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CONCEPTO 3 DE 2016
(febrero 5)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Bogotá D.C.,
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref.: Su consulta
Respetado doctor:
Presenta usted una consulta en la que inicialmente hace una relación de dos pronunciamientos de la Procuraduría General de la Nación frente a las faltas disciplinarias de mera conducta y de resultado, asociándolas a las conductas de ejecución instantánea, las permanentes y las continuadas, con el fin de que este despacho se pronuncie sobre el tratamiento que se le debe dar a un caso específico en el que inicialmente un servidor público emitió un vale de anticipo e hizo un giro de unos recursos, que él mismo cobró a través de un cheque, y posteriormente, sin soporte alguno, expidió el certificado de disponibilidad y el registro presupuestal.
Pregunta usted sobre la posibilidad de que se interprete esto como una pluralidad de actos ejecutivos y por tanto como conducta permanente del delito de peculado por apropiación.
Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9o numeral 4 del Decreto 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.
Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular.
En lo que respecta al tema de consulta es necesario acudir a algunas precisiones conceptuales sobre las diferentes modalidades en que se puede presentar la conducta y en este sentido acudir a lo que señaló la Corte Constitucional en sentencia T-282A de 2012:
“6.3.4. Las posturas de la Procuraduría General de la Nación, de la Corte Suprema de Justicia y de la doctrina penal son unívocas en señalar que las categorías típicas de los hechos reprochables, se dividen entre una esquematización temporal y modal. En la primera se hallan las faltas permanentes e instantáneas en razón a que muestran en que momento se consuman. La segunda comprende los tipos de mera actividad o resultado, dado que señalan la forma específica en que estas deben perfeccionarse para que sean consideradas como hechos sancionables. De acuerdo con las clasificaciones planteadas, la Corte concluye que el artículo 52-2 del Decreto 196 de 1971 es una falta instantánea y de mera actividad.”
6.3.4.1. En primer lugar, vale mostrar la diferencia conceptual entre la clasificación de los tipos según su alcance cronológico. En los delitos instantáneos el proceso consumativo del verbo rector se agota en un solo instante, existe una interrupción de su realización y no importa que el resultado material de la acción se produzca luego de su ejecución. En los delitos permanentes la conducta descrita en la ley una vez realizada no se consuma, pues continúa perfeccionándose el verbo rector, evento que perdura mientras se adelanta la materialización de la acción. De esta definición debe resaltarse que lo que mantiene la situación antijurídica es la conducta constante del sujeto activo que la prórroga a cada momento, en otras palabras, los delitos permanentes siguen una continuidad en el tiempo, que abarca la totalidad de la acción por lo que son considerados como de una única conducta.
(…)
6.3.4.2. En segundo lugar, la categorización planteada implica que existe una diferencia en cuanto a la cronología en que se comete la falta y la forma en que ésta se consuma. Por ello, se puede concluir que el hecho de que un tipo sancionatorio sea de mera conducta, no implica per se que también sea permanente, puesto que son dos clasificaciones diferentes. La primera evoca que la falta o el delito no requiere una materialización en el mundo real para su consumación, basta la ejecución de una acción; mientras la segunda se refiere a si la acción se agota o no en un solo acto.
(…)
La Procuraduría ha precisado que las faltas disciplinarias son, por regla general, de mera conducta y excepcionalmente de resultado; situación contraria a la prevista en el derecho penal, comoquiera que en el ámbito disciplinario el fundamento de la sanción es el incumplimiento de los deberes funcionales establecidos para los servidores públicos, con independencia de resultado alguno producido en el mundo real. Confundir las categorías señaladas conlleva a vulnerar el principio de seguridad jurídica, debido a que el ciudadano no puede identificar cual será la decisión en su caso concreto.”
De acuerdo a estos parámetros de la alta Corte, al tratarse de la imputación de una conducta que tienen fundamento en un tipo penal, es decir, al imputarse un peculado por apropiación consagrado en el artículo 397 del Código Penal, debe ser desde esta perspectiva desde la cual debe analizarse la situación y en este sentido, el determinar si el tipo penal admite que el mismo se configure como conducta instantánea o permanente, desde la vista temporal, o bien de resultado o de mera conducta, desde la vista modal, dependiendo las características del verbo rector.
Siendo así, es necesario revisar el contenido del artículo 397 de la Ley 600 de 2000:
“Artículo 397. Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.”
Al mirar el artículo, es claro que se trata de un único verbo rector: Apropiar. El verbo determinado implica que se debe presentar el ingreso del bien en el patrimonio del servidor público o de un tercero, con el fin de consumar el acto.
Por esta razón, si estuviéramos hablando de la posibilidad de una conducta de carácter permanente, este verbo sería de imposible aplicación, pues hay un momento específico en que se manifiesta la apropiación y es aquel en que ingresa efectivamente en el patrimonio del servidor público o del tercero a quien se pretenda beneficiar.
La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 25 de octubre de 2001. MP. Jorge Córdoba Poveda(1), señaló:
“Es claro que el punible de peculado por apropiación es de carácter instantáneo, como quiera que se consuma cuando el bien jurídico es apropiado, es decir cunado mediante un acto externo de disposición de la cosa o de incorporación de ella al patrimonio, se evidencia el ánimo de detentarla.”
Por esto, no puede entenderse como consumada la conducta sino en el momento preciso en que se materializa la apropiación, quedando en claro que los comportamientos posteriores, como es el caso del mencionado por usted como expedición del certificado de disponibilidad y el registro presupuestal, comprenden otro tipo de comportamientos que deben ser analizados disciplinariamente de manera desprendida del peculado por apropiación.
En resumen, este despacho considera que el delito de peculado por apropiación obedece a una conducta de resultado, como quiera que se presenta en el momento en que efectivamente haya ingrese al patrimonio del servidor público o de un tercero el bien. Además, que bajo esta característica, se puede presentar en dos espacios temporales: uno cuando se trata de un acto único de apropiación y otro si se ejecutan varios actos en los que implique en cada uno de ellos la apropiación del bien, con lo cual se generaría una conducta continuada más no permanente.
En estos términos dejamos rendido el concepto y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5o de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011.
Atentamente,
CARLOS ENRIQUE VALDIVIESO JIMÉNEZ
Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios
[1]. Extracto citado en el libro Delitos contra la Administración Pública en la Jurisprudencia, Alirio Sanguino Maradiaga. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. 2008
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 5 de octubre de 2020