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CONCEPTO 30 DE 2011
(octubre 5)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Bogotá, D.C.,
C-030-2011
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref.: Su oficio P.P.P. 1002
Respetado Doctor:
Plantea usted en su consulta varios interrogantes relacionados con el alcance disciplinario de algunas conductas de proselitismo político.
Al respecto, me permito informarle que en desarrollo de la función consultiva asignada a este Despacho, (artículo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no es posible absolver casos particulares o concretos, de acuerdo con lo señalado en la Resolución número 127 de 3 de abril de 2008, proferida por el señor Procurador General de la Nación, por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición en este organismo de control, menos aun si los hechos son susceptibles de procesos disciplinarios, por lo tanto, las respuestas en estos casos se deben limitar a suministrar elementos de juicio de carácter general y abstracto que sirvan para ilustrar el tema que interesa al peticionario.
Dicho lo anterior, paso a resumir las preguntas formuladas:
1ª ¿Pueden los diputados y concejales en ejercicio y que aspiran a ser reelegidos, ingresar y estacionar sus vehículos particulares con su publicidad política en los edificios públicos?
2ª ¿Pueden los servidores públicos y los contratistas ingresar y estacionar sus vehículos particulares con publicidad política alusiva a sus candidatos a estos edificios públicos?
3ª ¿En la eventualidad que tales situaciones transgredan el ordenamiento disciplinario, podría esta Provincial ejercer acción disciplinaria contra ellos o contra la administración que permite el acceso de estos vehículos en estas condiciones?, ¿existe responsabilidad disciplinaria?
4ª ¿Se puede tomar este comportamiento como participación en actividades proselitistas o la utilización de los edificios públicos para ejercer actividad o proselitismo político?
Para abordar los temas planteados, empecemos por decir que el principio de responsabilidad jurídica al que se refiere el artículo 6 de la Norma Superior, establece un vínculo de sometimiento más intenso entre los servidores públicos y el Estado, que entre los particulares y éste.
Es así como mientras los particulares pueden hacer todo aquello que la ley no les prohíba, los servidores públicos sólo pueden hacer aquello que la Constitución, la ley y el reglamento les permitan, respondiendo no sólo por acción, sino por omisión.
Otro principio rector que inspira el ejercicio de la función pública, es el de imparcialidad, el cual se consagra de manera expresa en el artículo 209 de la Carta, entre otros principios más.
Ahora bien, la responsabilidad de los servidores públicos, una de cuyas modalidades es la responsabilidad disciplinaria, fue definida por el legislador en la ley 734 de 2002, atendiendo el mandato contenido en el artículo 124 de la Constitución Política. En dicha ley, el fundamento de exigibilidad de una conducta diversa a la ejecutada, es el concepto de “falta”:
Es “falta” en materia disciplinaria, “la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento”(1).
Pues bien, en materia de prohibiciones, el legislador ha edificado algunas que pretenden adecuar la conducta oficial de los servidores públicos, a la expectativa del rol que la sociedad espera de ellos en la época electoral, la cual no es otra que la transparencia, imparcialidad, neutralidad e independencia.
Las prohibiciones que sobre el particular se encuentran en el ordenamiento jurídico colombiano, se pueden clasificar en dos grandes grupos, de acuerdo al cuerpo normativo que las contenga:
1. Prohibiciones constitucionales y
2. Prohibiciones de ley de garantías
1. Prohibiciones constitucionales.
De la lectura del artículo 110 de la Norma Superior, surge para todos los servidores públicos la prohibición de hacer contribuciones, de cualquier tipo, a las organizaciones políticas o candidatos. Puede haber excepciones legales a esta regla general, según lo autoriza la norma constitucional en cita, como la que se encuentra en el numeral 6° del artículo 27 de la Ley 1475 de 2011, donde se dispone que una excepción a las fuentes de financiación prohibidas de los partidos, movimientos políticos y campañas, son los aportes que hagan los miembros de corporaciones públicas de elección popular:
ARTÍCULO 27. FINANCIACIÓN PROHIBIDA. Se prohíben las siguientes fuentes de financiación de los partidos, movimientos políticos y campañas:
(…)
6. Las que provengan de personas que desempeñan funciones públicas, excepto de los miembros de corporaciones públicas de elección popular, quienes podrán realizar aportes voluntarios a las organizaciones políticas a las que pertenezcan, con destino a la financiación de su funcionamiento y a las campañas electorales en las que participen, de acuerdo con los límites a la financiación privada previstos en el artículo 25 de la presente ley.
Culmina el artículo 110 constitucional, complementando la prohibición en comento, en tanto que también se extiende a la conducta de inducir a otros a que hagan las mencionadas contribuciones.
De otra parte, en el artículo 126 de la Norma Superior, encontramos una norma que cobra particular importancia en la época pre electoral: Se prohíbe a los servidores públicos “nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente”. Tampoco pueden designar “a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación”. En los dos casos anteriores, se exceptúan los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos.
En el canon 127 de la Norma Superior (inciso 2°), se encuentra la prohibición dirigida a los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, los órganos electorales, de control y de seguridad, de tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio del libre ejercicio del derecho al sufragio.
Respecto de los demás servidores públicos, se autoriza constitucionalmente dicha participación, en las condiciones que señale la ley estatutaria respectiva (inciso 3° ib ídem). Sin embargo, cuando el legislador pretendió señalar dichas condiciones de ejercicio de la actividad política por parte de los servidores públicos no limitados constitucionalmente, se encontró con la siguiente respuesta de la Corte Constitucional:
La falta de determinación hace insuficiente la regulación, puesto que no fija límites a una actuación que si bien permitida por la Carta lo es en forma excepcional y no como regla general. Tal apertura de la disposición deriva en la posibilidad de que la participación en política termine yendo en detrimento del desarrollo de la función pública en virtud del olvido de las tareas encomendadas en la ley a los funcionarios en razón de la dedicación a las actividades políticas.
El proyecto de ley estatutaria debió fijar las condiciones para que los servidores públicos diferentes al Presidente pudieran participar en política. Lo anterior con el fin de promover el equilibrio entre los candidatos, velar porque el ejercicio de la actividad política no opacara el desarrollo de las funciones públicas al servicio del interés general y evitar abusos en cabeza de quienes ostentan cargos públicos. La indeterminación de la manera en que, en el artículo 37, se pretendió desarrollar la regulación necesaria para el ejercicio de la actividad política permite toda forma de participación en tal área a favor o en contra de cualquier candidato. Lo anterior, no importando la capacidad de aprovechar la situación de poder del funcionario, por ejemplo, como ministro, director de entidad, alcalde o gobernador. Esta amplitud, se repite, contraría la Carta.
En consecuencia, la Corte Constitucional no avaló la exequibilidad del artículo 37 de la ley 996 de 2005 (Sentencia C-1153/05), de modo que se mantiene la regla general de prohibición respecto a las conductas que pudieren considerar intervención en política por parte de los servidores públicos.
2. Prohibiciones de Ley de Garantías
Si bien en términos generales el ordenamiento jurídico ha prohibido la intervención en política a los servidores públicos, como ha quedado dicho, es necesario precisar que la denominada Ley de Garantías (Ley 996 de 2005) permite en unas condiciones particulares que algunos servidores públicos, principalmente el Presidente de la República y el Vicepresidente de la República que aspiren a la reelección inmediata, intervengan en política.
Sin embargo, esta autorización excepcional está acompañada de una estricta regulación de la forma y los tiempos en los que dicha intervención en política puede llevarse a cabo.
Las prohibiciones contenidas en la ley de garantías pueden ser clasificadas en tres grupos: de un lado se tiene las que se encuentran dirigidas al Presidente y al Vicepresidente de la República que aspiren a la reelección (artículo 30); el objeto de la consulta que aquí se atiende, no impone referirse a ellas. De otro lado, las que se dirigen a todos los servidores públicos, en general (artículo 38) y finalmente, las que hace a algunos servidores públicos en particular.
PROHIBICIONES A TODOS LOS SERVIDORES PÚBLICOS, EN GENERAL:
Las prohibiciones que la Ley de garantías hace a los servidores públicos están en vigencia desde los cuatro meses anteriores a la fecha de las elecciones, es decir, en el proceso electoral actual, desde el 30 de junio de 2011. Son las siguientes:
1. Acosar, presionar, o determinar, en cualquier forma, a subalternos para que respalden alguna causa, campaña o controversia política.
2. Difundir propaganda electoral a favor o en contra de cualquier partido, agrupación o movimiento político, a través de publicaciones, estaciones oficiales de televisión y de radio o imprenta pública, a excepción de lo autorizado en la ley (la 996).
3. Favorecer con promociones, bonificaciones, o ascensos indebidos, a quienes dentro de la entidad a su cargo participan en su misma causa o campaña política, sin perjuicio de los concursos que en condiciones públicas de igualdad e imparcialidad ofrezcan tales posibilidades a los servidores públicos.
4. Ofrecer algún tipo de beneficio directo, particular, inmediato e indebido para los ciudadanos o para las comunidades, mediante obras o actuaciones de la administración pública, con el objeto de influir en la intención de voto.
5. Aducir razones de “buen servicio” para despedir funcionarios de carrera.
Dispone expresamente el artículo 38 de la ley en comento, que la infracción de alguna de las anteriores prohibiciones constituye falta gravísima.
PROHIBICIONES A ALGUNOS SERVIDORES PÚBLICOS EN PARTICULAR:
Conforme lo dispone el Parágrafo del artículo 38 de la ley 996, a los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, se les prohíbe celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.
Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, gobernaciones departamentales, asambleas departamentales, alcaldías y concejos municipales o distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.
No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.
La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.
Ahora bien, en los numerales 39 y 40 de la ley 734 de 2002, se tipificó como falta gravísima, en que pudiera incurrir cualquier servidor público, independientemente del cargo que ocupe y del nivel jerárquico que este tenga:
39. Utilizar el cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y la ley.
40. Utilizar el empleo para presionar a particulares o subalternos a respaldar una causa o campaña política o influir en procesos electorales de carácter político partidista.
De otra parte, téngase en cuenta que las organizaciones políticas intentan, con sus campañas electorales, dar a conocer sus planteamientos e ideas, movilizar a sus simpatizantes e influir y politizar a la población, con el fin de captar sus preferencias políticas, es decir, procuran la consecución de prosélitos que adhieran a la candidatura de sus respectivos líderes.
Para este último objetivo se recurre a diversas estrategias, una de las cuales, la más usada tal vez, es la propaganda electoral, la cual tiene una diversidad de manifestaciones y técnicas.
Siendo entonces una actividad lícita, el proselitismo político se torna indebido en los servidores públicos que no estuvieren expresamente autorizados para tales efectos.
Sumase a las reflexiones precedentes, el que de manera expresa el legislador dispuso, en el artículo 41 de la ley 996 de 2005, que “No se aplicará a los miembros de las corporaciones públicas de elección popular, las limitaciones contenidas en las disposiciones de este título”, lo cual en criterio de la Corte Constitucional es válido, pues “sería desproporcionado restringir la actuación política de los miembros de corporaciones públicas, cuya labor es principalmente política, a aquellas formas de participación previstas en el artículo 39 del capítulo III de la presente Ley” (Sentencia C-1153 de 2005).
En este orden de ideas, es claro que los diputados y concejales, como miembros de corporaciones públicas que son, están al margen de cualquier cuestionamiento que se les pretenda hacer por el proselitismo político en que pudieren incurrir, puntualmente, por utilizar vehículos particulares que llevan adherida publicidad política de sus campañas; tampoco habría lugar a reprocharles el ingreso de dichos vehículos a los parqueaderos de edificios públicos.
Cuando la misma conducta es ejecutada por un servidor público distinto de los anteriores, el operador disciplinario deberá analizarla de cara a los principios que rigen el ejercicio de la función pública, en especial el de imparcialidad, pero sin desconocer que el principio de legalidad que rige en materia disciplinaria (artículo 4 de la ley 734 de 2002), impone una tipificación precisa de las conductas que son objeto de censura.
Igual prudencia deberá tener al analizar la conducta del contratista de la administración, quien por regla general no es sujeto disciplinable, pues solo lo será en el evento en que por razón del contrato que ejecute, ejerza alguna función pública, en los términos del artículo 53 de la ley 734 de 2002, recientemente reformado por el artículo 44 de la ley 1474 de 2011.
Finalmente, téngase en cuenta que conforme al artículo 20 de ley 734 de 2002, uno de los propósitos que persigue el proceso disciplinario es la búsqueda de la verdad material, de manera que ante la duda respecto al alcance de una conducta, la respectiva investigación será la que determine si esta es típica, sustancialmente ilícita y existe algún título de atribuibilidad de la misma respecto de un sujeto disciplinable.
La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5 de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984.
Con toda atención,
JUAN CARLOS NOVOA BUENDIA
Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios (e)
C-030-11
JCNB-MDCR
NOTA AL FINAL:
1. Artículo 23 de la ley 734 de 2002
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 5 de octubre de 2020