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CONCEPTO 9 DE 2016
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Bogotá D.C.,
XXXXXXXXXXXXXXXX
Ref.: Su consulta del 9 de febrero de 2016
Respetado doctor:
Consulta usted frente al personal vinculado para el servicio social obligatorio, si puede imponerse la terminación y multa cuando son vinculaciones contractuales, a la vez que se adelanta el correspondiente proceso disciplinario?.
Además pregunta si se trata de una función pública o un servicio público, a fin de establecer si quienes están vinculados por contrato de prestación de servicios son sujetos disciplinables?.
Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9o numeral 4 del Decreto 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.
Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular.
Debe entenderse la naturaleza especial que tiene el Servicio Social Obligatorio, que obliga a los profesionales del sector salud a que en razón a su formación académica, retribuyan en la sociedad su preparación, para lo cual la Ley determinó unos parámetros en que debía cumplirse dicho servicio.
Es así como la Ley 50 de 1981 estableció expresamente la existencia de un vínculo entre el profesional que presta su SSO y la entidad pública o privada, sin ánimo de lucro, receptora del mencionado servicio, cuando explícitamente indicó en el artículo 6o que:
“ARTÍCULO 6o. Las personas que presten el servicio social obligatorio, podrán vincularse a entidades públicas o privadas, a las que se les haya aprobado cupo. La vinculación tendrá una duración de hasta un (1) año de acuerdo al tiempo por el cual fue aprobado el cupo. en ningún caso podrán ser vinculadas a través de terceras personas jurídicas o naturales.”
Esta clase de vínculo fue precisado posteriormente en el Decreto 2396 de 1981, en el cual dio una aplicación a principios de igualdad y proporcionalidad frente a quienes prestaban sus servicios profesionales en la misma entidad, aduciendo la norma:
“ARTÍCULO 6o. Las personas que deban cumplir con el Servicio Social Obligatorio quedarán sujetas a las disposiciones que en materia de personal rijan en las entidades a las cuales se vinculen.”
Posteriormente, con Ley 1164 de 2007, que contienen las normas sobre Talento Humano en salud, determinó frente al Servició Social Obligatorio que:
Artículo 33. Del Servicio Social. Créase el Servicio Social Obligatorio para los egresados de los programas de educación superior del área de la salud, el cual debe ser prestado en poblaciones deprimidas urbanas o rurales o de difícil acceso a los servicios de salud, en entidades relacionadas con la prestación de servicios, la dirección, la administración y la investigación en las áreas de la salud. El Estado velará y promoverá que las instituciones prestadoras de servicios (IPS), Instituciones de Protección Social, Direcciones Territoriales de Salud, ofrezcan un número de plazas suficientes, acorde con las necesidades de la población en su respectiva jurisdicción y con el número de egresados de los programas de educación superior de áreas de la salud. El servicio social debe prestarse, por un término no inferior a seis (6) meses, ni superior a un (1) año.
(…)
Parágrafo 1o. El diseño, dirección, coordinación, organización y evaluación del Servicio Social creado mediante la presente ley, corresponde al Ministerio de la Protección Social. Igualmente, definirá el tipo de metodología que le permita identificar las zonas de difícil acceso y las poblaciones deprimidas, las entidades para la prestación del servicio social, las profesiones objeto del mismo y los eventos de exoneración y convalidación.
(…)
Parágrafo 3o. La vinculación de los profesionales que presten el servicio debe garantizar la remuneración de acuerdo al nivel académico de los profesionales y a los estándares fijados en cada institución o por la entidad territorial y la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud y a Riesgos Profesionales. En ningún caso podrán ser vinculados a través de terceras personas jurídicas o naturales.
(…)
Parágrafo 5o. El Servicio Social creado en la presente ley sustituye para todos los efectos del personal de la salud, al Servicio Social Obligatorio creado mediante la Ley 50 de 1981. No obstante, mientras se reglamenta la presente ley continuarán vigentes las normas que rigen el Servicio Social Obligatorio para los profesionales de la salud.
Con la orden impuesta de reglamentación del Ministerio de Protección Social, esta expidió la Resolución No 1058 de 2010, en la que señaló sobre la forma de vinculación de este personal, así:
“Artículo 15. Vinculación y remuneración. Las plazas del Servicio Social Obligatorio se proveerán mediante la vinculación de los profesionales a la institución a través de nombramiento o contrato de trabajo, o, en su defecto, por medio de contrato de prestación de servicios, garantizando su afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral y una remuneración equivalente a la de cargos desempeñados por profesionales similares en la misma institución. Se deberán constituir pólizas para el aseguramiento de riesgos a que haya lugar.”
Por decir, si los profesionales vinculados en planta tienen la calidad de servidores públicos, entonces los profesionales que en cumplimiento del SSO se vinculan laboralmente a una entidad pública también la tienen, por guardar las mismas condiciones laborales.
Sobre el particular, el Ministerio de Salud conceptuó:
“De conformidad con lo dispuesto en la Ley 50 de 1981, las tasas remunerativas y el régimen prestacional de los profesionales que prestan el servicio social obligatorio, serán los propios de la institución a la cual se vincule para el cumplimiento de dicho servicio, es decir se les aplicarán las mismas normas”
Lo anterior significa que a estos profesionales se les aplicarán los factores salariales que estén establecidos para los funcionarios de la institución donde desarrolla el servicio, las prestaciones sociales, al igual que la jornada de trabajo establecida.
Cabe señalar que todo profesional en servicio social obligatorio se vincula a la institución mediante la modalidad legal o reglamentaria la cual le da el carácter de empleado público, pero por tratarse del cumplimiento de un deber legal, el nombramiento se hace a término fijo,…… Los empleados públicos están vinculados a la administración mediante acto administrativo (decreto o resolución), sus funciones no pueden ser negociadas y están previamente descritas en leyes y reglamentos, al igual que se encuentran reglados los requisitos para desempeñar los empleos, sus salarios y prestaciones sociales” (Boletín Jurídico No. 1 de diciembre de 1995 - resaltado fuera del texto).
Pero excepcionalmente puede presentarse que se vinculen por un contrato de prestación de servicios, lo que significa que no hay un vínculo laboral, motivo por el cual la exigencia de las obligaciones solamente pueden darse a través de las que se pacten contractualmente, conforme a los parámetros de la Ley 80 de 1993, y que en su calidad de particular solamente sería sujeto disciplinable en cuanto cumpla una función pública.
Ahora, la sola prestación del servicio de salud no puede entenderse como función pública, pues este tiene calidad de servicio público como lo señala el artículo 1o de la Ley 10 de 1990, que a la letra dice:
“Artículo 1o.- Servicio Público de Salud. La prestación de los servicios de salud, en todos los niveles, es un servicio público a cargo de la Nación, gratuito en los servicios básicos para todos los habitantes del territorio nacional y administrado en asocio de las entidades territoriales, de sus entes descentralizados y de las personas privadas autorizadas, para el efecto, en los términos que establece la presente Ley.”
Entonces, al tratarse de un servicio público prestado por un particular, no cabe duda que no daría lugar a que se pudiera reprochar disciplinariamente a quien ha celebrado un contrato de prestación del servicio, en tanto mantiene su calidad de particular que presta un servicio público.
Por último es de advertirse que si es procedente una acción disciplinaria en contra de un contratista, esta es independiente a cualquier otro tipo de acción, inclusive el de la exigencia de las obligaciones contractuales, pues de acuerdo al artículo 2o de la Ley 734 de 2002, la disciplinaria es una acción independiente de cualquier otra.
En estos términos dejamos rendido el concepto y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5o de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011.
Atentamente,
CARLOS ENRIQUE VALDIVIESO JIMÉNEZ
Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 5 de octubre de 2020