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CONCEPTO 13 DE 2015
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Bogotá D.C.,
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref.: Su consulta del 29 de enero de 2015. 3-2014-017615
Respetada doctora
Este despacho acusa el recibo de su oficio en el cual hace referencia a la forma en que operaba la caducidad y la prescripción antes de la vigencia de la Ley 1474 de 2011, en materia disciplinaria
Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9o numeral 4 del Decreto 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.
Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular.
, y en tal virtud, se citará lo resuelto por este despacho en consulta C-003 de 2012:
“El artículo 132 de la ley 1474 lleva a concluir que la caducidad, en materia disciplinaria, es un instituto jurídico en virtud del cual se limita en el tiempo el derecho que tiene el Estado, a dar inicio a la acción disciplinaria para que se esclarezca el alcance de una conducta atribuible a un servidor público o a un particular que ejerce función pública; por tal razón, el auto de apertura de investigación disciplinaria, pone fin a la expectativa de que ello no suceda, que podría albergar el infractor del ordenamiento disciplinario. Por su parte, la prescripción se debe entender como un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a seguir investigando una conducta y, por ende, a imponer la sanción correspondiente; ocurre cuando quien tiene a su cargo el proceso deja vencer el plazo señalado por el legislador para el efecto (5 años), sin haber proferido decisión de fondo. La prescripción de la acción disciplinaria es una causa de extinción de la pretensión punitiva estatal que opera por el mero transcurso del tiempo luego del inicio de la acción, por la comisión de la conducta que la motiva.
Ahora bien, como institutos jurídicos liberadores de la responsabilidad, deberá entenderse que contienen un derecho sustantivo a favor del disciplinado, pues lo benefician de la garantía constitucional que le asiste a todo ciudadano para que se le defina su situación jurídica en un plazo razonable, pues no puede quedar sujeto perennemente a la posibilidad de que se le cuestione por su proceder o a la imputación que se ha proferido en su contra.
En este orden de ideas, si la caducidad y la prescripción comportan garantías sustantivas para el disciplinado, mal puede considerarse que las disposiciones que las modifican en la ley 1474 de 2011, puedan ser de efecto general inmediato, como ocurre con las normas procesales (artículo 7o del C.D.U.).
En consecuencia, estima esta Procuraduría Auxiliar que los procesos disciplinarios que el 12 de julio se encontraban en curso, y aún aquellos que no se hubieren iniciado para dicha fecha, pero se refieran a hechos acaecidos antes de ella, deberán tramitarse conforme a la norma original de la ley 734 de 2002, es decir, sin que el artículo 132 de la ley 1474 los afecte.
Como puede verse en la argumentación que antecede, la norma a aplicar es la que regía al momento de la realización de la conducta (principio de legalidad, artículo 4o del C.D.U.), sin que para ello sea necesario aducir el principio de favorabilidad. Sobre el alcance de dicho principio, al dar respuesta a la consulta C-157 de 2011, el 5 de marzo del año en curso este Despacho afirmó:
“El principio de favorabilidad reconocido como principio rector de la ley disciplinaria en el artículo 14 del Código Disciplinario Único, no riñe con el efecto general inmediato que, conforme al artículo 7o de la misma codificación, debe dársele a la ley que fija la jurisdicción y competencia, así como a la que determine lo concerniente a la sustanciación y ritualidad del proceso.
Sobre el particular, ha habido ya definiciones jurisprudenciales que sirven de guía para atender la consulta formulada. En ellas se distingue entre normas de procedimiento y normas sustantivas, para afirmar que es respecto de éstas que tiene plena vigencia la exigencia de aplicar la ley más favorable, pues respecto de aquellas otras, existe libertad de configuración normativa para que el legislador varíe las ritualidades procesales sin cortapisa alguna.
Bajo estos supuestos, se estima que el efecto general inmediato de las normas procesales se justifica en cuanto estas sean inocuas frente al objeto de protección del debido proceso: (i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus, entre otros."
En efecto, la Corte Constitucional en la Sentencia C-692 de 2008, sostuvo:
Se plantea el problema jurídico de si la aplicación inmediata de nuevas disposiciones procesales en materia disciplinaria, respecto a conductas ya ocurridas pero que no han sido sometidas a investigación, por no haberse proferido auto de apertura de la misma, desconoce los principios de legalidad y favorabilidad, por cuanto se desconoce la máxima de que "nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa", que la Corte Constitucional ha resuelto, concluyendo del recuento jurisprudencial estudiado que: i) el principio de legalidad, en materia disciplinaria, se traduce en que la investigación y juzgamiento de conductas calificadas como faltas, sólo puede fundarse en disposiciones sustantivas preexistentes, que definan la falta y prevean la sanción; ii) respecto de las normas procesales, en la misma materia, resulta válida su aplicación inmediata según la decisión adoptada por el legislador en ejercicio de su margen de configuración de los procedimientos. A través del artículo 111 de la Ley 1123 de 2007, el legislador adoptó un mecanismo de aplicación del nuevo procedimiento destinado a la investigación y juzgamiento de conductas consideradas como faltas disciplinarias de los abogados. A partir del mismo, dispuso la aplicación inmediata de la nueva norma para los procesos que no se hubieran iniciado – por no haberse proferido auto de apertura de la investigación –, mientras que preservó la vigencia de la anterior, para los procesos que ya venían siendo adelantados. En dicho proceder, el legislador se encuentra amparado por el margen de configuración que le brinda la Constitución para el diseño de procedimientos y, con ello, para determinar la aplicación de la ley procesal en el tiempo, resultando que no contraria el principio de legalidad como tampoco desconoce el principio de favorabilidad.
A dicha conclusión llega la corte tras un análisis de los antecedentes jurisprudenciales que a continuación se transcribe por estimarlo pertinente:
“13.1 En la sentencia C-619 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), esta Corporación estudió la constitucionalidad del artículo 67 de la Ley 610 de 2000, "por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías." En la norma el legislador dispuso: "En los procesos de responsabilidad fiscal, que al entrar en vigencia la presente Ley, se hubiere proferido auto de apertura a juicio fiscal o se encuentren en etapa de juicio fiscal, continuarán su trámite hasta el fallo definitivo de conformidad con el procedimiento regulado en la Ley 42 de 1993. En los demás procesos, el trámite se adecuará a lo previsto en la presente ley." Se preguntó la Corte en dicha ocasión, si la aplicación inmediata del nuevo procedimiento de responsabilidad fiscal, a los procesos que no se encontraran todavía en etapa de juzgamiento, desconocía el artículo 29 de la Constitución que indica que "nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio."
La Corte determinó que, como regla general, en nuestro sistema jurídico las normas procesales tienen un efecto general e inmediato, que no resulta contrario a la Constitución, siempre que se respete el principio de favorabilidad. Concluyó igualmente que la norma no desconocía la obligación de juzgar conductas conforme a normas preexistentes, pues tal imperativo recae sobre disposiciones sustantivas, mientras que en materia procesal rige el principio de aplicación inmediata de la ley. Manifestó la Corte:
"En relación con lo anterior, la Corte detecta que la legislación colombiana y la tradición jurídica nacional han concluido que las "leyes preexistentes" a que se refiere la norma constitucional son aquellas de carácter substancial que definen los delitos y las penas. De esta manera se incorpora a nuestro ordenamiento el principio de legalidad en materia penal expresado en el aforismo latino nullum crimen, nulla poena sine praevia lege. Pero las normas procesales y de jurisdicción y competencia, tienen efecto general inmediato. En este sentido, el artículo 43 de la Ley 153 de 1887, recoge la interpretación expuesta (…)"
13.2. En la sentencia C-181 de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), la Corte estudió la constitucionalidad del artículo 9 de la Ley 200 de 1995 – Código Disciplinario Único -, que disponía que "[l]a ley que fije la jurisdicción y competencia o determine lo concerniente a la sustanciación y ritualidad del proceso, se aplicará desde el momento en que entre a regir, salvo lo que la misma ley determine." Allí se preguntó la Corte, si al disponer la aplicación inmediata de las normas procesales en materia disciplinaria, el legislador quebrantaba el artículo 29 de la Constitución Política que establece que "[n]adie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa."
La Corte concluyó que la regla general en materia sancionatoria y punitiva es la irretroactividad de la ley, con base en la máxima nullum crimen, nulla poena sine lege, que se aplica respecto de situaciones jurídicas consolidadas. Igualmente, expresó que en materia procesal "(…) el principio se invierte: la regla general es que la aplicación de la ley procesal en el tiempo es inmediata, debido al carácter público de la misma." En ese orden, afirmó que la regla en la aplicación de normas procesales es que "(…) la ley nueva rige los procedimientos que se han iniciado bajo la vigencia de la ley anterior; excepto las diligencias, términos y actuaciones que hayan comenzado a correr o a ejecutarse bajo la vigencia del régimen derogado."
Sostuvo así mismo:
"El artículo 9o de la Ley 200 de 1995 quebrantaría el canon constitucional porque permitiría que faltas disciplinarias cometidas en un determinado momento, fueran juzgadas con base en normas procesales que no se encontraban vigentes para el tiempo de su comisión. En esta medida, la norma legal estaría incluyendo una excepción no prevista en el canon superior, respecto de las normas procesales del régimen disciplinario. Dice el demandante que la única excepción a la máxima constitucional es la de la aplicación favorable de la ley.
Vistas las consideraciones precedentes y la jurisprudencia traída a colación, esta Corporación no encuentra jurídicamente aceptables los cargos de la demanda.
Ello es así porque, precisamente, la pretensión del artículo 9o de la ley 200 de 1995 es realizar el principio general contenido en el 29 de la Carta que prescribe la aplicación de la norma jurídica a partir de su promulgación y hacia el futuro.
De acuerdo con lo dicho, la norma acusada debería interpretarse partiendo de tres principios fundamentales. El primero, que la ley opera hacia adelante en el tiempo; el segundo, que las normas procesales o de trámite entran a regir inmediatamente, y el tercero, que lo anterior no excluye la aplicación favorable de la ley en el tiempo ni la existencia de un régimen de transición que permita continuar con los trámites previstos en la ley anterior, en los procesos disciplinarios que al entrar en vigencia la ley nueva se encontraren con oficio de cargos legalmente notificado.
Así las cosas, esta Corporación considera que el precepto acusado se ajusta a los cánones constitucionales puesto que su único cometido es el de realizar un principio de aplicación normativa ampliamente aceptado, que a todas luces admite aplicación favorable de los procedimientos derogados. Pese a que los cargos de la demanda parecen presentar la norma como disposición contraria a los principios superiores, de la interpretación que aquí se le ha dado se concluye precisamente lo contrario: la disposición pretende, antes que nada, la protección de los derechos individuales derivados de los cambios de legislación."
13.3 En la sentencia C-200 de 2002 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), la Corte analizó la constitucionalidad de los artículos 40 y 43 de la Ley 153 de 1887, de conformidad con los cuales las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores, desde el momento en que deben empezar a regir, salvo los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, que se rigen por la ley vigente al tiempo de su iniciación. Igualmente, establecen que "[n]adie podrá ser juzgado o penado sino por ley que haya sido promulgada antes del hecho que da lugar al juicio" y que esta regla solo se aplica a "las leyes que definen y castigan los delitos, pero no a aquellas que establecen los Tribunales y determinan el procedimiento."
En dicha oportunidad, la Corte se preguntó si las disposiciones juzgadas vulneraban los artículos 29 y 93 de la Constitución, por cuanto a partir de las mismas se desconocía la exigencia de una ley preexistente, que determine el tribunal y el procedimiento aplicable para el juzgamiento de un delito.
Para resolver el anterior cuestionamiento, la Corte consideró que el principio de legalidad debía coexistir con el principio de efecto general e inmediato a las normas procesales. De allí, concluyó que las "normas preexistentes" a que hace referencia el artículo 29 de la Constitución, son solo aquellas de carácter sustancial independientemente de si se encuentran en una ley atinente al procedimiento. Señaló por otra parte:
"El entendimiento del artículo 29 constitucional que hace esta Corporación es en efecto el de que al momento de los hechos que configuran la conducta punible, debe existir un tribunal competente y un procedimiento para juzgar a la persona que ha cometido un delito,30 pero ello no significa que ese procedimiento no pueda cambiar, o que la competencia del juzgamiento quede inmodificablemente definida.
Al respecto, se debe partir de la base de que mientras el legislador, al consagrar las disposiciones que rigen los procesos, no ignore ni contraríe las garantías básicas previstas por el Constituyente, goza de potestad para señalar las formas de cada juicio, así como para distribuir las competencias entre los organismos que administran justicia dentro de la estructura del Estado. (…)
Así las cosas, la Corte considera frente al argumento del demandante, que lo que establece el artículo 29 es la exigencia de que al momento del acaecimiento del hecho punible exista un juez o tribunal competente, y un procedimiento aplicable, pero no una prohibición de variar el juez o tribunal o las formas propias de cada juicio, asuntos sobre los que como se acaba de ver tiene amplia potestad el legislador, bajo el entendido claro está del respeto a los principios y valores esenciales del orden constitucional."
13.4 En la sentencia C-328 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), la Corte analizó, entre otros, el artículo 223 de la Ley 734 de 2002 – Código Disciplinario Único-. En dicha norma se establecía: "Los procesos disciplinarios que al entrar en vigencia la presente ley se encuentren con auto de cargos continuarán su trámite hasta el fallo definitivo, de conformidad con el procedimiento anterior." En esta ocasión, la Corte examinó si el legislador vulneraba el principio de favorabilidad, al disponer que las personas investigadas disciplinariamente, cuyo proceso se encontrara con auto de cargos, fueran juzgadas de acuerdo al procedimiento del régimen disciplinario anterior.
Luego de estudiar el cuestionamiento, concluyó que la aplicación inmediata de las disposiciones procesales era compatible con la garantía del debido proceso, siempre que fuera armonizada con el principio de favorabilidad. Expresamente consideró:
"Se observa entonces que en materia disciplinaria la jurisprudencia constitucional ha fijado una posición según la cual, si bien el principio de aplicación inmediata de las normas procesales es compatible con el derecho al debido proceso, éste debe integrarse con el principio constitucional de favorabilidad, máxime cuando el propio Código Disciplinario Único así lo ha establecido en su artículo 1431
13.5 Finalmente, en la sentencia C-592 de 2005 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), esta Corporación analizó una demanda presentada, entre otras, en contra de la expresión: "Las disposiciones de este código se aplicarán única y exclusivamente para la investigación y el juzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia", contenida en el tercer inciso del artículo 6o de la Ley 906 de 2004, por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal.
La Corte se preguntó si el legislador vulneraba el principio de favorabilidad, puesto que con la disposición atacada impedía la aplicación del nuevo procedimiento penal a procesos que ya venían en curso, a pesar de ser más favorable. Para resolver tal cuestión, la Corte recordó que en la configuración de regímenes de tránsito de legislación, la Constitución impone como límite la aplicación del principio de favorabilidad penal. Igualmente, que dicha garantía debe atenderse en el examen de situaciones concretas y, por tanto, es de competencia de cada juzgador.
Teniendo en cuenta lo anterior, consideró que "(…) en manera alguna puede considerarse que el mandato imperativo del artículo 29 de la Constitución haya dejado de regir con la introducción del sistema penal acusatorio. Mandato ese que como igualmente ya se explicó, se encuentra en perfecta armonía con las normas internacionales que lo establecen y que hacen parte del bloque de constitucionalidad (…)". En dichos términos, concluyó que respecto a las disposiciones que estaban siendo acusadas "(…) ha de entenderse que al tiempo que comportan la formulación expresa del principio de irretroactividad de la ley penal y constituyen una precisión inherente a la aplicación como sistema de las normas en él contenidas, -hecha necesaria en razón del particular mecanismo establecido por el Acto Legislativo 03 de 2002 para la puesta en marcha del nuevo sistema acusatorio que comporta como ya se señaló tres etapas diferentes,32 durante una de las cuales se presenta la coexistencia de dos sistemas penales en distintas regiones del territorio nacional-, en manera alguna pueden interpretarse en el sentido de impedir la aplicación del principio de favorabilidad."
14. Del anterior recuento jurisprudencial se puede concluir que: i) el principio de legalidad, en materia disciplinaria, se traduce en que la investigación y juzgamiento de conductas calificadas como faltas, sólo puede fundarse en disposiciones sustantivas preexistentes, que definan la falta y prevean la sanción; ii) respecto de las normas procesales, en la misma materia, resulta válida su aplicación inmediata según la decisión adoptada por el legislador en ejercicio de su margen de configuración de los procedimientos”.
En este orden de ideas, el investigador disciplinario deberá distinguir, al aplicar las disposiciones de la ley 1474 de 2011, las normas de contenido sustancial de aquellas otras cuyo contenido sea procesal.
Así por ejemplo, este Despacho estima que tienen efectos meramente sustanciales y por ende rigen a partir del 12 de julio de 2011 y en ningún caso hacia atrás de dicha fecha, instituciones como la caducidad y prescripción de la acción disciplinaria (artículo 132), los nuevos sujetos disciplinables en el régimen de los particulares (artículo 44), la responsabilidad disciplinaria del interventor por faltas gravísimas (artículo 45), la revocabilidad de los autos de archivo que se hubieren proferido respecto de cualquier tipo de falta (distintas de las que constituyen violaciones al derecho internacional de los derechos humanos y al derecho internacional humanitario) (inciso primero del artículo 47), la prohibición para que ex servidores públicos gestionen intereses privados (Artículo 3o) o la ampliación de la inhabilidad para que ex empleados públicos contraten con el Estado (artículo 4o).
Por el contrario, las disposiciones estrictamente procesales contenidas en la nueva ley, deberán aplicarse tan pronto ésta entró a regir, independientemente de la fecha de inicio del proceso o de la fecha de ocurrencia de los hechos”.
En conclusión, antes de la vigencia de la Ley 1474 de 2011, en el texto original de la Ley 734 de 2002 no se contemplaba la figura jurídica de la caducidad, razón por la cual solo a partir de hechos ocurridos con posterioridad a la vigencia de dicha norma, por tratarse una disposición de carácter sustantivo, es pertinente contabilizar los términos para su aplicación.
Finalmente, sobre la contabilización de los términos de prescripción conforme al artículo 30 de la Ley 734 de 2002, en el caso de hechos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la Ley 1474 de 2011, lo correcto es contar cinco (5) años a partir del hecho irregular para las conductas de ejecución instantánea o a partir del último hecho en el caso de las continuadas o permanentes.
Caso contrario si se trata de hechos posteriores a la vigencia de la Ley 1474 de 2011, pues para efectos de prescripción la contabilización debe hacerse a partir de que se profiere el auto de apertura de la acción disciplinaria.
En estos términos dejamos rendido el concepto y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5o de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011.
Atentamente,
CARLOS ENRIQUE VALDIVIESO JIMÉNEZ
Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 5 de octubre de 2020