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CONCEPTO 8 DE 2011

(julio 11)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Bogotá, D.C.,

Doctora

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Ref.: Su oficio OCD-032-2011, de fecha 3 de febrero de 2011 y radicado en éste Despacho el 9 del mismo mes y año.

Respetada Doctora:

Plantea usted en su consulta un interrogante puntual que a continuación se transcribe:

“¿A partir de la Constitución y la Ley, es posible que la Oficina de Control Interno Disciplinario suministre información relacionada con el número de procesos disciplinarios en trámite y archivados, estado actual de las investigaciones, indicando si las mismas se siguen contra docentes, trabajadores oficiales o funcionarios administrativos de la entidad, a organizaciones sindicales, quienes invocando el derecho de petición – información lo soliciten?”

Al respecto, me permito informarle que en desarrollo de la función consultiva asignada a este Despacho, (artículo 9o, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no es posible absolver casos particulares o concretos, de acuerdo con lo señalado en la Resolución número 127 de 3 de abril de 2008, proferida por el señor Procurador General de la Nación, por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición en este organismo de control, menos aun si los hechos son susceptibles de procesos disciplinarios, por lo tanto, las respuestas en estos casos se deben limitar a suministrar elementos de juicio de carácter general y abstracto que sirvan para ilustrar el tema que interesa al peticionario.

Respecto al tema de consulta, debemos empezar por señalar la naturaleza propia de la acción disciplinaria, como instrumento que el legislador le ha dado a la propia administración, para que verifique el cumplimiento del deber funcional de las personas que en su nombre actúan: Es una actuación pública, en atención a la índole de los asuntos que en ella se ventilan.

A partir de dicha concepción de la acción disciplinaria, podemos inferir que la publicidad es la regla general frente a la cual, de manera excepcional el legislador ha establecido la reserva de la investigación, hasta la formulación de cargos, para amparar derechos fundamentales como el buen nombre, la intimidad o, inclusive, el debido proceso.

En tal sentido, podría afirmarse que el principio de publicidad debe inspirar el ejercicio de la función administrativa, conforme a norma constitucional que así lo establece (artículo 209), la cual tiene desarrollo legal en el artículo 3o del Código Contencioso Administrativo. Por otra parte, es derecho constitucionalmente reconocido el libre acceso a los documentos públicos, tal como lo dispone el artículo 74 de la Norma Superior.

El derecho que le asiste a toda persona, natural o jurídica, de presentar respetuosas peticiones a las autoridades, incluye también el derecho a pedir información respecto a los asuntos que tramitan los servidores públicos. Por consiguiente, las actuaciones disciplinarias no pueden considerarse al margen de dicha atribución.

Con todo, dicha regla general no es de carácter absoluto. En la ley 57 de 1985 se estableció que si bien toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas y a que se le expidan copias de los mismos, el carácter de “reservado” que la constitución o la ley le señale a determinados documentos, es el límite de la facultad en comento (artículo 19 del Código Contencioso Administrativo).

Pues bien, en materia disciplinaria dicha reserva ha sido establecida por el legislador en el artículo 95 de la ley 734 de 2002, en los siguientes términos:

“Artículo 95. Reserva de la actuación disciplinaria. En el procedimiento ordinario las actuaciones disciplinarias serán reservadas hasta cuando se formule el pliego de cargos o la providencia que ordene el archivo definitivo, sin perjuicio de los derechos de los sujetos procesales. En el procedimiento especial ante el Procurador General de la Nación y en el procedimiento verbal, hasta la decisión de citar a audiencia.

El investigado estará obligado a guardar la reserva de las pruebas que por disposición de la Constitución o la ley tengan dicha condición”.

Se advierte, sin embargo, que el suministro de información de contenido general como la que alude al número de procesos disciplinarios en curso o archivados que se encuentren en la Oficina de Control Disciplinario, en la Personería, en la Procuraduría o en los Consejos Seccionales o el Superior de la Judicatura; el estado actual de los procesos o la identificación funcional de los sujetos pasivos de la acción, no constituye afectación alguna del objeto de protección de la reserva como institución jurídico procesal.

Por el contrario, la posibilidad de que cualquier ciudadano o agremiación tenga acceso a dicha información, permite el efectivo control de la gestión de las entidades públicas, por parte del único titular del poder soberano: El pueblo.

La violación de la reserva se da cuando, estando en curso la etapa de investigación, se ponen en conocimiento de personas que no tienen reconocida la calidad de sujeto procesal, hechos puntuales o diligencias o pruebas recaudadas en el curso de la instrucción del proceso.

A manera de referencia jurisprudencial, a continuación se transcriben algunos apartes de la Sentencia C-038/96, mediante la cual la Corte Constitucional resolvió la demanda de inconstitucionalidad instaurada, entre otros, contra el artículo 33 de la Ley 190 de 1995:

“INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA - Reserva / INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA - Publicidad

No sería posible en ningún sistema excluir una instancia o momento de control social y político. Inclusive, se reitera, el modelo de la publicidad restringida, lo contempla, pues dictado el fallo se levanta la reserva que hasta entonces amparaba la investigación. Si el desempeño del poder, en los distintos ámbitos del Estado, fuera clandestino y secreto, no sería posible que el ciudadano pudiera “participar en la conformación, ejercicio y control del poder político”. La publicidad de las funciones públicas, es la condición esencial del funcionamiento adecuado de la democracia y del Estado de derecho; sin ella, sus instituciones mutan de naturaleza y dejan de existir como tales.

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD - Restricciones legales

La publicidad como principio constitucional que informa el ejercicio del poder público, se respeta cuando se logra mantener como regla general y siempre que la excepción, contenida en la ley, sea razonable y ajustada a un fin constitucionalmente admisible. La medida exceptiva de la publicidad, igualmente, deberá analizarse en términos de razonabilidad y proporcionalidad, como quiera que ella afecta, según se ha anotado, un conjunto de derechos fundamentales.

RESERVA DE INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA - Sólo hasta la práctica de pruebas

La disposición demandada ha introducido una restricción desproporcionada para el ejercicio de los mentados derechos fundamentales y será, por lo tanto, declarada exequible sólo bajo el entendido de que la reserva deberá levantarse tan pronto se practiquen las pruebas a que haya lugar y, en todo caso, una vez expire el término general fijado por la ley para su práctica. En estas condiciones, el público puede libremente ser informado sobre los cargos y los descargos y las pruebas que los sustentan y, para el efecto, acceder al respectivo expediente, inclusive antes de que se expida el fallo de primera instancia, lo cual asegura que si a raíz del escrutinio público surgen nuevos elementos de prueba éstos podrán ser aportados antes de que se adopte la decisión final”.

Más recientemente la Corte Constitucional, al referirse al objeto de protección de la reserva sumarial en materia penal y concretamente a la denuncia, hizo algunas precisiones que es pertinente traer a colación, por ser predicables de la misma institución en materia disciplinaria. El aparte que se transcribe, es tomado de la Sentencia T-213 de 2004:

“La reserva del sumario tiene por objeto asegurar condiciones que permitan la correcta investigación penal. Llegado a juicio, el sumario se torna público. De allí que respecto de todo proceso penal que alcance dicha etapa, no es posible predicar reserva alguna. En primer lugar, ningún expediente judicial será reservado por tiempo indeterminado. Llegado el momento en que se considere documento histórico, asunto que corresponde al legislador precisar, toda persona tendrá acceso al mismo. La reserva sumarial en estas condiciones sólo tiene por objeto preservar la presunción de inocencia. Por lo mismo, sólo estarán sujetos a reserva los documentos o pruebas que afecten dicha presunción. No así documentos que son públicos por naturaleza: a) la denuncia. b) las decisiones definitivas de las autoridades judiciales. El carácter público de la denuncia, deriva del hecho de que con ella se ponen en conocimiento de la autoridad hechos que se consideran eventualmente punibles. Denunciar no implica, en sí mismo, atentado alguno contra la presunción de inocencia. Por su parte, las decisiones definitivas, como la inhibición o la preclusión o cese de investigación, son públicas por emanar de una autoridad estatal. No pueden, salvo algunos asuntos restringidos –como defensa nacional -, existir documentos que contengan decisiones estatales al margen del escrutinio público. El control ciudadano sobre el Estado demanda acceso a tales documentos. Sólo así es posible controlar que el Estado - sea el legislador, la administración o la judicatura -, actúen de conformidad con la Constitución y la ley.

La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5o de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984.

 Con toda atención,

JUAN CARLOS NOVOA BUENDIA

 Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 20 de septiembre de 2019