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CONCEPTO 51 DE 2017

(Mayo 3)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Bogotá D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref.: Remisión consulta del 3 de marzo de 2017.

Respetado doctor XXXXX:

Este despacho recibió la consulta de la referencia, enviada a través de la Procuraduría Provincial de Rionegro y recibida el 27 de marzo de 2017, por la cual solicita se proceda a esclarecer la pertinencia jurídica de la conformación del Comité de Control Disciplinario Interno del municipio de Sonsón, Antioquia, y el alcance de la competencia asignada a la personería de ese municipio en relación con el conocimiento de asuntos disciplinarios que no asume dicho agente del Ministerio Público y remite al mencionado comité.

Se acompaña con la petición consultiva copia de los actos administrativos de creación y modificación del Comité de Control Disciplinario Interno del municipio de Sonsón, Antioquia, el cual se encuentra integrado por el secretario de gobierno municipal, quien lo preside; una profesional universitaria abogada, que hará las veces de secretaria; un inspector de policía, como miembro sustanciador; un inspector de tránsito, como miembro sustanciador; y, por último, un comisario de familia, también como miembro sustanciador.[1]

Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9o, numeral 3o, del Decreto 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.

Tampoco se puede concebir la facultad consultiva como un control previo de legalidad de las actuaciones de las autoridades públicas y más cuando ellas se encuentran en ejecución, toda vez que dicho análisis sólo le está reservado a la jurisdicción contenciosa administrativa, previo el trámite de rigor previsto en la Ley 1437 de 2011.

Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular.

El Congreso de la República de Colombia, mediante la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, expidió el Código Disciplinario Único, donde se indicó en el artículo 1o que la potestad disciplinaria está en cabeza del Estado, de igual forma estableció que la titularidad de la acción disciplinaria corresponde a las Personería Distritales y Municipales y a las Oficinas de Control Interno Disciplinario, quienes conocerán de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias; y de otra parte dispuso en el artículo 3 el poder disciplinario preferente indicando que quien lo ejerce es la Procuraduría General de la Nación, como se contextualiza a continuación:

Artículo 1o. Titularidad de la potestad disciplinaria. El Estado es el titular de la potestad disciplinaria.

Artículo 2o. Titularidad de la acción disciplinaria. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias.

El titular de la acción disciplinaria en los eventos de los funcionarios judiciales, es la jurisdicción disciplinaria.

La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta.

Artículo 3o. Poder disciplinario preferente. La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas. Igualmente podrá asumir el proceso en segunda instancia. (Subrayado propio)

En la citada ley, es el artículo 75 ibídem donde se estableció que corresponde a las entidades del Estado disciplinar a sus servidores o miembros al siguiente tenor:

Artículo 75. Competencia por la calidad del sujeto disciplinable. Corresponde a las entidades y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada territorialmente y por servicios, disciplinar a sus servidores o miembros. (Subrayado propio)

[…].

El legislador estableció en el artículo 76 de la ley 734 de 2002, que todas las entidades del Estado deben tener una oficina del más alto nivel, cuya estructura garantice la doble instancia de los proceso disciplinarios que se adelanten contra sus servidores, y expresa que si no es posible garantizar la doble instancia esta será de competencia del órgano de control externo.

«Artículo 76. Control disciplinario interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias». (Subrayado propio)

Con lo cual, en la ley 734 de 2002 o Código Disciplinario Único, se estableció que la titularidad del poder disciplinario, si bien es del Estado está a cargo entre otras de las oficinas de control interno disciplinario y por consiguiente la referida ley estableció en el artículo 76 que todas las entidades del Estado, con excepción solo de las competencias del Consejo Superior de la Judicatura, deberán organizar una oficina del más alto nivel que garantice la doble instancia para investigar a sus servidores y en el evento que no lo pueda hacer esa segunda instancia recaerá en la Procuraduría General de la Nación.

De la misma manera la Corte Constitucional, dejó claro que el control interno disciplinario en primera instancia compete a una oficina especializada, que debe investigar la conducta de los servidores de la respectiva entidad por mandato expreso de la Ley y lo ratificó en la Sentencia C-1061 de 2003, referencia: expediente d-4463, Ponente Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL, resolviendo demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 32 parcial del artículo 34 y contra el parágrafo 3o del artículo 76 de la Ley 734 de 2002, que dispuso:

Tal como se puso de presente en la Sentencia C-095 de 2003, a partir de las anteriores precisiones «... es posible concluir que la Ley 734 de 2002 ha modificado la manera tradicional como se desarrollaba el control disciplinario al interior de las distintas entidades del Estado. En efecto, con anterioridad a dicha Ley, el control interno suponía una relación jerárquica - funcional entre el sujeto disciplinable y el titular de la acción, es decir, el poder disciplinario era siempre ejercido por el superior inmediato del investigado.» Hoy por hoy, en principio y salvo las excepciones que son objeto de censura en este proceso, el control disciplinario interno, en su primera instancia, es competencia de una unidad u oficina especializada que debe organizarse en cada una de las entidades o de los organismos del Estado.

En este orden de ideas, el ejercicio del control disciplinario en el Estado Colombiano le compete en primer término a las oficinas especializadas del más alto nivel de la propia Administración, lo que es denominado autocontrol, y en segunda medida, en forma excepcional y a través de la figura del ejercicio de la competencia preferente a la Procuraduría General de la Nación, que ejerce el hetero control en estas materias.

De otra parte, la competencia de las Oficinas de Control Disciplinario Interno, está señalada con toda claridad en la Circular Conjunta DAFP-PGN No 001 del 2 de abril de 2002, de la siguiente manera:

En cualquiera de las alternativas que se adopte para organizar o implementar la Unidad u Oficina de Control Disciplinario Interno, a la misma le compete adelantar tanto la indagación preliminar, como la investigación y el fallo de primera instancia, respecto de los servidores públicos del organismo o entidad correspondiente.

Esta competencia cubre a todos los servidores públicos del respectivo organismo o entidad, cualquiera sea la naturaleza del cargo (empleados públicos y trabajadores oficiales así como empleados de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa, o provisionales) y cualquiera sea el nivel al cual corresponda el empleo, salvo las competencias propias de la Procuraduría General de la Nación y de otras autoridades, según lo dispuesto en la Constitución Política y en el mismo Código Disciplinario Único.

En conclusión, las oficinas de control interno disciplinario organizadas en forma independiente, autónoma y especializada para el ejercicio de la función pública discernida, tienen competencia para investigar a todos los servidores adscritos a su entidad u organismo, sin que esto interfiera con el poder preferente disciplinario en cabeza de la Procuraduría General de la Nación o las personerías municipales o distritales, quienes podrán remitir, adelantar o asumir la averiguación disciplinaria, si así lo consideran prudente.[2]

Cuando la Procuraduría General de la Nación o las personerías municipales y/o distritales, como agentes del Ministerio Público, asumen un caso disciplinario y se establecen unas reglas internas entre sus dependencias para su conocimiento, se está reivindicando el precepto contenido en el artículo 78 del CDU., bajo el cual tal tipo de procesos deberá conservar y seguir las reglas internas de competencia allí fijadas.

Así mismo, en el evento de que no hagan uso de la prerrogativa que les concede la Carta Política y la ley para ejercer su conocimiento directamente sino que por el contrario deciden su remisión a las oficinas de control disciplinario interno es una decisión debidamente soportada en el principio de que prima el control interno al externo a cargo del Ministerio Público[3]. Existe un precedente contenido en la Sentencia C- 026 del 27 de enero de 2009 de la Honorable Corte Constitucional que con ponencia del Dr. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA dejo dilucidado el asunto:

Precisamente, con base en esas normas constitucionales es que la Corte ha reconocido que el Congreso de la República tiene una amplia potestad de configuración legislativa en materia disciplinaria. Así, en la Sentencia C-181 de 2002,[5] en la que se resolvió sobre una demanda presentada contra diversas normas de la Ley 200 de 1995, el antiguo Código Disciplinario Único, la Corte indicó:

(…) tal como se desprende del aparte final del artículo 277-6 de la Constitución, el ejercicio de la potestad disciplinaria de que es titular el Procurador General se realiza de conformidad con la Ley. Ello quiere significar que la definición de las competencias y el diseño de los procedimientos necesarios para el efectivo ejercicio de dicha potestad se encuentra a cargo del legislador y que éste, mientras no contravenga expresas restricciones constitucionales, puede hacer uso de la potestad configurativa que, de manera amplia, le concede el artículo 150 de la Carta para desarrollar la materia.

En este sentido, valga citar el artículo 62 de la Ley 200 de 1995 que dispone que los procesos disciplinarios que adelante la Procuraduría General de la Nación se tramitarán conforme las competencias establecidas en la ley que determine la estructura y funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación.

La integración de las disposiciones anteriores permite concluir que el legislador tiene la facultad de regular los diferentes aspectos relacionados con la potestad disciplinaria que ejerce el Procurador General de la Nación y la Procuraduría General, y además, que puede hacerlo mientras no contradiga expresas disposiciones constitucionales tales como la que consagra la competencia disciplinaria preferente de la Procuraduría General.”

(…).

En la mencionada sentencia C-057 de 1998 se expresó sobre este último control que “[l]a potestad de la Procuraduría para ejercer el poder disciplinario sobre cualquier empleado estatal, cualquiera que sea su vinculación, tiene el carácter de prevalente o preferente. En consecuencia, dicho organismo está autorizado para desplazar al funcionario público que esté adelantando la investigación, quien deberá suspenderla en el estado en que se encuentre y entregar el expediente a la Procuraduría. Como es obvio, si la Procuraduría decide no intervenir en el proceso disciplinario interno que adelanta la entidad a la que presta sus servicios el investigado, será ésta última la que tramite y decida el proceso correspondiente. (Negrillas propias)

Se responde:

La potestad disciplinaria, entonces, corresponde a una de las prerrogativas que tiene el Estado dentro de los instrumentos a su alcance para efectivizar el cumplimiento de los fines, principios y valores que informan nuestro Estado Social y Democrático de Derecho. En atención a ello su ejercicio a través de la acción disciplinaria es de carácter pública y oficiosa[4], reservada primigeniamente a las autoridades que ejercen el control disciplinario interno en el Estado Colombiano, y de manera secundaria y supletoria a las que hacen parte del control disciplinario externo representadas en la Procuraduría General de la Nación y las personerías municipales y Distritales.

Con lo cual, estamos en presencia del ejercicio de una función pública radicada en cabeza de unas autoridades y cuyo ejercicio instrumental se debe desarrollar en forma directa y personal. Es decir, se deberá indicar expresamente en los actos de organización de la «oficina del más alto nivel»[5] la autoridad o persona en cuya cabeza estará radicada la potestad disciplinaria, en atención a que la posibilidad de designación de un juez colegiado para asumir tales casos sólo le está reservada expresamente al señor Procurador General de la Nación bajo los parámetros contenidos en los numerales 17, 18 y 19 del artículo 7o del Decreto Ley 262 de 2000.

Así mismo, las personerías municipales como parte del Ministerio Público, pueden ejercer el poder preferente para asumir el conocimiento de los asuntos disciplinarios que cursan en las oficinas de control disciplinario interno; a su vez, cuando no consideren necesario tramitar directamente dicha potestad podrán remitirlo a la «oficina del más alto nivel» de la administración pública a cargo del juzgamiento disciplinario de sus servidores, sin que ella pueda enervar tal determinación por ese sólo hecho.

En estos términos dejamos consignado que el concepto pedido fue rendido y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5o de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011.

Atentamente,

CAMILO ANDRÉS GARCÍA GIL

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

[1]. Resolución 033 del 17 de marzo de 2016 expedida por el alcalde municipal de Sonsón, Antioquia.

[2]. La Resolución 346 de 2002 expedida por el señor Procurador General de la Nación determina los parámetros y ámbito del ejercicio del poder preferente en materia disciplinaria.

[3]. ARTICULO 118. El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley. Al Ministerio Público corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas.

[4]. Excepcionalmente la Ley 1010 de 2006 prevé la figura de caducidad de la acción y una condición de procedibilidad para su inicio.

[5]. Parágrafo 2o del artículo 76 del CDU.

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 20 de septiembre de 2019