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CONCEPTO 22 DE 2018
(junio 19)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Bogotá, D. C.,
Doctor
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref.: Respuesta consulta salida 26756 del 01/03/2018
Respetado doctor:
En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre el alcance de la incompatibilidad entre el ejercicio de la abogacía y el servicio público, en especial, si un servidor público, empleado de la Procuraduría General de la Nación puede ejercer como abogado en causa propia, sin incurrir en la falta gravísima prevista en el artículo 48-17 del cdu(1), me permito manifestarle lo siguiente:
Del contenido de los artículos 9o, numeral 3, del Decreto 262 de 2000(2) y 12, inciso segundo, de la Resolución 9 del 13 de enero de 2017(3) se desprende que esta dependencia tiene como función absolver las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario, y se abstendrá de resolverlas cuando describan situaciones particulares, toda vez que la entidad podría adelantar procesos disciplinarios por situaciones iguales o similares a las planteadas. No obstante ello, se suministrarán elementos de juicio genéricos, que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que se entienda como resolución de un caso particular y concreto.
Pues bien, comoquiera que este asunto ya había sido objeto de pronunciamiento por parte de esta dependencia, se transcribe, in extenso, la respuesta suministrada en la consulta C-147 – 2017:
[C]abe recordar que, en términos generales, «la incompatibilidad comporta una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado.(4)
Una de estas incompatibilidades aparece consignada en el artículo 29 de la Ley 1123 de 2007(5) así: «No pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen inscritos […] [l]os servidores públicos, aun en uso de licencia, salvo cuando deban hacerlo en función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permita. Pero en ningún caso los abogados contratados o vinculados podrán litigar contra la Nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios, excepto en causa propia y los abogados de pobres en las actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus funciones [...]».
El establecimiento de esta incompatibilidad persigue la realización de los siguientes fines constitucionalmente legítimos: «(i) evitar que la persona aproveche, en detrimento del interés general, las atribuciones derivadas de su cargo como servidor público en su desempeño como abogado con intereses privados, sean estos onerosos o gratuitos; (ii) controlar los riesgos que supone una práctica profesional concomitante entre la actividad pública y privada, donde el interés general puede entrar en tensión con expectativas individuales; (iii) propender por [sic] una mayor igualad entre los abogados, impidiendo que la función pública se traduzca en tratos discriminatorios originados de la vinculación con el Estado; (iv) asegurar la dedicación exclusiva a la función pública(6) y la consecuente realización de los principios de moralidad, imparcialidad y eficacia que la caracterizan.(7)
Entonces, entendiendo la necesidad del legislador de establecer una clara separación entre los intereses particulares y el ejercicio de la función pública, es factible precisar que, por regla general, la función pública es incompatible con el ejercicio de la profesión de abogado, así estén debidamente inscritos y quieran hacerlo en uso de licencia; pero, se les habilita, de manera excepcional, para ejercerla (a) en razón de la función que cumplen; (b) porque el respectivo contrato se los permite; (c) cuando litiguen en causa propia; y (d) cuando funjan como abogados de pobres en ejercicio de sus funciones(8).
Antes de descender al análisis de la excepción del literal (c), hay que señalar que en la sentencia C- 658/96(9), la Corte Constitucional aclaró que el servidor público que a su vez es abogado está facultado para presentar las acciones judiciales propias del ejercicio legítimo de sus derechos fundamentales: «la incompatibilidad anotada no puede ser interpretada como una prohibición a los servidores públicos para presentar acciones judiciales que no requieren la asistencia de un abogado o que en general corresponden al ejercicio de los derechos de las personas».
Frente al litigio del servidor público en causa propia, es importante dilucidar, pues así lo solicita el consultante, que por derecho de postulación se entiende «el que se tiene para actuar en los procesos, como profesional del derecho, bien sea personalmente en causa propia o como apoderado de otra persona(10); y actuar en nombre propio o en causa propia significa que «el interesado en un negocio jurídico es el mismo que obra; es decir, que no es su representante, apoderado o mandatario; sino que actúa o contrata por sí o para sí. (11)
De manera que, dentro del anterior contexto, no se encuentra inmerso en la incompatibilidad enunciada el servidor público que concurra a los litigios, en su propio nombre y representación, como demandante o como demandado. Sin embargo, «aunque exista una norma general para los servidores públicos que limita el ejercicio de la abogacía, excepto en causa propia, es importante señalar que el legislador puede indicar en otras normas con fuerza de ley situaciones diferentes a esta que constituyan incompatibilidades para servidores públicos en específico por cumplir con una función o actividad pública concreta».
Frente a esta salvedad, en la sentencia C-194/95, la Corte Constitucional manifestó lo siguiente:
[L]as incompatibilidades se tienen en razón del cargo que se desempeña, esto es, con motivo y por causa de una condición diferente a las de cualquier persona y a partir de las especiales responsabilidades que se asumen. La igualdad, en su genuino sentido –debe la Corte reiterarlo– no consiste en la ausencia de toda distinción respecto de situaciones disímiles, sino precisamente en el adecuado trato a los fenómenos que surgen en el seno de la sociedad, diferenciando las hipótesis que son iguales entre sí –las que exigen una misma respuesta de la ley y de la autoridad– de aquellas que son diversas, pues respecto de estas últimas la norma razonable no debe responder al igualitarismo ciego –lo que quebrantaría la igualdad– sino primordialmente al equilibrio que impone un trato divergente para circunstancias no coincidentes.
Con fundamento en el aparte que antecede, en la consulta C-33 – 2016, esta Auxiliar Disciplinaria absuelve así el planteamiento central invocado por el peticionario:
Por esta razón, aunque exista una norma general para los servidores públicos que limita el ejercicio de la abogacía, excepto en causa propia, es importante señalar que el legislador puede indicar en otras normas con fuerza de ley situaciones diferentes a esta que constituyan incompatibilidades para servidores públicos en específico por cumplir con una función o actividad pública concreta.
Este es el caso de los empleos que se ejercen en la Procuraduría General de la Nación, pues la Ley 573 de 2000 le confirió al Presidente de la República de facultades extraordinarias […] modificar su régimen de carrera administrativa, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores públicos y regular las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.
En ejercicio de dichas facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto 262 de 2000, en el cual determinó para los empleados de la Procuraduría un catálogo de incompatibilidades en la que incluyó el ejercicio de la abogacía de manera general, sin que allí se dejara excepción de igual o similar condición que la indicada en la Ley 1123 de 2007, señalado en la norma citada que: // artículo 86. Incompatibilidades. Los empleos de la Procuraduría General son incompatibles con: // […] // 5. La gestión profesional de negocios ajenos y el ejercicio de la abogacía o cualquier otra profesión u oficio. // […] // Parágrafo. En los casos previstos en los numerales 1, 2 y 5 de este artículo se exceptúan la docencia e investigación académica.
La norma es bastante clara en limitar a los servidores públicos adscritos a la Procuraduría General de la Nación para ejercer la abogacía o cualquier otra profesión u oficio, solo dejando la excepción en la docencia y en la investigación académica, por lo que la conclusión en este caso, de acuerdo a la invocada libertad de configuración legislativa, es que el servidor de la Procuraduría no puede ejercer su profesión, inclusive cuando se trata de asuntos propios.
Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia del consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011(12) 1o y 12 de la Resolución 9 de 2017(13).
Atentamente,
JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ
Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios
Proyectó XPGH
C-22-2018
Salida 26756
NOTAS AL FINAL:
[1]. «artículo 48. faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: // […] // 17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad […] de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales […]».
[2]. «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos».
[3]. «Por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición ante la Procuraduría General de la Nación».
[4]. Ver sentencia C-181/97, magistrado ponente: Fabio Morón Díaz.
[5]. «Por la cual se establece el Código Disciplinario del Abogado».
[6]. Este, además, es un deber del servidor público, previsto en el artículo 34-11 del cdu: «[d]edicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales».
[7]. Cfr. sentencias C-1004/07 y C-819/10, magistrado ponente, en su orden: Humberto Antonio Sierra Porto y Jorge Iván Palacio Palacio.
[8]. Cfr. Sentencia C-819 antes citada.
[9]. En dicha sentencia, se declaró exequible la norma que nos convoca.
[10]. Devis Echandía, Hernando. Compendio de derecho procesal. Tomo I. Teoría General del Proceso. Bogotá: Editorial abc. 9 edición. Pág. 388.
[11]. Cabanellas, Guillermo. Diccionario de derecho usual. Tomo III. Buenos Aires: Editorial Heliastas S.R.L., 9 edición. Pág. 34.
[12]. «artículo 28. alcance de los conceptos. <Artículo modificado por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015 ¯Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo¯. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución».
[13]. «artículo 12. alcance de los conceptos. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación».
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 5 de octubre de 2020