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CONCEPTO 36 DE 2014

(febrero 25)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Bogotá D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref.: Su consulta

Respetado Doctor:

En el escrito de la referencia consulta sobre si debe resolverse de manera inmediata e independiente las nulidades que se presentan en la etapa de traslado final para alegatos de conclusión, o deben ser resueltas en el fallo de primera instancia.

Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9o numeral 4 del Decreto 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.

Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular.

De acuerdo a la consulta, es de advertir que el artículo 146 de la Ley 734 de 2002 es claro al señalar que:

La solicitud de nulidad podrá formularse antes de proferirse el fallo definitivo, y deberá indicar en forma concreta la causal o causales respectivas y expresar los fundamentos de hecho y de derecho que la sustenten””. (subraya y negrilla fuera del texto).

Esto unido al contenido del artículo 113 ibídem, que indica:

“El recurso de reposición procederá únicamente contra la decisión que se pronuncia sobre la nulidad y la negación de la solicitud de copias o pruebas al investigado o a su apoderado, y contra el fallo de única instancia”. (subraya y negrilla fuera del texto).

Es decir, las normas citadas son concretas al determinar que hay una oportunidad procesal para que la parte interesada solicite la nulidad de la actuación; hasta antes del fallo definitivo. Para el caso que nos ocupa esto correspondería al fallo de primera instancia, comoquiera que así ha sido interpretado por el Consejo de Estado. Ejemplo de ello es el pronunciamiento de dicha alta corte en sentencia del 19 de julio de 2007, proferida por la Sección Primera, CP. Marco Antonio Velilla Moreno, Rad. 25000-23-25-000-2007-00376-01(AC):

“El fallo definitivo, es el fallo de única o de primera instancia; para el caso y por no existir la única instancia, el fallo definitivo corresponde al fallo de primera instancia por ser el acto administrativo que decide de fondo sobre la actuación disciplinaria.”

“La facultad que da la ley 43 de 1990, para interponer los recursos correspondientes, sean de reposición o de apelación, no puede entenderse como una prolongación que dé vía libre a los destinatarios de la ley disciplinaria para solicitar nulidades que debieron ser invocadas durante el curso de la investigación y cuando se tuvo toda la oportunidad legal para alegarlas. Caso diferente sería cuando la actuación que dio lugar a la nulidad fue posterior al fallo definitivo o de primera instancia.”

Siendo así, queda claro que la nulidad puede ser propuesta hasta antes del fallo de primera instancia debiéndose resolver conforme lo determina el artículo 147 de la Ley 734 de 2002; cinco (5) días después de su recibo. Siendo esta la situación no es coherente acudir al término del artículo 169 ibídem, pues en este se cuentan veinte (20) días a partir de la fecha en que se vencen los términos para alegar de conclusión para proferir el fallo de primera instancia.

Ahora, la situación que se presentaría sería que ineludiblemente la negación de la nulidad está sujeta a ser impugnada a través del recursos de reposición, por lo que hasta tanto no se resuelva esta quedaría en suspenso el trámite regular del fallo de primera instancia, pues no se antoja posible que el a quo cambie el recurso que legalmente se otorga por otro de naturaleza diferente (apelación), en lo que se refiere a la negación de la nulidad.

No se puede olvidar que los recursos tienen reserva de ley y por tanto estos son fijados por el legislador y no a capricho del funcionario de conocimiento. El tema está bien decantado por la Corte Constitucional, cuando en sentencia C-315 de 2012 afirmó:

“La Corte ha determinado que corresponde al legislador establecer los recursos y medios de defensa que pueden intentar los administrados contra los actos que profieren las autoridades administrativas diseñando las reglas dentro de las cuales determinado recurso puede ser interpuesto, ante quién, en qué oportunidad, cuándo no es procedente y cuáles son los requisitos que deben darse para su ejercicio. Para esta Corporación, los recursos son de creación legal, y por ende es una materia en la que el Legislador tiene una amplia libertad de configuración, salvo ciertas referencias explícitas de la Carta, como la posibilidad de impugnar los fallos de tutela y las sentencias penales condenatorias (arts. 29 y 86, CP).”

En conclusión, este despacho considera que las nulidades deben ser resueltas de manera autónoma e independiente de cualquier otra decisión dentro del proceso disciplinario, aclarando que en el evento en que se presente la resolución de una nulidad en un fallo de primera instancia se estaría ante la dificultad de suspender su ejecución si el solicitante impugna la decisión de nulidad, pues sobre esta procede, por disposición de la ley, el recurso de reposición.

En estos términos dejamos rendido el concepto y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5o de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011.

Atentamente,

CARLOS ENRIQUE VALDIVIESO JIMÉNEZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de octubre de 2019