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CONCEPTO 98 DE 2017

(agosto 3)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Bogotá D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Respetada XXXX:

Este despacho recibió la consulta de la referencia, elevada mediante escrito del 16 de mayo de 2017, y recibida el 2 de junio en eta oficina, donde usted solicita ilustración sobre «la aplicación de la función preventiva de que trata la Ley 734 de 2002 y la aplicación de acciones preventivas disciplinarias por parte de las Oficinas de Control Disciplinario».

Esta oficina procederá a resolver la consulta planteada en cumplimiento de la función establecida por el artículo 9o, numeral 3o, del Decreto Ley 262 de 2000, que en desarrollo de la labor consultiva que le ha sido asignada, en donde tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.

Dada la naturaleza y entidad del objeto de consulta es necesario hacer referencia a que la potestad disciplinaria corresponde a una de las prerrogativas que tiene el Estado para efectivizar el cumplimiento de los fines, principios y valores que informan al Estado Social y Democrático de Derecho. En atención a ello su ejercicio a través de la acción disciplinaria es de carácter público y oficioso(1), reservado primigeniamente a las autoridades que ejercen el control disciplinario interno, y de manera secundaria y supletoria a las que hacen parte del control disciplinario externo representadas en la Procuraduría General de la Nación y las personerías municipales y distritales; con lo cual, estamos en presencia del ejercicio de una función pública radicada en cabeza de unas autoridades y cuyo ejercicio instrumental se debe desarrollar en forma directa.

Así las cosas, ante la necesidad de estructurar la ejecución de la función pública disciplinaria en la organización estatal, se dispuso en el artículo 76 de la Ley 734 de 2002, la necesidad de crear «unidades u oficinas del más alto nivel», en donde su «estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores».

La disposición en comento establece que, por la naturaleza de la tarea a desarrollar, la titularidad de tal potestad debe corresponder a un nivel jerárquico superior en la organización, del nivel directivo preferiblemente; lo que implica de suyo unas condiciones personales y profesionales específicas para asumir con éxito el ejercicio de dicha potestad.

Ahora bien, esta oficina ha entendido como desarrollo de la potestad disciplinaria el ejercicio de poder(2), el cual se estructura mediante actos procesales propios de la actuación disciplinaria. En este escenario, la gestión primigenia y principal de las Oficinas de Control Interno Disciplinario se enmarcan en el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado a traves de la acción pública disciplinaria, por lo que esta Procuraduría ha entendido que fuera de los cánones reglados de la Ley 734 de 2002 le están vedado ejecutar actos que puedan tener eficacia procesal y jurídica.

En la Consulta PAD C- 003 de 2017 ante un interrogante similar al aquí planteado se consignó:

Pregunta usted si ¿la Oficina de Control Interno Disciplinario puede cumplir funciones preventivas o previas al desarrollo de sus funciones?

(…)

Se interpreta de su pregunta que se refiere a la posibilidad de adelantar algunas actuaciones previas al inicio de la acción disciplinaria, teniendo en cuenta que la competencia natural de las oficinas de control interno disciplinario se vincula con el ejercicio de la potestad disciplinaria.

En este sentido, es importante que tenga en cuenta que la actuación disciplinaria está ceñida a unas etapas precisas, que se identifican como indagación preliminar, investigación disciplinaria, pliego de cargos, descargos, práctica de pruebas con descargos, alegatos de conclusión y fallo, en las cuales debe desarrollarse toda la actividad disciplinaria.

Por esta razón, si la actividad previa a la que usted alude se relaciona con la recopilación de pruebas, debe entenderse que se hizo por fuera de las etapas legalmente determinadas para ello, con lo cual se vería restringido el ejercicio del derecho de defensa y contradicción del disciplinado, así como la violación sustancial del debido proceso, en los términos del artículo 29 de la Constitución Política de Colombia y del artículo 6 de la Ley 734 de 2002, pues se evidenciaría la transgresión de las ritualidades del proceso.

(…)

En resumen, si las acciones preventivas o previas al proceso disciplinario se encaminan a diligencias que buscan recopilar pruebas sin que se haya iniciado la acción disciplinaria, las mismas serían pruebas ilícitas, en el entendido que se violaría el precepto constitucional del debido proceso, por no recaudarse por el funcionario de conocimiento dentro del marco del proceso.

La explicación de la postura anterior se encuentra en el alcance de la función preventiva en la administración pública acorde con su significado y las acciones que ello implica. Así mismo, tampoco se puede confundir el alcance de la expresión «función preventiva» que se le asigna a la sanción disciplinaria por el artículo 16 del C.D.U. Al respecto se recuerda:

Para desarrollar este tema simplemente nos basaremos en la definición de la función preventiva, así:

“La función preventiva, entendida como la acción de promover e impulsar un conjunto de políticas, planes, programas y actividades dirigidas a evitar la ocurrencia de hechos, actos u omisiones contrarios a la Constitución o a la Ley, así como de vigilar y evitar la realización de conductas que afecten el interés general y la violación de los derechos fundamentales y colectivos, se proyecta como la función de mayor incidencia social al poder anticipar la realización de tales faltas y generar una actitud preventiva, lo que se constituye en una gestión de menor costo para el país y de mayor contribución en el marco de un proceso de desarrollo social.(3)

En este contexto, como se puede apreciar, no hay ningún ejercicio sancionatorio de la administración pública, razón por la cual, al tener las oficinas de control interno disciplinario limitación de su actuar en la potestad sancionatoria, no puede ejercer ninguna función preventiva por fuera de su facultad punitiva.

La confusión a la que usted llega es debido a que se habla de una función preventiva pero derivada de la sanción disciplinaria, que debe entenderse como el logro de la disciplina en el ejercicio de la función pública, y reprimir las transgresiones a los deberes y obligaciones impuestos a los agentes estatales(4), con el contenido preventivo entendido como el lograr disuadir a los servidores públicos de que incurran en estos comportamientos irregulares.

En conclusión, la función preventiva de la sanción disciplinaria, contenida en el artículo 16 de la Ley 734 de 2002, hace referencia a la finalidad de esta y no al desarrollo de actividades diferentes a la aplicación de la potestad sancionadora por parte de las oficinas de control interno disciplinario.(5)

Revisado el ámbito de acción de las Oficina de Control Interno Disciplinario – O.C.I.D. se tiene que dentro del ejercicio reglado de la acción disciplinaria, esto es, una vez iniciado el trámite procesal a su cargo, revisado cada caso concreto conforme las pruebas allegadas en debida forma, se podría verificar un ámbito de ejercicio desde la perspectiva del concepto de «mejoramiento del servicio» más no de «función preventiva» por parte de la autoridad disciplinaria cuando dé aplicación a la figura procesal del artículo 51 del C.D.U.; con lo cual, la O.C.I.D. adoptaría como decisión la aplicación de correctivos de mejora o calidad sobre a aquellos sancionatorios disciplinarios.

Los planteamientos centrales que hoy se invocan corresponden a la postura vertida a través de la Consulta PAD C- 070 de 2017, por la cual se reitera el contenido de la consulta PAD C- 018 de 2015 en la cual se consignó en sus apartados pertinentes que:

Si bien este análisis, conforme al artículo 51 del Código Disciplinario Único, correspondería previo al inicio de la acción, es posible que esta se inicie sin que la conducta irregular cumpla con los presupuestos de sustancialidad, caso en el cual, al develarse con claridad y certeza este aspecto, lo pertinente es archivar la actuación con fundamento al artículo 73 de la Ley 734 de 2002, si la actuación no ha llegado a fallo de instancia.

(…)

El texto de la norma en comento, con los ajustes de constitucionalidad hechos por nuestro máximo tribunal es del siguiente tenor(6):

Artículo 51. Preservación del orden interno. Cuando se trate de hechos que contraríen en menor grado el orden administrativo al interior de cada dependencia sin afectar sustancialmente los deberes funcionales, el jefe inmediato llamará la atención al autor del hecho sin necesidad de acudir a formalismo procesal alguno.

Este llamado de atención no generará antecedente disciplinario.

Con lo cual, este artículo se enmarca dentro de la política administrativa de auto control o corrección de la gestión pública de las organizaciones, más no dentro del ámbito del derecho disciplinario sancionador; en el primer concepto prima la noción de calidad y autogestión y control donde los correctivos en procura de garantizar la función pública eficiente y eficaz se podrán hacer en forma verbal o escrita y quienes intervienen en dicho trámite, desarrollado bajo los protocolos de atención y gestión de la labor, podrán hacer las acotaciones pertinentes. El auto control de gestión y el disciplinario, en los eventos previstos en el artículo 51 del C.D.U. son dos planos de acciones excluyentes y no concurrentes, donde se privilegia el primero y se descarta el segundo.

Al tratarse el mandato del artículo 51 del C.D.U. de medidas de índole administrativo que tienen por objeto el mejoramiento de la gestión a cargo de las organizaciones estatales, bajo la teoría de optimizar los procesos y procedimientos en busca de la calidad en la atención y el servicio dispensado, los titulares a cargo de tales correctivos serán los servidores públicos a cuyo cargo se encuentran los procesos y procedimientos misionales de las entidades. Con lo cual, la noción de Grupos Interno de Trabajo y sus encargados son los llamados a realizar los ajustes y correctivos de gestión para superar cualquier eventualidad que haya afectado en menor medida el buen servicio.

Corolario de lo anterior, se tiene que las Oficinas de Control Interno Disciplinario, como autoridades a cargo del ejercicio de la potestad disciplinaria, tienen como misión principal el empleo de dicha prerrogativa sancionatoria bajo los parámetros reglados fijados en la Ley 734 de 2002; y la actividad administrativa preventiva corresponde a otro plano de acción externo, que podría involucrar a tales dependencias en asocio con otras dentro del Plan Estratégico Institucional como facilitador o colaborador de las políticas allí diseñadas pero no como ejercicio misional principal, autónomo o derivado de las actuaciones procesales que allí cursen.

En estos términos dejamos el concepto pedido y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5o de la Ley 153 de 1887 y 28 de la Ley 1437 de 2011.

Atentamente,

CAMILO ANDRÉS GARCÍA GIL

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

[1]. Excepcionalmente la Ley 1010 de 2006 prevé la figura de caducidad de la acción y una condición de procedibilidad para su inicio.

[2]. Ver Conceptos PAD C- 057 de 2012 y PAD C- 099 de 2016.

[3]. http://www.procuraduria.gov.co/iemp/Linea-de-investigacion-en-la-funcion-preventiva--.page

[4]. Consejo de Estado, Sección Segunda, Fallo del 29 de julio de 1987. CP. Gaspar Caballero Sierra

[5]. PAD C- 014 del 13 de diciembre de 2016.

[6]. Sentencias C- 1076 de 2002 y C- 124 de 2003.

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 8 de julio de 2019

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