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CONCEPTO 21 DE 2016

(febrero 22)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Bogotá D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref.: Su consulta

Respetada doctora

Presenta usted un escrito a este despacho en el cual solicita ilustración sobre la competencia para adelantar los procesos disciplinarios en la entidad contra la Directora Jurídica y Administrativa, teniendo en cuenta que la planta de personal la componen 22 servidores públicos, de los cuales uno (1) es el gerente, en su calidad de empleado oficial y los demás son trabajadores oficiales, siendo la Directora señalada el único cargo directivo existente, fuera del nominador.

Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9o numeral 4 del Decreto 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.

Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular.

Sobre la pregunta planteada, es importante señalar que el artículo 76 de la Ley 734 de 2002, señala diferentes situaciones referentes a la forma en que al interior de la entidad debe ejercerse la potestad disciplinaria. El artículo en cuestión dice:

“Artículo 76. Control disciplinario interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias.

En aquellas entidades u organismos donde existan regionales o seccionales, se podrán crear oficinas de control interno del más alto nivel, con las competencias y para los fines anotados.

En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia.

(…)

Parágrafo 3o. Donde no se hayan implementado oficinas de control interno disciplinario, el competente será el superior inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquél.”

De este artículo se desprende varios elementos asociados con la competencia para ejercer la potestad disciplinaria:

1. La obligación de organizar en las entidades públicas una unidad u oficina de control disciplinario interno del más alto nivel, cuya estructura permita garantizar la doble instancia.

2. La segunda instancia corresponde en todo caso al nominador y en caso en que no se pueda organizar la segunda instancia el asunto debe ser conocido por la Procuraduría General de la Nación.

3. En donde no se haya implementado la oficina de control interno disciplinario será competente para conocer el superior jerárquico del investigado.

Con respecto a Canal TR3CE, es evidente que allí se estableció una estructura disciplinaria que permite el respeto de la doble instancia, como quiera que están constituido un funcionario de conocimiento de primera instancia y quedando en cabeza del nominador, es decir el Gerente del canal, en aplicación a la norma antes transcrita, el ejercicio de la segunda instancia.

Por este motivo, el tercer evento contemplado no es de uso en este caso, pues solamente es posible que el superior jerárquico conozca de las investigaciones cuando no esté implementada la estructura del control interno disciplinario en la entidad.

Por eso, ante el interés directo y particular que tendría la Directora Jurídica y Administrativa de la entidad en el adelantamiento de la actuación disciplinaria, como funcionaria habilitada para ejercer la potestad disciplinaria, lo correcto jurídicamente es su declaratoria de impedimento para ejercerla, con lo que da la oportunidad para que el superior designe el funcionario que ha de suplirla, conforme al artículo 87 y subsiguientes de la Ley 734 de 2002.

La cuestión estaría supeditada a lo que manifiesta la consultante, en el sentido que el de la involucrada es el único cargo directivo en la planta, fuera del nominador, por lo que lo correcto es que, al no tener el gerente del canal un funcionario de igual o mayor jerarquía que el del desplazado, deba asumir él mismo la averiguación disciplinaria, con lo que daría lugar a que la eventual segunda instancia en el proceso deba ser conocida por la Procuraduría General de la Nación, en los términos de la norma del Código Disciplinario Único.

Lo anterior sin perjuicio de la posibilidad de que la Procuraduría General de la Nación pueda asumir el poder preferente de la actuación, pero siempre advirtiendo que esta es una facultad propia del ente de control externo, que no obedece al simple querer de la entidad que lleva el proceso.

En estos términos dejamos rendido el concepto y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5o de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011.

Atentamente,

CARLOS ENRIQUE VALDIVIESO JIMÉNEZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 20 de septiembre de 2019