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CONCEPTO 102 DE 2019

(mayo 5)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref.: Respuesta consulta rad. E-2018-386784 del 15/08/2018

Respetada doctora:

En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre la responsabilidad disciplinaria de los auxiliares del cuerpo de custodia y vigilancia del inpec y el funcionario competente para el ejercicio de la acción disciplinaria, me permito manifestarle lo siguiente:

Cabe resaltar que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.o, numeral 3.o del Decreto Ley 262 de 2000, se procederá a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular y concreto.

Pues bien, se parte por señalar que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4.o y 15 de la Ley 1861 de 2017[1], «[e]l servicio militar obligatorio es un deber constitucional dirigido a todos los colombianos de servir a la patria, que nace al momento de cumplir su mayoría edad para contribuir y alcanzar los fines del Estado encomendados a la Fuerza Pública»; este servicio «se prestará como: // a) Soldado en el Ejército; // b) Infante de Marina en la Armada Nacional; // c) Soldado de Aviación en la Fuerza Aérea; // d) Auxiliar de Policía en la Policía Nacional; // e) Auxiliar del Cuerpo de Custodia en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario».

En particular, frente a esta última modalidad de prestación del servicio militar obligatorio, la Ley 65 de 1993[2] prevé en el artículo 50 que «[l]os bachilleres podrán cumplir su servicio militar obligatorio en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, distribuidos en los diferentes centros de reclusión, previo convenio entre los Ministerios de Defensa Nacional y de Justicia y del Derecho, después de haber realizado el respectivo curso de preparación en la Escuela Penitenciaria Nacional. // Los bachilleres que hayan cumplido este servicio a satisfacción, podrán seguir la carrera en el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional».

Además, en el artículo 172 ibidem, se le otorgaron precisas facultades extraordinarias al presidente de la República, para que dictara normas con fuerza de ley sobre materias relacionadas con el cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria, entre ellas el régimen disciplinario[3]. Con base en dichas atribuciones se expidió el Decreto Ley 407 de 1994[4], en el cual se dispone que las personas que prestan sus servicios en el inpec «son empleados públicos[5] con régimen especial» (art. 8.o); que dicho personal está integrado, entre otros por el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional (arts. 10, 78 y 79), y que a su vez este cuerpo está compuesto por oficiales, suboficiales, dragoneantes, alumnos y los bachilleres auxiliares que presten el servicio militar en el inpec (arts. 126 y 127).

Puntualmente, en el artículo 123 ib., consta que «[l]os bachilleres podrán cumplir su servicio militar obligatorio en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, inpec, como Cuerpo Auxiliar de Guardia, distribuidos en los diferentes centros de reclusión, previo convenio entre el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, inpec, y el Ministerio de Defensa, después de haber aprobado el respectivo curso de formación en la Escuela Penitenciaria Nacional o en las Regionales».

Con sujeción a lo allí dispuesto, en el artículo 6.o del Decreto 537 de 1994[6], incorporado en el artículo 2.2.1.4.2.3. del Decreto 1069 de 2015[7], se dejó consignado de manera expresa el régimen disciplinario aplicable a los bachilleres que presten el servicio militar obligatorio en el inpec con la denominación de auxiliares bachilleres del cuerpo de custodia penitenciaria nacional: «[l]as normas disciplinarias establecidas para los funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional son aplicables a los Auxiliares Bachilleres».

Más adelante, al consagrar el régimen interno y disciplinario, los artículos 20 (artículo 2.2.1.4.6.1.) y 21 (artículo 2.2.1.4.6.2.) establecen que durante el período de prestación del servicio militar, estos auxiliares bachilleres deberán cumplir el régimen establecido por las leyes, el reglamento del inpec o el del centro carcelario a donde hayan sido asignados; y en «el evento en que incurran en algunas de las conductas previstas como faltas en el Régimen Disciplinario aplicable al personal de Custodia y Vigilancia[8], con ocasión del servicio prestado en los centros carcelarios como Auxiliar Bachiller, se harán acreedores a las sanciones allí previstas».

En suma, para efectos de la responsabilidad disciplinaria, a los bachilleres que presten el servicio militar obligatorio en el inpec con la denominación de auxiliares bachilleres del cuerpo de custodia penitenciaria nacional se les considera servidores públicos (en su modalidad de empleados públicos), y como el artículo 23 del cdu[9] prevé que los servidores públicos son destinatarios de la ley disciplinaria, sin que se haga ningún tipo de excepción, forzoso es concluir que a estos auxiliares bachilleres se les aplicará la Ley 734 de 2002[10]; por último, es la ocid del inpec quien tiene la competencia general para disciplinarlos, sin perjuicio del poder preferente que pudiere llegar a ejercer la Procuraduría General de la Nación.

Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia de la consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011[11] y 12 de la Resolución 9 de 2017[12].

Atentamente,

ORIGINAL FIRMADO POR

JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios (E)

E-2018-386784

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. «Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento, control de reservas y la movilización».

2. «Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario».

3. La Constitución Política prevé en el artículo 124 que «[l]a ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva». Sobre el particular, es decir, frente a la reserva de ley (artículo 150-2 de la C. P. ) y al otorgamiento de atribuciones del legislador al ejecutivo, en la sentencia C-818/05 se señaló que «en materia disciplinaria, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que la consagración de los comportamientos reprochables disciplinariamente, así como las sanciones, los criterios para su fijación y los procedimientos para adelantar su imposición, corresponden a una materia que compete desarrollar de manera exclusiva a la ley, tanto en sentido formal como material». Es así como, por ejemplo, en la sentencia C-921/01 se precisó que «la disposición demandada respetó el principio de reserva legal, pues ella forma parte de un decreto ley, esto es, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de facultades extraordinarias, concretamente, de las que le confirió el Congreso en el numeral 2 del artículo 248 de la ley 100 de 1993 [léase artículo 172 de la Ley 65 de 1993]. En consecuencia, resulta obvio afirmar que cuando el Presidente actúa en cumplimiento de facultades extraordinarias lo hace como legislador excepcional. // Mediante el mecanismo de las facultades extraordinarias el legislador ordinario traslada en forma temporal y respecto de asuntos específicos no prohibidos por la Constitución, la función legislativa que le es propia, al Presidente de la República, quien cumple lo ordenado por el Congreso por medio de decretos con fuerza de ley».

4. «Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario».

5. La Constitución Política dispone en el artículo 123 que «[s]on servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios».

6. «Por el cual se reglamenta el artículo 50 de la Ley 65 de 1993 sobre el Servicio Militar para Bachilleres en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario».

7. «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho».

8. Resulta del caso traer a colación que el parágrafo 4.o del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 prevé que «[t]ambién serán faltas gravísimas para los servidores públicos que ejerzan dirección, administración, control y vigilancia sobre las instituciones penitenciarias y carcelarias: […]».

9. «artículo 25. destinatarios de la ley disciplinaria. Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del Libro Tercero de este código. // Los indígenas que administren recursos del Estado serán disciplinados conforme a este Código. // Para los efectos de esta ley y en concordancia con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, son servidores públicos disciplinables, los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria».

10. La anterior postura ha sido sustentada por esta oficina a través de la consulta C-64 - 2011.

11. «artículo 28. alcance de los conceptos. <Artículo modificado por el artículo 1.o de la Ley 1755 de 2015 ¯Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo¯. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución».

12. «artículo 12. alcance de los conceptos. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación».

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de octubre de 2019