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CONCEPTO 58 DE 2008

(Abril 23)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Bogotá, D.C.,

PAD

C-58-2008

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Ref.: Su oficio 55 fechado el 5 de marzo de 2008 y radicado en esta oficina el 28 del mismo mes y año.

Respetado Doctor:

En el escrito de la referencia, previa mención de un caso particular y concreto de participación en política, pregunta lo siguiente:

1. Le es aplicable el régimen disciplinario a estos particulares (contratistas), si bien la presunta participación en política está referida a la asistencia de éstos a reuniones o salidas al área rural en días domingos o en las noches después de culminada su jornada laboral…

2. En caso de que las funciones desarrolladas por los contratistas al servicio del municipio se encuadren dentro de las que el código denomina como funciones públicas, lo que implicaría su sometimiento al régimen disciplinario de los servidores públicos, según el artículo 75 inciso segundo, la obligación de disciplinarlos sería de competencia exclusiva de la Procuraduría General de la Nación, competencia exclusiva que fue estudiada y ratificada por la Corte Constitucional y reiterada nuevamente en el inciso 3.° del artículo en comento, que dice que cuando en la comisión de una falta disciplinaria intervengan servidores públicos y particulares disciplinables la competencia radicará exclusivamente en la Procuraduría General de la Nación. ¿Es esto cierto?

Al respecto, me permito manifestar:

Con relación al asunto planteado, es pertinente anotar ante todo que en materia consultiva, conforme al artículo 16 de la Resolución número 127 del 3 de abril de 2008 del Procurador General de la Nación, no se admite la absolución de casos particulares y concretos y, por ende, las respuestas sólo pueden contener pautas generales sobre el tema objeto de cuestionamiento. Una vez efectuada esta precisión, debe decirse lo siguiente:

Por lo que se refiere a la primera inquietud, esta oficina en varias oportunidades ha sostenido lo siguiente:

Según el artículo 123 de la Constitución Política, son servidores públicos:

… los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.

Como se puede ver, los contratistas no se encuentran incluidos en dicho precepto constitucional, puesto que ellos no se consideran servidores públicos al no existir una subordinación de éstos frente al Estado, sino que desarrollan una actividad, de manera autónoma, mediante un contrato de prestación de servicios personales o de servicios simplemente, y sus obligaciones se derivan del contrato y de la ley, aunque pueden ser sujetos disciplinables en aquellas circunstancias que señala el artículo 53 de la Ley 734 de 2002(1) (ver sentencia C-037 de 2003 de la Corte Constitucional). Por tal razón, esta particularidad los exime de la prohibición establecida en el artículo 127 de la Constitución Política, que reza:

ARTICULO 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.

<Inciso modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 2 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución.

<Inciso modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 2 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria.

La utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye causal de mala conducta.

(…)

Sobre el artículo 127 antes transcrito, la Corte Constitucional se ha pronunciado en distintos fallos y, en especial, en la sentencia C- 1153 de 2005 cuando hace el control de constitucionalidad al Proyecto de Ley Estatutaria « por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones», y declara la inexequibilidad del artículo 37 (2) de dicho proyecto. Dice la sentencia en algunos de sus apartes:

…El actual texto del artículo 127 señala que “A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución. Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria.”, lo cual permite la participación en política de los funcionarios públicos, a excepción de los excluidos por la Constitución.

Si bien el artículo 127 constitucional prevé la participación en política de los funcionarios públicos, y el inciso 1º del artículo indica que existe una prohibición general para tal participación y que de permitirse la actuación de los funcionarios estará subordinada a la ley estatutaria, la Sala encuentra que el artículo 37 no es claro ni específico en la determinación de las condiciones de participación.

La falta de determinación hace insuficiente la regulación, puesto que no fija límites a una actuación que si bien permitida por la Carta lo es en forma excepcional y no como regla general. Tal apertura de la disposición deriva en la posibilidad de que la participación en política termine yendo en detrimento del desarrollo de la función pública en virtud del olvido de las tareas encomendadas en la ley a los funcionarios en razón de la dedicación a las actividades políticas.

El proyecto de ley estatutaria debió fijar las condiciones para que los servidores públicos diferentes al Presidente pudieran participar en política. Lo anterior con el fin de promover el equilibrio entre los candidatos, velar porque el ejercicio de la actividad política no opacara el desarrollo de las funciones públicas al servicio del interés general y evitar abusos en cabeza de quienes ostentan cargos públicos. La indeterminación de la manera en que, en el artículo 37, se pretendió desarrollar la regulación necesaria para el ejercicio de la actividad política permite toda forma de participación en tal área a favor o en contra de cualquier candidato. Lo anterior, no importando la capacidad de aprovechar la situación de poder del funcionario, por ejemplo, como ministro, director de entidad, alcalde o gobernador. Esta amplitud, se repite, contraría la Carta.

La Corte precisa no obstante, que la declaratoria de inexequibilidad del artículo en estudio se da sin perjuicio de que una ley estatutaria posterior desarrolle la materia.

En cuanto a la segunda pregunta, el artículo 75, párrafo 3.°, de la Ley 734 de 2002 establece que «cuando en la comisión de una o varias faltas disciplinarias conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables la competencia radicará exclusivamente en la Procuraduría General de la Nación y se determinará conforme a las reglas de competencia que gobiernan a los primeros».

La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5 de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984.

Con toda atención,

MARÍA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-58-2008

MLRR/JBM

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1.  ARTÍCULO 53. SUJETOS DISCIPLINABLES. <Las negrillas e itálicas son parte del texto original. El aparte en letra itálica CONDICIONALMENTE exequible> El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con estas; presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366512 de la Constitución Política, administren recursos de este, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado (ver sentencias C-1076 de 2002 y C-037 de 2003).

<Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva.

2. Artículo 37. Intervención en política de los servidores públicos. A excepción de los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad, los demás servidores públicos autorizados por la Constitución podrán participar en las actividades de los partidos o movimientos políticos, movimientos sociales o grupos significativos de ciudadanos, sin ostentar en ellos representación alguna en sus órganos de gobierno o administración, ni dignidad en los mismos o vocería, según los términos establecidos por la presente ley. No podrán recibir remuneración alguna por el desarrollo de sus actividades políticas, mientras se desempeñen como servidores del Estado.

Parágrafo. Quedan exceptuados de las limitaciones establecidas en el presente artículo, los Congresistas, Diputados, Concejales y Ediles, así como los funcionarios de las respectivas corporaciones, en los términos y de conformidad con la legislación que los rige.

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de octubre de 2019