Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación [CE-SC-RAD2006-N1767]

CONTRATACION ESTATAL - Marco regulatorio para contratos financiados por organismos internacionales. Límites de la autonomía

El texto de la norma permite advertir que en principio se aplica la ley colombiana a los contratos que celebren las entidades estatales, salvo aquellos que suscritos en Colombia deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero, los cuales pueden someterse a la ley extranjera; al igual que los celebrados en el exterior que se deban ejecutar allí, los cuales se podrán regir por las reglas del país donde se hayan suscrito. Asimismo, el último inciso del artículo 13 antes mencionado establece un régimen especial para algunos contratos, atendiendo al origen de los recursos cuando se trata de aquellos cuya financiación proviene de organismos multilaterales de crédito; o se suscriban con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, como es el caso del contrato sometido a estudio, suscrito entre un organismo internacional de cooperación - PNUD – a solicitud de una entidad estatal - DNP -, a su vez financiado con recursos provenientes del préstamo BID 927 – OC-CO BIRF 4138 – CO (Considerando a. del Contrato de Consultoría). Dicho inciso del artículo 13 fue reglamentado por el artículo 15 del decreto 2170 de 2002, posteriormente derogado por el decreto 1896 de 2004, a su vez modificado por el decreto 2166 de 2004, en el cual se reitera la posibilidad de aplicación de los reglamentos de las entidades internacionales. En efecto, en este último decreto se contempla que los contratos o convenios financiados con recursos provenientes de empréstitos y donaciones de organismos multilaterales de crédito, personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, así como los recursos de contrapartida vinculados a estas operaciones, pueden someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación, adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes. Igual regulación se aplica a los recursos de contrapartida vinculados a estas operaciones (art. 1°). El mismo tratamiento se otorga por el decreto 2166 de 2.004 a los contratos o convenios celebrados con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales soportados en instrumentos de cooperación internacional de los cuales haga parte la Nación, para el cumplimiento de objetivos de cooperación y asistencia técnica. ( art. 2 °). Precisada la existencia de un régimen especial para estos contratos, debe observarse que el mismo es facultativo, por cuanto el precepto no establece de manera imperativa la aplicación de los reglamentos de los organismos internacionales, sino que consagra la posibilidad de que las partes acuerden acudir a ellos, según se desprende de la expresión “podrán someterse a los reglamentos de tales entidades ...”, de manera que serán aplicables en la medida de la estipulación en tal sentido. La falta de dicha cláusula implica que se aplicará la ley colombiana en la materia. Puede concluirse que cuando se celebran convenios o contratos con organismos de cooperación internacional, dentro del marco de acuerdos o tratados internacionales suscritos por Colombia, las partes en desarrollo del principio de autonomía de la voluntad, pueden acordar someterse a los reglamentos de tales organismos, absteniéndose de contrariar principios constitucionales y legales internos, como, por ejemplo, aquellos que buscan garantizar la transparencia e imparcialidad en la actividad contractual y la igualdad de los proponentes ante las actuaciones de las autoridades; principios que por lo demás normalmente corresponden también a propósitos de los organismos internacionales de cooperación.

CONTRATACION ESTATAL - Ausencia de regulación para conflicto de intereses

La ley 80 de 1993 establece un régimen de inhabilidades e incompatibilidades, que toma en consideración, para impedir la participación en licitaciones o concursos o la celebración de contratos, la circunstancia de encontrarse el contratista incurso en alguna de las causales de inhabilidad consagradas por los literales del numeral 1° del artículo 8°, así: a) estar inhabilitado para contratar por la Constitución o la ley b) participar en licitación o concurso o celebrar contrato estando inhabilitado c) haber dado lugar a la declaratoria de caducidad del contrato d) haber sido condenado por sentencia judicial a la pena de accesoria de interdicción de derechos y funciones pública, o haber sido sancionado disciplinariamente con destitución e) abstenerse sin justa causa de suscribir el contrato adjudicado f) tener la calidad de servidor público g) o existir unas determinadas relaciones de parentesco. ( ii ) Del mismo modo la norma en mención establece que no podrán ser contratistas quienes sean o hayan sido miembros de los órganos de dirección o servidores públicos de la entidad contratante; o tengan vínculos de parentesco con servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con miembros de los organismos directivos o de control de la entidad contratante, o algunas personas jurídicas en las que el servidor público o miembro de organismos de dirección o algunos parientes, tengan participación o desempeñen cargos de dirección o manejo (art. 8. 2°). ( iii ) Incluso, la ley 80 advierte sobre la ocurrencia de inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes al contrato o al proceso de contratación y el procedimiento a seguir por parte de quien resulte incurso en dicha situación (art. 9°), en palabras de la Corte Constitucional, con el propósito de “evitar en tales casos que el contratista, pese a su situación, prosiga vinculado contractualmente con el Estado, o que el aspirante a serlo continúe tomando parte en los procesos de adjudicación y selección, y ello independientemente de si la persona incurrió en la causal correspondiente por su propia voluntad o por un motivo ajeno o externo a su deseo, puesto que la ley parte del supuesto, enteramente ajustado a la Carta, de que en las aludidas condiciones, de todas maneras, no es posible ya la contratación, por lo cual debe interrumpirse si se ha iniciado, o impedir que se perfeccione con el afectado en el evento de que todavía no exista vínculo contractual”. De todas maneras la Sala observa que las limitaciones descritas no agotan el universo legislativo, ni excluyen la aplicación de otras normas legales que regulen la materia o asuntos semejantes.

CONFLICTO DE INTERESES EN CONTRATACION ESTATAL - Tratamiento en contratos financiados por organismos internacionales de financiación

Si bien el Estatuto de Contratación no es ajeno a la responsabilidad de los consultores, inicialmente sólo consagra las de carácter civil y penal, que tienen lugar por el incumplimiento de las obligaciones contractuales, al igual que por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades estatales, pero sin que se prevea la disciplinaria o la derivada en forma específica de un conflicto de interés (art. 53). Es menester observar que aunque el artículo 3° identifica al contratista como un colaborador de la administración, las normas antes mencionadas no lo asimilan a servidor público para los efectos de calificar su responsabilidad, salvo lo dispuesto por el artículo 56 en relación con la responsabilidad penal. ( iv ) Asímismo, el Código Disciplinario Unico contenido en la ley 734 de 2002, siguiendo los fundamentos constitucionales de la función pública, en especial los establecidos por el Art. 209 Superior, al ocuparse del conflicto de intereses establece que “Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho. Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido.” (art. 40). Frente al caso consultado, es claro que ni la firma consultora que forma parte de la unión temporal ni el asesor del proponente, tienen la calidad de servidores públicos y por tanto, no son destinatarios de la disposición.

CONFLICTO DE INTERESES - Aplicación para consultores

Aunque el Código Disciplinario Unico en su artículo 53 considera sujetos disciplinables a algunos particulares - como aquellos que cumplen funciones públicas, en lo que tiene que ver con éstas -, no comprende allí a los contratistas consultores, no obstante que hace destinatarios del régimen disciplinario aplicable a los particulares a aquellos que cumplen labores de interventoría en los contratos estatales, en razón a que de alguna manera éstos actúan como representantes de la entidad administrativa y adoptan decisiones que vinculan al contratante, lo que no sucede con los consultores. La consagración de la existencia de conflicto de intereses frente a decisiones que puedan afectar el interés público, resulta de la necesidad imperativa de garantizar la imparcialidad y transparencia, así como la igualdad de los administrados interesados en una actuación del Estado, como, por ejemplo, lo ha sostenido esta Corporación refiriéndose al caso de los congresistas "...se infiere que el conflicto de intereses ocurre cuando el congresista sea alcanzado por alguna situación de orden moral o económico que le impida actuar sin prevención alguna, en forma objetiva e independiente, por el peso de la conveniencia o el beneficio personal o de los familiares en los grados indicados o de los socios; y que corresponde a la respectiva Cámara decidir, en cada caso particular, sobre ese interés directo y privado en el asunto, de acuerdo con la trayectoria jurisprudencial... .” .Dentro de este orden de ideas, el contrato objeto de consulta prevé expresamente las siguientes disposiciones en relación con el conflicto de intereses, las cuales tienen la fuerza jurídica de una estipulación contractual de obligatorio cumplimiento y exigibilidad.(Artículos 1602 C.C.y 4° de C.Co.).

CONFLICTO DE INTERESES EN CONTRATOS DE CONSULTORIA - Aplicabilidad en proponentes de proceso licitatorio

Desde el punto de vista de la estructura lógica de la norma, es menester anotar que las conductas que según el contrato tipifican conflicto de intereses, se formulan de manera diferente a como en general se enuncian en las regulaciones Constitucionales y legales relacionadas con conflicto de intereses respecto de servidores públicos, en las que se dispone que cuando éstos consideren que por circunstancias económicas o morales, el interés general entra en conflicto con un interés particular y directo, tienen la posibilidad previa de declarar o denunciar su conflicto, para efectos de evitar sanciones posteriores. Por el contrario, la cláusula contractual sobre conflicto de intereses no está redactada en términos preventivos, sino que se identifica a través de prohibiciones calificadas por el contrato como obligaciones de no hacer, que por otra parte imponen al consultor el deber de establecer y adoptar los mecanismos de orden legal necesarios para asegurar que su personal y sus subconsultores se abstengan de aceptar, recibir o solicitar remuneraciones o cualquier prebenda adicional. Además la obligación de incluir estas prohibiciones como cláusulas en los contratos que suscriba el consultor con sus agentes y subconsultores y considerar dicha eventualidad como causal de terminación de los mismos. Es por ello que la cláusula 3.2.3. a) de las Condiciones Generales del Contrato, dispone con toda claridad que durante la vigencia del mismo, el Consultor y quienes estén vinculados a él, no pueden adelantar en el país donde se celebra el contrato, ninguna actividad comercial o profesional que sea incompatible con las asignadas a ellos en virtud de dicho contrato; en tanto que en la cláusula 3.2.3. b) se estipula que una vez terminado el contrato el consultor no puede adelantar ninguna actividad especificada en las condiciones especiales del contrato. El análisis concordado de ambas disposiciones permite concluir, que una vez terminado el contrato de consultoría, al Consultor sólo le están prohibidas las actividades relacionadas expresamente en la cláusula 3.2.3 de las Condiciones Especiales del Contrato, en tanto que durante la vigencia del mismo, el Consultor está obligado a respetar una prohibición de mayor entidad, pues no puede desarrollar en Colombia ninguna actividad comercial o profesional incompatible con las asignadas según el contrato, so pena de incurrir en el conflicto de intereses a que se refiere la cláusula 3.2. de las Condiciones Generales del Contrato. Actividad incompatible, según el Diccionario de la Real Academia Española es “lo no compatible con otra cosa”, es decir, de acuerdo con la significación indirecta que da el mismo diccionario, “lo que no tiene aptitud o proporción para unirse o concurrir en un mismo lugar o sujeto”. En igual sentido se expresa el Diccionario Océano de Sinónimos y Antónimos, al afirmar que incompatible es lo “opuesto, contrario, desigual, inadmisible, dispar, intolerable”. Desde el punto de vista estrictamente jurídico, la expresión incompatible normalmente se emplea para referirse a conductas que no pueden desarrollarse por un actor determinado, habida consideración de circunstancias subjetivas especiales en las que se encuentra respecto de otro sujeto, de acuerdo con las previsiones del ordenamiento. En ambas circunstancias, bien sea que se refiera al sujeto como tal o a sus actuaciones, es claro que lo incompatible es lo no posible, y ese es el mensaje objetivo que encierra la cláusula 3.2.3 de las Condiciones Generales del Contrato de Consultoría, al calificar como inadmisible e intolerable la realización por parte del consultor de cualquier actividad relacionada con las tareas que le son asignadas por el contrato. La Sala destaca que el señalamiento contractual de la existencia de conflicto de intereses a partir de la identificación de actividades incompatibles con las tareas que le han sido contractualmente asignadas al Consultor, comporta una evaluación estrictamente objetiva, pues el comportamiento de conducta que da origen al conflicto, se presenta abstracción hecha de cualquier significado axiológico de la misma. El postulado ético ínsito en las cláusulas sobre conflictos, lleva a significar que el propósito de las partes contratantes es el de amparar en grado extremo los principios de transparencia, igualdad y moralidad administrativas, prohibiendo determinadas conductas, sin consideración de los resultados dañinos o inocuos de las mismas en relación con el proceso de licitación.

CONFLICTO DE INTERESES EN CONTRATOS DE CONSULTORIA - Aeropuerto el Dorado. Principios Constitucionales y legales aplicables / AEROPUERTO EL DORADO

Para la Sala es claro que el consultor o cualquiera de los miembros que integran la Unión Temporal, se encuentra incurso en conflicto de intereses, cuando, independientemente de la intencionalidad y de los resultados, desarrolla una actividad incompatible con alguna de aquellas que contractualmente le han sido asignadas, como por ejemplo, participar en el análisis, discusión o evaluación de la oferta de un proponente cuyo asesor posee relaciones comerciales o profesionales con el consultor. Concretamente, lo que el contrato prohíbe en el presente caso, es que el consultor ejerza sus funciones dentro del proceso licitatorio cuando una persona con quien él tiene relaciones comerciales o profesionales vigentes es la asesora jurídica de uno de los proponentes. Es incompatible que el consultor atienda su relación comercial o profesional con esa persona y simultáneamente estudie, conceptúe o recomiende decisiones a la administración dentro de un proceso licitatorio en el cual esa persona presta asesoría legal a uno de los proponentes. Para el contrato, la situación descrita genera necesariamente un conflicto de intereses que se materializa en el momento en el que se conozca de la existencia de la incompatibilidad. El conflicto de intereses así consagrado y descrito, no puede estar supeditado a la calificación voluntaria de la parte contratante, sino a las condiciones de las cláusulas contractuales, es decir, el mismo no desaparece por el hecho de que el órgano ejecutor del contrato, decida no requerir en un momento determinado los servicios del Consultor; de manera que cuando una circunstancia de esta naturaleza se presenta en el curso de un proceso y en desarrollo de un contrato que viene ejecutándose de tiempo atrás, el sentido objetivo de su consagración contractual y la defensa de los principios que son fundamento de la contratación estatal, obligan al Consultor, no sólo a dar aviso de la situación a la parte contratante, sino a separarse inmediatamente del proceso de licitación. A su vez, para dar cumplimiento a los principios Constitucionales y legales sobre igualdad, eficacia, eficiencia, moralidad e imparcialidad administrativa (arts.209 Constitución Política y 3 del Código Contencioso Administrativo), entendiendo que no haya otras causales que invaliden el proceso, el gobierno deberá estudiar la adopción de medidas para garantizar su adecuado desarrollo.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada la publicación con oficio 39323 de 16 de agosto de 2006.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO

Bogotá, D. C., agosto diez (10) de dos mil seis (2006)

Radicación número: 11001-03-06-000-2006-00080-00(1767)

Actor: MINISTRO DE TRANSPORTE

Referencia: CONTRATO DE CONSULTORIA CON ORGANISMO INTERNACIONAL. Incompatibilidad, inhabilidad o conflicto de intereses.

El señor Ministro de Transporte solicita concepto de la Sala sobre un presunto conflicto de intereses que pudiera presentarse en relación con un contrato de consultoría suscrito entre el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo PNUD y la Unión Temporal de la cual hacen parte KPMG y la firma de abogados Durán & Osorio entre otros, para la estructuración financiera, legal y técnica y puesta en marcha del esquema de vinculación de capital privado para el mejoramiento, mantenimiento y operación del Aeropuerto Internacional El Dorado, destinado a apoyar el proceso de la licitación pública No 5000091 OL de 2005, actualmente en curso para seleccionar al concesionario para la expansión y modernización de este aeropuerto internacional, la cual se encuentra en etapa de evaluación de las ofertas.

Afirma que “El contrato celebrado por el PNUD en virtud del artículo 13 de la ley 80 de 1993 no se somete a ésta, sino a las reglas o reglamentos del ente multilateral”.

Dentro del contrato de consultoría destaca la cláusula 3.2.3 que estipula:

“Ni el consultor ni ningún subconsultor ni tampoco el personal podrán desarrollar en forma directa e indirecta, ninguna de las siguientes actividades:

durante la vigencia de este contrato, ninguna actividad comercial o profesional en el país donde se celebra el contrato que sea incompatible con las asignadas a ellos en virtud de este contrato” (...)

Precisa que “El proceso licitatorio con fundamento en la estructuración realizada, fue abierto al público, presentándose a la contienda 5 ofertas, una de las cuales es asesorada por la firma de abogados de la Dra. Marcela Monroy” y que en relación con esta situación “El día 22 de junio de 2006 el Dr. Alvaro Durán Leal, representante legal de la firma de abogados Durán & Osorio Abogados mediante comunicación escrita informa a la U. A. E. de Aeronáutica Civil, que entre otras relaciones comerciales, tiene en la actualidad una a través de contratos suscritos en unión temporal con la Dra. Marcela Monroy. (Asesora legal de uno de los proponentes).”

Pone en conocimiento de la Sala que “El Dr. Rodrigo Lara Restrepo el día 4 de julio de 2006 en su calidad de Director del Programa Presidencial de Modernización, Eficiencia, Transparencia y Lucha contra la Corrupción, solicita a la U. A. E. de Aeronáutica Civil se tomen las medidas sobre posible conflicto de intereses de la firma Durán & Osorio Abogados”; que “El día 5 de julio del año 2006, el Director de la Aerocivil solicitó concepto al PNUD contratante de la Unión Temporal, para que se pronuncie de conformidad con la normatividad a ellos aplicable y el alcance de la cláusula 3.2.3”; y finalmente que “El día 11 de julio de 2006, el señor Bruno Moro en su calidad de Representante Residente del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo “PNUD” informa al Director de la Aerocivil, que es el Gobierno Nacional quien tiene la información necesaria para pronunciarse sobre el posible conflicto de intereses.”

Una vez expuestos los anteriores antecedentes, formula los siguientes interrogantes:

“1. El consultor contratado por el PNUD (no sometido a la legislación colombiana) para estructurar un proyecto de concesión, a favor de una entidad estatal en Colombia, está en situación de incompatibilidad, inhabilidad o conflicto de intereses con una de las sociedades participantes, en el proceso de selección del concesionario, cuando el asesor jurídico de ésta, tiene negocios comerciales vigentes con aquel?

2. De ser positiva la respuesta anterior, cual es la consecuencia que se deriva para el proceso de selección en curso?”

CONSIDERACIONES

Para efectos de abordar los aspectos jurídicos sometidos a consideración de la Sala, deben precisarse las características del caso consultado y los extremos fácticos que lo conforman, de acuerdo con la documentación suministrada, a saber:

El Contrato de consultoría

Partes: El contrato 0000000247 se suscribe el día 15 de julio de 2004 entre:

( i ) EL PROGRAMA DE NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO, PNUD – inicialmente denominado el Contratante, quien celebra el contrato por solicitud del Departamento Nacional de Planeación – DNP -, denominado “Organismo de Ejecución.” De conformidad con las Condiciones Especiales del Contrato el término contratante se entiende posteriormente sustituido por el término contratante/organismo de ejecución, de manera que en definitiva la parte contratante se integra por el PNUD y por el organismo de ejecución – DNP -.

( ii ) la Unión Temporal conformada por KPMG LLP – ADVISORY SERVICE –MMM – DURAN & OSORIO – IMPUESTOS Y SERVICIOS, denominada el “Consultor”, constituida por acuerdo suscrito el 17 de diciembre de 2003, de la cual, como ya se dijo, forma parte la sociedad “Durán & Osorio, Abogados Asociados”,constituida según las leyes colombianas, representada legalmente por Alvaro Mauricio Durán Leal, la cual, conforme al artículo 7° del acuerdo de unión tempora, tiene la obligación especial de liderar y “ser responsable por todas las actividades correspondientes a la estructuración legal del proyecto y prestar apoyo jurídico a la estructuración financiera, comercial y técnica del mismo, incluyendo la promoción y el cierre financiero, además de los otros aspectos legales comprendidos en los términos de referencia”.

Objeto: Contratar los servicios de consultoría para la estructuración financiera, legal, técnica y puesta en marcha del esquema de vinculación de capital privado para el mejoramiento, mantenimiento y operación del Aeropuerto Internacional El Dorado, lo cual incluye, entre otros aspectos, y sin limitarse a éstos, el diagnóstico técnico y recomendaciones sobre los esquemas de participación privada, la promoción, mercadeo y venta del proyecto, la elaboración de los pliegos de condiciones y de las minutas de los contratos, así como de otros documentos y/o contratos jurídicos o actos administrativos a que haya lugar y que tengan relación y desarrollen el esquema propuesto, el apoyo a la UAEAC y al Gobierno Nacional en los procesos licitatorios, incluyendo evaluación y calificación de propuestas, al igual que en el proceso de legalización y entrega de la infraestructura objeto del esquema de vinculación de capital privado y en la revisión del cierre financiero de acuerdo con los parámetros establecidos en los documentos licitatorios, según los objetivos generales y específicos contenidos en los términos de referencia que forman parte del contrato (3.1 y 3.2 ).

Ley aplicable al contrato: Dentro de las Condiciones Generales del Contrato, dispone la cláusula 1.2 que “Este contrato, su significado e interpretación, y la relación que crea entre las partes se regirá por la ley aplicable”, entendiendo por ésta “las leyes y cualesquiera otras disposiciones que tengan fuerza de ley en el país donde se celebra el contrato y que de cuando en cuando puedan dictarse y estar en vigencia” (1.1.).

Por su parte, según las Condiciones Especiales del Contrato, que contiene modificaciones y complementaciones a las Condiciones Generales, el “contrato se rige por el Acuerdo Básico de Cooperación suscrito el 29 de mayo de 1974 entre el Gobierno de Colombia y el PNUD y las disposiciones pertinentes del reglamento financiero del PNUD”, sin que nada de lo previsto en el contrato pueda entenderse como “renuncia de ninguno de los privilegios e inmunidades del PNUD establecidos en la Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de las Naciones Unidas (aprobada por el Congreso de Colombia mediante la ley 62 de 1.973) y disposiciones concordantes”.

De conformidad con el Acuerdo Básico mencionado, el PNUD, en respuesta a solicitudes del Gobierno Colombiano, presta a éste o a la entidad que él designe, asistencia directa o a través de un organismo de ejecución, con la responsabilidad primordial de llevarla a cabo en calidad de contratista independiente. (Arts. I.2 y II.3)

Ahora bien, como de acuerdo con lo expuesto, el contrato de consultoría, además del Acuerdo Básico de Cooperación, se rige por la ley del país donde se celebra, debe procederse a precisar cuales son las normas nacionales aplicables a las que remite el contrato, teniendo en cuenta que en la consulta se afirma que su celebración se llevó a cabo en virtud del artículo 13 de la ley 80 de 1993.

Según la Constitución Política, corresponde al Congreso expedir el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública - art. 150 in fine -, en el que se establecen las reglas que deben observarse para celebrar contratos o convenios por las distintas entidades estatales.

Dentro de este contexto, la ley 80 de 1993 al determinar el régimen de los contratos estatales, establece que se rigen por las disposiciones civiles y comerciales, y por las normas de obligatoria observancia previstas en el Estatuto – (art. 13) -, destinadas estas últimas principalmente a garantizar la protección del interés público, el cumplimiento de los fines del Estado, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados - (art. 3°); así como la observancia de los principios de transparencia, economía y responsabilidad y los postulados de la función administrativa ( art. 23), todo ello de conformidad y en desarrollo de lo dispuesto en la Constitución Política (art. 209).

Sobre la normatividad aplicable a los contratos estatales, dispone el artículo 13:

“Artículo 13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.

Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia.

Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero, podrán someterse a la ley extranjera.

Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes”.– (Negrillas y subrayas de la Sala).

Asimismo, el último inciso del artículo 13 antes mencionado establece un régimen especial para algunos contratos, atendiendo al origen de los recursos cuando se trata de aquellos cuya financiación proviene de organismos multilaterales de crédito; o se suscriban con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, como es el caso del contrato sometido a estudio, suscrito entre un organismo internacional de cooperación - PNUD – a solicitud de una entidad estatal - DNP -, a su vez financiado con recursos provenientes del préstamo BID 927 – OC-CO BIRF 4138 – CO (Considerando a. del Contrato de Consultoría).

Dicho inciso del artículo 13 fue reglamentado por el artículo 15 del decreto 2170 de 2002, posteriormente derogado por el decreto 1896 de 200, a su vez modificado por el decreto 2166 de 2004, en el cual se reitera la posibilidad de aplicación de los reglamentos de las entidades internacionales. En efecto, en este último decreto se contempla que los contratos o convenios financiados con recursos provenientes de empréstitos y donaciones de organismos multilaterales de crédito, personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, así como los recursos de contrapartida vinculados a estas operaciones, pueden someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación, adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes. Igual regulación se aplica a los recursos de contrapartida vinculados a estas operaciones (art. 1°).

El mismo tratamiento se otorga por el decreto 2166 de 2.004 a los contratos o convenios celebrados con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales soportados en instrumentos de cooperación internacional de los cuales haga parte la Nación, para el cumplimiento de objetivos de cooperación y asistencia técnica. ( art. 2 °

Precisada la existencia de un régimen especial para estos contratos, debe observarse que el mismo es facultativo, por cuanto el precepto no establece de manera imperativa la aplicación de los reglamentos de los organismos internacionales, sino que consagra la posibilidad de que las partes acuerden acudir a ellos, según se desprende de la expresión “podrán someterse a los reglamentos de tales entidades ...”, de manera que serán aplicables en la medida de la estipulación en tal sentido. La falta de dicha cláusula implica que se aplicará la ley colombiana en la materia.

De otra parte, el mismo artículo establece el campo de posible aplicación de los reglamentos de tales entidades, al determinar que éstos solo se pueden referir a “todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes”. En todo lo demás se aplica la ley nacional, particularmente en lo relacionado con el régimen de inhabilidades, incompatibilidades, prohibiciones o conflicto de intereses.

En relación con el alcance del inciso 4° del artículo 13 que se viene analizando, esta Sala en el Concepto No 1531 de 2004, enfatiza sobre las siguientes limitaciones a la posibilidad de acudir a disposiciones ajenas a la legislación nacional:

“1.3.4. Límites. La mencionada autorización o facultad encuentra otros límites naturales, como son:

a) Orden público en la ley 80. - Esta limitación se encuentra consagrada en forma general cuando exceptúa de la aplicación del régimen privado “las materias particularmente previstas en esta ley” (art.13, inc. 1º), y en forma particular en el artículo 40, al exigir que no se viole la Constitución o la ley.

De allí que en contra de este Orden Público tampoco se aplica el régimen de excepción en el campo internacional. Por consiguiente, cuando se hayan de aplicar los reglamentos de las entidades extranjeras en los casos específicamente autorizados por la norma, deben respetarse todas aquellas disposiciones internas que respondan al concepto de orden público de trascendencia internacional. Así, por ejemplo, tienen esta trascendencia las normas que señalan quienes son “entidades estatales”, porque se trata de un reconocimiento jurídico del sujeto de manera general, en lo nacional e internacional.

b) Provenientes de los convenios internacionales. - Así mismo, existiendo convenios internacionales, especialmente los de financiación o de cooperación, también se hace indispensable tener en cuenta sus limitaciones, restricciones o prohibiciones, pues al haber sido suscritos y aprobados por Colombia, tienen una jerarquía normativa superior a la ley común (arts. 189, num.2, 224 y ss., 150, num. 14 de la C. P.), como la ley 80 de 1993 y, desde luego, a la facultad contractual derivada de ésta.

Por lo tanto, también deberá ser confrontado el contrato a celebrarse con el convenio de cooperación internacional que se desarrolla, el cual puede contener algunos límites no sólo por la materia, que por lo general es especializada (educativa, social, etc.), sino con otro tipo de regulaciones (como las fiscales, aduaneras).

c) Orden Público Constitucional. - Además, se hace indispensable confrontar el contrato materia de la financiación y la ley aplicable con la normatividad constitucional, la que si bien es cierto admite la libertad contractual del Estado, también contiene normas de orden público que deben ser tenidas en cuenta, como las que reconocen a Colombia como un Estado Social de Derecho constituido como República Unitaria.”

Puede concluirse que cuando se celebran convenios o contratos con organismos de cooperación internacional, dentro del marco de acuerdos o tratados internacionales suscritos por Colombia, las partes en desarrollo del principio de autonomía de la voluntad, pueden acordar someterse a los reglamentos de tales organismos, absteniéndose de contrariar principios constitucionales y legales internos, como, por ejemplo, aquellos que buscan garantizar la transparencia e imparcialidad en la actividad contractual y la igualdad de los proponentes ante las actuaciones de las autoridades; principios que por lo demás normalmente corresponden también a propósitos de los organismos internacionales de cooperación.

En el caso del contrato objeto de la consulta, como bien lo afirma el Señor Ministro, se aplica el artículo 13 de la ley 80 de 1.993, pues se trata de un contrato financiado con fondos de un organismo multilateral, y a su vez celebrado con un organismo de cooperación internacional - PNUD -, en el cual uno de los integrantes de la parte contratante es el Departamento Nacional de Planeación, es decir, una “entidad estatal”, en los términos del artículo 2° ibídem. Además, no sólo carece de remisión alguna a los reglamentos del organismo – diferente al reglamento financiero -, sino que las materias por las cuales se inquiere no son de aquellas que puedan ser remitidas a los reglamentos antes mencionados, razón por la cual, teniendo como marco de referencia los principios de transparencia y responsabilidad que orientan la contratación estatal, el tema específico objeto de la consulta debe analizarse de conformidad con las estipulaciones del contrato, puesto que como se muestra más adelante, hay cláusula contractual expresa al respecto y no existe norma legal nacional que de manera expresa regule este tipo de conflicto de intereses en la contratación estata.

En efecto, la falta de regulación legal acerca del conflicto de intereses que se plantea en la consulta, se concluye del análisis de la siguiente normatividad:

( i ) La ley 80 de 1993 establece un régimen de inhabilidades e incompatibilidade, que toma en consideración, para impedir la participación en licitaciones o concursos o la celebración de contratos, la circunstancia de encontrarse el contratista incurso en alguna de las causales de inhabilidad consagradas por los literales del numeral 1° del artículo 8°, así: a) estar inhabilitado para contratar por la Constitución o la ley b) participar en licitación o concurso o celebrar contrato estando inhabilitado c) haber dado lugar a la declaratoria de caducidad del contrato d) haber sido condenado por sentencia judicial a la pena de accesoria de interdicción de derechos y funciones pública, o haber sido sancionado disciplinariamente con destitución e) abstenerse sin justa causa de suscribir el contrato adjudicado f) tener la calidad de servidor público g) o existir unas determinadas relaciones de parentesco.

( ii ) Del mismo modo la norma en mención establece que no podrán ser contratistas quienes sean o hayan sido miembros de los órganos de dirección o servidores públicos de la entidad contratante; o tengan vínculos de parentesco con servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con miembros de los organismos directivos o de control de la entidad contratante, o algunas personas jurídicas en las que el servidor público o miembro de organismos de dirección o algunos parientes, tengan participación o desempeñen cargos de dirección o manejo (art. 8. 2°).

( iii ) Incluso, la ley 80 advierte sobre la ocurrencia de inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes al contrato o al proceso de contratación y el procedimiento a seguir por parte de quien resulte incurso en dicha situación (art. 9°), en palabras de la Corte Constitucional, con el propósito de “evitar en tales casos que el contratista, pese a su situación, prosiga vinculado contractualmente con el Estado, o que el aspirante a serlo continúe tomando parte en los procesos de adjudicación y selección, y ello independientemente de si la persona incurrió en la causal correspondiente por su propia voluntad o por un motivo ajeno o externo a su deseo, puesto que la ley parte del supuesto, enteramente ajustado a la Carta, de que en las aludidas condiciones, de todas maneras, no es posible ya la contratación, por lo cual debe interrumpirse si se ha iniciado, o impedir que se perfeccione con el afectado en el evento de que todavía no exista vínculo contractual”. (Negrilla fuera de texto original). De todas maneras la Sala observa que las limitaciones descritas no agotan el universo legislativo, ni excluyen la aplicación de otras normas legales que regulen la materia o asuntos semejantes.

( iv ) Asímismo, el Código Disciplinario Unico contenido en la ley 734 de 2002, siguiendo los fundamentos constitucionales de la función pública, en especial los establecidos por el Art. 209 Superior, al ocuparse del conflicto de intereses establece que “Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho. Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido.” (art. 40). Frente al caso consultado, es claro que ni la firma consultora que forma parte de la unión temporal ni el asesor del proponente, tienen la calidad de servidores públicos y por tanto, no son destinatarios de la disposición.

Sobre el alcance de las funciones del interventor, afirma la Corte Constitucional en la sentencia C – 037 de 2003, mediante la cual declaró exequible el artículo 53 en cita:

“Ahora bien, para la Corte, de los elementos que se desprenden de la ley resulta claro que al interventor le corresponde vigilar que el contrato se desarrolle de acuerdo con lo pactado en las condiciones técnicas y científicas que más se ajusten a su cabal desarrollo, de acuerdo con los conocimientos especializados que él posee, en razón de los cuales la administración precisamente acude a sus servicios.

Dicha función de control, que las normas contractuales asignan a los servidores públicos, pero que excepcionalmente en virtud del contrato de interventoría puede ser ejercida por un particular, implica en realidad el ejercicio de una función pública. (...)

Concluye la Corte entonces que en el cumplimiento de las labores de interventoría en los contratos estatales el particular contratista se ve atribuido del ejercicio de una función pública y que en este sentido resulta aplicable en su caso la ley disciplinaria.”

Es claro entonces, que la regulación del conflicto de intereses contenida en la ley 734 de 2002, no se aplica a los consultores por los cuales se inquiere en la consulta.

De la normatividad comentada la Sala concluye que en principio no encuentra disposición que de manera expresa regule el evento de conflicto de intereses como causal que impida participar en procesos de licitación o concurso públicos o celebrar contratos estatales; no obstante que el legislador, en garantía de la imparcialidad y del principio de igualdad de oportunidades de acceso al contrato, tome en consideración diversas situaciones, eventos o circunstancias como causales de inhabilidad o incompatibilidad, para excluir a un eventual contratista.

Ante la ausencia de regulación legal específica del conflicto de intereses de los consultores, resta analizar la previsión contractual por la cual se pregunta en la consulta.

Estipulación sobre conflicto de intereses en el contrato de consultoría

La consagración de la existencia de conflicto de intereses frente a decisiones que puedan afectar el interés público, resulta de la necesidad imperativa de garantizar la imparcialidad y transparencia, así como la igualdad de los administrados interesados en una actuación del Estado, como, por ejemplo, lo ha sostenido esta Corporación refiriéndose al caso de los congresistas "...se infiere que el conflicto de intereses ocurre cuando el congresista sea alcanzado por alguna situación de orden moral o económico que le impida actuar sin prevención alguna, en forma objetiva e independiente, por el peso de la conveniencia o el beneficio personal o de los familiares en los grados indicados o de los socios; y que corresponde a la respectiva Cámara decidir, en cada caso particular, sobre ese interés directo y privado en el asunto, de acuerdo con la trayectoria jurisprudencial... .”

Dentro de este orden de ideas, el contrato objeto de consulta prevé expresamente las siguientes disposiciones en relación con el conflicto de intereses, las cuales tienen la fuerza jurídica de una estipulación contractual de obligatorio cumplimiento y exigibilidad.(Artículos 1602 C.C.y 4° de C.Co.).

Dispone la cláusula 3.2 de las Condiciones Generales del contrato de consultoría:

“Conflicto de Intereses

3.2.1. Prohibición al Consultor de aceptar comisiones, descuentos, etc. (...).

3.2.2. Prohibición al Consultor y a sus filiales de tener otros intereses en el Proyecto. (…)

3.2.3. Prohibición de desarrollar actividades incompatibles

Ni el Consultor ni ningún Subconsultor, ni tampoco el Persona, podrán desarrollar, en forma directa o indirecta, ninguna de las siguientes actividades:

Durante la vigencia de este Contrato, ninguna actividad comercial o profesional en el país donde se celebra el contrato que sea incompatible con las asignadas a ellos en virtud de este contrato, o (negrilla fuera de texto)
Una vez terminado este Contrato, ninguna actividad especificada en las CEC.”

Por el contrario, la cláusula contractual sobre conflicto de intereses no está redactada en términos preventivos, sino que se identifica a través de prohibiciones calificadas por el contrato como obligaciones de no hacer, que por otra parte imponen al consultor el deber de establecer y adoptar los mecanismos de orden legal necesarios para asegurar que su personal y sus subconsultores se abstengan de aceptar, recibir o solicitar remuneraciones o cualquier prebenda adiciona. Además la obligación de incluir estas prohibiciones como cláusulas en los contratos que suscriba el consultor con sus agentes y subconsultores y considerar dicha eventualidad como causal de terminación de los mismos.

Es por ello que la cláusula 3.2.3. a) de las Condiciones Generales del Contrato, dispone con toda claridad que durante la vigencia del mismo, el Consultor y quienes estén vinculados a él, no pueden adelantar en el país donde se celebra el contrato, ninguna actividad comercial o profesional que sea incompatible con las asignadas a ellos en virtud de dicho contrato; en tanto que en la cláusula 3.2.3. b) se estipula que una vez terminado el contrato el consultor no puede adelantar ninguna actividad especificada en las condiciones especiales del contrato.

Dentro de este orden de ideas, la cláusula 3.2.3 de las “Condiciones Especiales del Contrato – Modificaciones y complementos de las Condiciones Generales del Contrato”, califica expresamente las conductas, que de acuerdo con la cláusula 3.2.3. b) -ya transcrita - correspondiente a la Condiciones Generales del Contrato, deben identificarse como actividades prohibidas, así:

“Las actividades referidas en 3.2.3 (b) son:

( i ) La consultoría a eventuales participantes en proceso(s) licitatorio(s) para la adjudicación del aeropuerto El Dorado y concesiones relacionadas con éste; y

( ii ) El suministro de materiales y equipos para el proyecto mencionado o en la realización de actividades financiadas con el Proyecto.”

El análisis concordado de ambas disposiciones permite concluir, que una vez terminado el contrato de consultoría, al Consultor sólo le están prohibidas las actividades relacionadas expresamente en la cláusula 3.2.3 de las Condiciones Especiales del Contrato, en tanto que durante la vigencia del mismo, el Consultor está obligado a respetar una prohibición de mayor entidad, pues no puede desarrollar en Colombia ninguna actividad comercial o profesional incompatible con las asignadas según el contrato, so pena de incurrir en el conflicto de intereses a que se refiere la cláusula 3.2. de las Condiciones Generales del Contrato.

Actividad incompatible, según el Diccionario de la Real Academia Española es “lo no compatible con otra cosa”, es decir, de acuerdo con la significación indirecta que da el mismo diccionario, “lo que no tiene aptitud o proporción para unirse o concurrir en un mismo lugar o sujeto”. En igual sentido se expresa el Diccionario Océano de Sinónimos y Antónimos, al afirmar que incompatible es lo “opuesto, contrario, desigual, inadmisible, dispar, intolerable”.

Desde el punto de vista estrictamente jurídico, la expresión incompatible normalmente se emplea para referirse a conductas que no pueden desarrollarse por un actor determinado, habida consideración de circunstancias subjetivas especiales en las que se encuentra respecto de otro sujeto, de acuerdo con las previsiones del ordenamiento.

En ambas circunstancias, bien sea que se refiera al sujeto como tal o a sus actuaciones, es claro que lo incompatible es lo no posible, y ese es el mensaje objetivo que encierra la cláusula 3.2.3 de las Condiciones Generales del Contrato de Consultorí, al calificar como inadmisible e intolerable la realización por parte del consultor de cualquier actividad relacionada con las tareas que le son asignadas por el contrato.

La Sala destaca que el señalamiento contractual de la existencia de conflicto de intereses a partir de la identificación de actividades incompatibles con las tareas que le han sido contractualmente asignadas al Consultor, comporta una evaluación estrictamente objetiva, pues el comportamiento de conducta que da origen al conflicto, se presenta abstracción hecha de cualquier significado axiológico de la misma.

El postulado ético ínsito en las cláusulas sobre conflictos, lleva a significar que el propósito de las partes contratantes es el de amparar en grado extremo los principios de transparencia, igualdad y moralidad administrativas, prohibiendo determinadas conductas, sin consideración de los resultados dañinos o inocuos de las mismas en relación con el proceso de licitación.

Así las cosas, para la Sala es claro que el consultor o cualquiera de los miembros que integran la Unión Temporal, se encuentra incurso en conflicto de intereses, cuando, independientemente de la intencionalidad y de los resultados, desarrolla una actividad incompatible con alguna de aquellas que contractualmente le han sido asignadas, como por ejemplo, participar en el análisis, discusión o evaluación de la oferta de un proponente cuyo asesor posee relaciones comerciales o profesionales con el consultor.

Concretamente, lo que el contrato prohíbe en el presente caso, es que el consultor ejerza sus funciones dentro del proceso licitatorio cuando una persona con quien él tiene relaciones comerciales o profesionales vigentes es la asesora jurídica de uno de los proponentes. Es incompatible que el consultor atienda su relación comercial o profesional con esa persona y simultáneamente estudie, conceptúe o recomiende decisiones a la administración dentro de un proceso licitatorio en el cual esa persona presta asesoría legal a uno de los proponentes. Para el contrato, la situación descrita genera necesariamente un conflicto de intereses que se materializa en el momento en el que se conozca de la existencia de la incompatibilidad.

El conflicto de intereses así consagrado y descrito, no puede estar supeditado a la calificación voluntaria de la parte contratante, sino a las condiciones de las cláusulas contractuales, es decir, el mismo no desaparece por el hecho de que el órgano ejecutor del contrato, decida no requerir en un momento determinado los servicios del Consultor; de manera que cuando una circunstancia de esta naturaleza se presenta en el curso de un proceso y en desarrollo de un contrato que viene ejecutándose de tiempo atrás, el sentido objetivo de su consagración contractual y la defensa de los principios que son fundamento de la contratación estatal, obligan al Consultor, no sólo a dar aviso de la situación a la parte contratante, sino a separarse inmediatamente del proceso de licitación.

A su vez, para dar cumplimiento a los principios Constitucionales y legales sobre igualdad, eficacia, eficiencia, moralidad e imparcialidad administrativa (arts.209 Constitución Política y 3 del Código Contencioso Administrativo), entendiendo que no haya otras causales que invaliden el proceso, el gobierno deberá estudiar la adopción de medidas para garantizar su adecuado desarrollo.

LA SALA RESPONDE

De acuerdo con las cláusulas del contrato de consultoría, un consultor contratado por el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, PNUD, y el Departamento Nacional de Planeación, para la estructuración financiera, legal y técnica y puesta en marcha del esquema de vinculación de capital privado para el mejoramiento, mantenimiento y operación de un proyecto de concesión, encargado de liderar y ser responsable de todas las actividades correspondientes a la estructuración legal del proyecto, incluyendo el apoyo jurídico a la estructuración financiera, comercial y técnica, la promoción, el cierre financiero y otros aspectos legales contenidos en los términos de referencia, como la evaluación y calificación de propuestas, está contractualmente en situación de conflicto de intereses respecto de una de las sociedades participantes en el proceso de selección del concesionario, en cuanto el asesor jurídico de ésta sostiene relaciones profesionales o negocios comerciales vigentes con dicho consultor, a partir del momento en que se evidencia la existencia de la incompatibilidad a que se refiere el contrato.

2. De ser positiva la respuesta anterior, cual es la consecuencia que se deriva para el proceso de selección en curso?”

Como se expresó en la parte motiva, la Sala considera que en presencia de la causal que contractualmente origina el conflicto de intereses, el Consultor en quien se presenta, debió separarse inmediatamente del procedimiento de licitación.

Transcríbase al Señor Ministro de Transporte, y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

ENRIQUE JOSE ARBOLEDA P. GUSTAVO APONTE SANTOS

Presidente de la Sala

LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ A.

LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO

Secretaria de la Sala

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Última actualización: 5 de octubre de 2020