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CONCEPTO 17 DE 2003

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Bogotá. D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref: Su oficio DPP No.0015 del 16 de enero de 2003, radicado en esta oficina el 21 del mismo mes y año.

En relación con el nombramiento del doctor XXXXX, Director Local de Salud, como Gerente encargado de la E.S.E. Hospital La Cruz del mismo municipio, y ante los conceptos encontrados de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y de la Superintendencia Nacional de Salud, sobre la aplicación del artículo 10 del Decreto 128 de 1976, solicita usted se aclare el punto con el fin de decidir un proceso disciplinario que se adelanta contra el Gerente y el Alcalde, por el nombramiento aludido.

Sea lo primero anotar que en desarrollo de la función consultiva asignada a esta oficina (Artículo 9-3 del decreto 262 de 2000), no es posible absolver casos particulares o concretos, menos aún de situaciones susceptibles de convertirse en procesos disciplinarios, como lo advierte el señor Procurador General en la Circular 038 de septiembre de 2001. En tal virtud, las respuestas en esta materia sólo pueden contener pautas generales que sirvan para ilustrar el tema que interesa a los peticionarios.

En relación con el asunto que ocupa su consulta, le informo que el artículo 10 del Decreto 128 de 1976, por medio del cual se regula el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los miembros de las juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas y de sus representantes legales, establece como prohibición para estos servidores, la siguiente:

“...Los miembros de las Juntas o Consejos, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año siguiente a su retiro, y los Gerentes o Directores, dentro del periodo últimamente señalado, no podrán prestar sus servicios profesionales en la entidad en la cual actúa o actuaron ni en las que hagan parte del sector administrativo al que aquella pertenece”.

Para ilustrar el asunto, debe tenerse en cuenta que el particular puede vincularse al Estado como servidor público, condición que se adquiere mediante una relación legal o reglamentaria, que impone la existencia de un acto de nombramiento y la posesión del cargo correspondiente o por un contrato de trabajo; bajo ambos supuestos la persona ingresa a los cuadros administrativos de la administración pública, porque se genera una relación laboral, en la que el particular al servicio del Estado queda bajo la dependencia y subordinación del ente empleador, lo que se traduce en la posibilidad de exigirle el cumplimiento de una serie de obligaciones y deberes relativas a los fines públicos, cuyo desconocimiento genera responsabilidad; asimismo, tal condición otorga el derecho a una retribución económica mensual y a las prestaciones sociales establecidas por ley.

Situación que difiere totalmente de la que se presenta cuando el particular, como independiente, ofrece sus servicios particulares para el desarrollo de alguna actividad propia del funcionamiento de las entidades públicas, que generalmente tiene que ver con su profesión u oficio; en estos casos, el medio que genera el vínculo con la administración es un contrato de prestación de servicios, o lo que en las normas civiles o comerciales se denomina arrendamiento de servicios. Relaciones distintas de las anteriores, porque no existe subordinación o dependencia, las obligaciones son sólo las que surgen del contrato, el cual se ejecuta de manera autónoma por parte del contratista y es eminentemente temporal.

En ese orden de ideas, se considera entonces que cuando la norma transcrita alude a la prohibición de prestar servicios profesionales, ha de entenderse que lo que no está permitido para quienes hacen parte de los órganos directivos de una entidad descentralizada, respecto de la misma, es que simultáneamente o durante el año siguiente a su retiro, le presten servicios personales relativos a su profesión, que como se vio sólo puede darse a través de contratos de prestación de servicios y no de vinculaciones que conlleven la calidad de servidor público, conforme a los características que se han dejado expuestas.

Por último, le informo que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5o de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984.

Con toda atención,

 SILVANO GÓMEZ STRAUCH

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de octubre de 2019