vencido en el litigio, pues debe entenderse que tal condena es el resultado de observar una serie de factores, tales como, la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre la causación de gastos y costas en el curso de la actuación,  en donde el juez ponderando tales circunstancias, debe pronunciarse sustentando su decisión de procedencia.

La anterior interpretación se ajusta con lo previsto en el artículo 365 del Código General del Proceso, el cual señala que la condena en costas se impone en los procesos y actuaciones posteriores a aquellos "...en que haya controversia..." y "... sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación".

En el presente asunto, el a quo no expuso ningún argumento para imponer la condena en costas a la parte vencida en el litigio, decisión que debió fundamentar de acuerdo con lo previsto en el artículo 280 del Código General del Proceso (...)"

Lo que permite concluir que en aplicación de lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, existía un criterio subjetivo al cual debía acudir el operador jurídico para determinar si a razón de una actuación temeraria, habría lugar o no a la imposición de las costas.

Ahora bien, con la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se advierte que existe un criterio objetivo en lo que corresponde a la imposición de las costas a la parte vencida, pues para el caso, el condenar en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable las pretensiones de la demanda, no tiene en cuenta la conducta asumida por la parte vencida. Sin embargo, en criterio de la Ponente debe existir un margen de análisis mínimo que le permita al Juez evaluar las circunstancias que le permitan decidir si se le impone o no costas a la parte vencida.

Así las cosas, refiriéndonos al caso en concreto, se observa que el A - quo no realizó un análisis que permita inferir si hay una circunstancia distinta a la aplicación objetiva y literal de la norma y por tanto al revisarse la discusión planteada por la demandante.

En las anteriores condiciones se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Andrés Felipe Henao Castaño en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, y se revocará el numeral segundo, en cuanto condenó en costas a la parte demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 9 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, en cuanto negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Andrés Felipe Henao Castaño en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, de conformidad a lo expuesto a la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral segundo de la decisión, en cuanto el Tribunal Administrativo de Sucre condenó en costas a la parte demandante.

En su lugar, se dispone:

NEGAR la condena en costas, acorde con lo explicado en la motivación precedente

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

CARMELO PERDOMO CUÉTER                       CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Relatoría: JORM/Lmr.

[1] Informe visible a folio 436.

[2] Demanda visible a folios 1 a 29.

[3] El abogado Javier Darío Muñoz Montilla.

[4] CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias C-525 de 19952, C-264- de 1998 y T-1010 de 2000.

[5] Ver folios 184 a 194 del expediente.

[6] CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 22 de enero de 2017, expediente: 25000-23-25-000-2001-05808-01, C. P. Jesús María Lemus Bustamante.

[7] Visible a folios 618 a 623 vto. del expediente.

[8] CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 3 de diciembre de 2009, radicado 050012331000200203928 01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

[9] Visible a folios 316 a 339 del expediente.

[10] "(...) ARTICULO 42. DEFINICION. La escala de medición es el instrumento a través del cual se ubica al evaluado dentro del rango de clasificación, con base en el valor numérico asignado a su desempeño por el período de evaluación respectivo. Se realiza a través de los siguientes criterios:

(...)

5. SUPERIOR: Es el evaluado que en su desempeño personal y profesional, además de obtener los resultados esperados dentro de los procesos asignados, realiza actividades o hechos sobresalientes. Su calificación se ubica entre mil uno (1.001) y mil doscientos (1.200) puntos y su rendimiento oscila entre ochenta y cuatro por ciento (84%) y cien por ciento (100%). El personal que sea clasificado en este rango, amerita ser tenido en cuenta para participar en los planes de estímulos que determine la Dirección General de la Policía Nacional.

(...)".

[11] Visible a folios 430 a 435.

[12] CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-091 de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

[13] CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 17 de noviembre de 2011, expediente 68001-23-31-000-2004-00753-01 (0779-11), actor: Mario Alberto Cañas Ortega.

[14] CONSEJO DE ESTADO, sección segunda, subsección A, M.P. Alfonso Vargas Rincón, sentencia de 18 de mayo de 2011, radicación: 54001-23-31-000-2001-00054-01(1065-10), actor: Edisson Rojas Suarez.

[15] Corte Constitucional, sentencia SU-091 de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

[16] Sección segunda, subsección "A", sentencia de 30 de octubre de 2014, M.P. Alfonso Vargas Rincón, expediente 11001-03-15-000-2013-01936-01, actor: Carlos Mauricio Portilla Sánchez.

[17] M.P. Álvaro Tafur Galvis

[18] T-107-16, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

[19] Visible a folio 88.

[20] Cuaderno de pruebas.

[21] Visible a folios 39 y 40.

[22] CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-250 de 1998, M.P.: Alejandro Martínez Caballero.

[23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 21 de junio de 1989, C.P.: Álvaro Lecompte Luna.

[24] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de octubre de 1999, expediente: 3.443, C.P.: Juan Alberto Polo Figueroa.

[25] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de octubre de 2003, expediente 16.718, C.P.: Germán Rodríguez Villamizar.

[26] Año inmediatamente anterior a la desvinculación del señor Andrés Felipe Henao Castaño y que sirvió de evaluación.

[27] Sentencia Paristet de 1875, como se ilustra en "Le grands arrêts de la jurisprudence administrative" 11 Ed. Dalloz, Paris, 1996, pág. 26 a 35.

[28] Sentencia de 31 de Agosto de 1988. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda C.P. Clara Forero de Castro.

[29] Información tomada de la solicitud de investigación al Coronel Salvador Gutiérrez Lombana visible a folios 113 a 117.

[30] Visible a folios 35 a 38.

[31] En el entendido que en los aspectos no contemplados en el C.P.A.C.A. se sigue el Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso, se tiene que el artículo 80 respecto de la responsabilidad patrimonial de las partes, literalmente señala: "Cada una de las partes responderá por los perjuicios que con sus actuaciones procesales temerarias o de mala fe cause a la otra o a terceros intervinientes. Cuando en el proceso o incidente aparezca la prueba de tal conducta, el juez, sin perjuicio de las costas a que haya lugar, impondrá la correspondiente condena en la sentencia o en el auto que los decida. Si no le fuere posible fijar allí su monto, ordenará que se liquide por incidente. A la misma responsabilidad y consiguiente condena están sujetos los terceros intervinientes en el proceso o incidente. Siendo varios los litigantes responsables de los perjuicios, se les condenará en proporción a su interés en el proceso o incidente."

[32] Artículo 171 del Código Contencioso Administrativo.

[33] Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil."

[34] Modificado por la Ley 794 de 2003, señala en el artículo 42: Los numerales 1 y 2 del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil quedarán así: 1.) Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o un amparo de pobreza, sin perjuicio artículo 73. 2.) La condena se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a la condena. En la misma providencia se fijará el valor de las agencias en derecho a ser incluidas en la respectiva liquidación.

[35] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Subsección "B". Consejero Ponente Alfonso Vargas Rincón (e). Bogotá, D.C., quince (15) de abril de dos mil quince (2015). Radicación No. 73001-23-33-000-2012-00206-01. Expediente No. 1343-2014. Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP.

[36] Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo

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Última actualización: 31 de octubre de 2019