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CONCEPTO 106 DE 2017
(junio 16)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Bogotá D.C.,
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref.: Remisión consulta del 9 de junio de 2017.
Respetada XXXX:
Este despacho recibió la consulta de la referencia, enviada a través de la Procuraduría Regional de Boyacá mediante comunicación 000596 del 12 de junio de 2017 y recibida en esta oficina el 13 de junio corriente.
Por ser necesario un grado de abstracción general de la cuestión fáctica dada por la peticionaria para poder absolver la consulta que nos ocupa, se concretará por este despacho que el objeto de análisis elevado está relacionado con esclarecer el siguiente interrogante: ¿cuál es la autoridad competente para la ejecución de una sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general de un alcalde municipal en ejercicio (periodo constitucional 2016 – 2019) que fue sancionado por conductas incurridas cuando desempeñó la misma condición de burgomaestre municipal en el periodo 2008 a 2011?
La peticionaria, en su criterio, considera que ante la «existencia de una inhabilidad sobreviniente» en el caso presentado, la autoridad encargada para «declarar la vacancia del cargo» corresponde a «quien tiene la facultad sancionatoria», es decir, tal vacancia deberá ser declarada por la autoridad disciplinaria que impuso la sanción de destitución e inhabilidad general que pesa sobre el alcalde municipal en ejercicio; así mismo, encuentra dificultad en la ejecución de la sanción porque el «gobernador» no es el nominador del alcalde municipal, electo popularmente. De antemano esta oficina se permite precisar que tal entendimiento es errado y pasa a la resolución del problema jurídico.
Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9o, numeral 3o, del Decreto Ley 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.
Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular.
En primer término es necesario indicar que el principio de legalidad de la sanción disciplinaria está debidamente consagrado en los artículos 44 a 47 del Capítulo Segundo, Título V de la Ley 734 de 2002, bajo una estructura que define las clases de sanciones, su ámbito o contenido, límites y criterios de graduación, para cada conducta considerada como falta disciplinaria.
Para abordar el objeto de consulta es necesario señalar que el artículo 16 de la Ley 734 de 2002 bajo el epígrafe «función de la sanción disciplinaria» señala no sólo su propósito o función sino, además, la finalidad que persigue, desde la teoría de la prevención general y especial punitiva; ahora, el texto normativo consagra las reglas para ejecutar dichas sanciones y consigna en varios artículos posteriores de la codificación disciplinaria, que deberán ser interpretados en forma armónica, cuál es la autoridad encargada de hacer efectiva la respectiva sanción.
Para comprender el proceso de ejecución de la sanción disciplinaria es necesario referir la naturaleza y alcance de cada uno de los correctivos consagrados en el artículo 44 de la Ley 734 de 2002, en el caso particular lo que concierne con la sanción de destitución e inhabilidad general. Señala dicha norma:
Artículo 44. Clases de sanciones. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones:
1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima.
(…)
El contenido y alcance de cada sanción está definido por el artículo 45 del C.D.U., así:
Artículo 45. Definición de las sanciones.
1. La destitución e inhabilidad general implica:
a) La terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección, o
b) La desvinculación del cargo, en los casos previstos en los artículos 110 y 278, numeral 1, de la Constitución Política, o
c) La terminación del contrato de trabajo, y
d) En todos los casos anteriores, la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera.
(…)
Si al momento del fallo el servidor público o el particular sancionado presta servicios en el mismo o en otro cargo similar en la misma entidad o en otra entidad oficial, incluso en período diferente, deberá comunicarse la sanción al representante legal o a quien corresponda, para que proceda a hacerla efectiva. (Subrayado y negrillas fuera del texto original)
De lo anterior, se colige que los correctivos sancionatorios de destitución e inhabilidad general, coexisten de manera inescindible para su ejecución. En otras palabras, se tratan de dos sanciones principales con contenido y alcance diverso, pero para su ejecución se aplican en forma simultánea.
La Corte Constitucional en la Sentencia C- 500 del 16 de julio de 2014 explicó la pertinencia constitucional(1) de la procedencia de la sanción de «inhabilidad» como principal y autónoma pero asociada con otra clase de sanciones concurrentes, haciendo desde el punto de vista sancionatorio una «unidad inescindible» para su aplicación. Señaló la Corte Constitucional:
2.1.4. La sanción de inhabilidad es concurrente, no solo con la destitución del servidor público sino también con la exclusión del escalafón o carrera. De manera que cuando se satisfacen los ingredientes del supuesto de hecho, se sigue -salvo la existencia de una causal de exoneración- la imposición de estas tres sanciones.
Y explicó en la misma sentencia dicha cualidad de inescindible en su ejecución, no sólo por mandato legal, sino por la interdependencia para la eficacia sancionatoria entre la inhabilidad general y la destitución, análisis que se hizo invocando lo afirmado a través de la Sentencia C - 1076 de 2002, así:
2.1.2. Las sanciones de inhabilitación.
2.1.2.1. La inhabilidad como sanción en la Ley 734 de 2002 es reconocida en dos modalidades: inhabilidad general e inhabilidad especial17. La primera de ellas (i) se encuentra prevista –al igual que la sanción de destitución y la exclusión del escalafón o carrera- para el caso de faltas gravísimas dolosas o con culpa gravísima (art. 44.1); (ii) implica una prohibición de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo disciplinario (art. 45.1.d); y (iii) puede oscilar entre diez y veinte años (art. 47).
2.1.2.2. De conformidad con eso la destitución y la inhabilidad general son sanciones que deben ser aplicadas simultáneamente cuando se configuran los supuestos previstos en el numeral 1o del artículo 44 de la Ley 734 de 2002; de manera que no resulta posible imponer la sanción de destitución sin prever, al mismo tiempo, la inhabilidad general. Sobre el carácter inseparable y concurrente de tales sanciones la sentencia C-1076 de 2002 señaló:
“Una interpretación sistemática de la Ley 734 de 2002 permite concluir que el legislador estableció la destitución y la inhabilidad general como dos sanciones inseparables y concurrentes, para los casos de la comisión de faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima. En efecto, el artículo 44 de la mencionada ley dispone lo siguiente:
“El servidor público está sometido a las siguientes sanciones:
“1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima”.
Por su parte, el artículo 45, al momento de definir las sanciones prescribe:
“La destitución e inhabilidad general implica...”.
Así pues, de una lectura integral de la Ley 734 de 2002 no se desprende, que un funcionario público pueda llegar a ser destituido sin que se le imponga, al mismo tiempo la inhabilidad general. En consecuencia, no se está en presencia, como equivocadamente lo sostiene el actor, de una sanción principal y otra accesoria, sino que, se insiste, se trata de dos sanciones que se aplican a una misma persona, pero cuyas finalidades son completamente distintas.”
(…)
Conforme a ello, no solo existe un mandato de aplicación simultánea de ambas sanciones sino también una conexión necesaria entre la aplicación de una de ellas la destitución y la efectividad de la otra la inhabilidad general-. (Subrayado y negrillas propias)
De acuerdo con la definición consagrada en el artículo 45, numeral 1o e inciso final, del C.D.U. la sanción de destitución e inhabilidad general debidamente ejecutoriada deberá cobrar plena eficacia. La ejecución de la sanción tiene una regla general aplicable a todos los correctivos disciplinarios y se consagra por el inciso final del mencionado artículo 45 al referir que:
«si al momento del fallo el servidor público o el particular sancionado presta servicios en el mismo o en otro cargo similar en la misma entidad o en otra entidad oficial, incluso en período diferente, deberá comunicarse la sanción al representante legal o a quien corresponda, para que proceda a hacerla efectiva». (Subrayado y negrillas propio)
Es decir, el encargado de ejecutar la sanción disciplinaria no siempre es el nominador o el representante legal de la entidad en donde labora el servidor público sancionado; la norma en cita permite colegir que hay otros eventos en los cuales quien ejecuta la sanción no es necesariamente uno de tales superiores funcionales ya que se indica en el texto normativo la expresión «a quien corresponda». El artículo 172 del C.D.U. estipuló qué funcionarios tiene la competencia para hacer efectiva la sanción, de lo que se infiere que dicha obligación no corresponde necesariamente al nominador o al representante legal de la entidad pública.
Señala la norma en el caso que nos ocupa:
Artículo 172: Funcionarios competentes para la ejecución de la sanción. La sanción impuesta se hará efectiva por:
(…)
2. Los gobernadores, respecto de los alcaldes de su departamento.
(…)
Parágrafo: Una vez ejecutoriado el fallo sancionatorio, el funcionario competente lo comunicará al funcionario que deba ejecutarlo, quien tendrá para ello un plazo de diez días, contados a partir de la fecha de recibo de la respectiva comunicación. (Subrayado propio)
Como se aprecia en la formulada contenida en el parágrafo del artículo 172 del C.D.U. no se habla del «nominador» para efectos de dar cabal cumplimiento a la sanción disciplinaria porque la ejecución de la sanción puede corresponder a otro servidor.
En los eventos de la figura de «inhabilidad sobreviniente» prevista en el artículo 36 del C.D.U., las sanciones de destitución, inhabilidad general, inhabilidad especial y suspensión, para que se puedan ejecutar eficazmente, se hace referencia al «actual nominador», con ello cobija la hipótesis cuando el sancionado está desempeñando función pública en una organización de manera subordinada y bajo la modalidad de designación o nombramiento por un nominador legal o constitucional definido, pero no abarca la hipótesis de aquellas autoridades públicas que no son nominadas sino, por ejemplo, son electas por voluntad popular, en donde las consecuencias para purgar o decretar la inhabilidad sobreviniente no le corresponde, estrictamente, a un «nominador» sino a la autoridad administrativa superior, que en el caso que nos ocupa está en cabeza de los gobernadores departamentales como lo reseña la Ley 489 de 1998.
La autorización legal en sentido amplio sobre la autoridad responsable para ejecutar la sanción disciplinaria, que no necesariamente es el nominador del sancionado, obedece al principio de que las sanciones disciplinarias deben tener vocación de cumplimiento y su ejecución corresponde a una actuación eminentemente administrativa de la autoridad pública, que la Ley 734 de 2002 asigna expresamente a los gobernadores de departamento. En la Consulta PAD C- 188 de 2015 esta oficina señaló sobre el carácter obligatorio para la ejecución de las sanciones disciplinarias que:
Esto asociado a que la Corte Constitucional ha determinado que la razón de la sanción está relacionada con que la misma pueda ejecutarse, pues no tendría sentido el que la administración hiciera un desgaste innecesario para no cumplir con los fines buscado en el derecho disciplinario. Muestra de esto es la sentencia C- 057 de 1998, en la cual se señaló:
Pues bien: la ejecución de la sanción es una actuación de carácter eminentemente administrativo, que procede una vez queda ejecutoriado el fallo que la impone y cuya finalidad es evidente: lograr que el correctivo impuesto se cumpla. La efectividad de la sanción se relaciona, entonces, con su eficacia, pues ¿qué sentido tendría imponer una sanción si ésta no tiene la vocación de hacerse efectiva?...
No sobra advertir que el procedimiento previsto en el artículo 6o de la Ley 190 de 1995(2), en lo que atañe al trámite de inhabilidades sobrevinientes y el término dado para su posible saneamiento por parte del afectado, no se extiende a las originadas en sanciones disciplinarias, cuyo cumplimiento y ejecución deberá ser inmediato. Es deber de la Procuraduría General de la Nación «hacer efectivas(3) las sanciones disciplinarias, correspondiendo su ejecución material a la autoridad administrativa designada.
De otra parte, también es necesario dejar sentado que la constitucionalidad estricta y aún por vía del control de convencionalidad de la sanción de destitución de autoridades de elección popular, impuesta a través de la acción disciplinaria a cargo de la Procuraduría General de la Nación, es legítima y comporta una sanción autónoma e independiente de otras existentes a cargo de autoridades judiciales o administrativas(4)
Por tanto, el evento señalado en el artículo 104 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 33 de la Ley 1551 de 2012, sólo contempla la forma de ejecución de la sanción penal sobre alcaldes y gobernadores, cuya consecuencia jurídica accesoria será la de destitución del cargo, ejecutada por el Presidente de la República o los gobernadores(5) y no se puede tomar como referencia general para la ejecución de la sanción de destitución originada en una falta disciplinaria.
Bajo los anteriores derroteros se tiene que las sanciones disciplinarias son todas principales, concurrentes, independientes pero inescindibles jurídicamente para su imposición y deberán ser cumplidas en forma directa o por la vía de la conversión prevista en la ley(6) por parte del sancionado y su ejecución le corresponde a la autoridad administrativa designada por la ley (art. 172 del C.D.U.), «quien tendrá para ello un plazo de diez días, contados a partir de la fecha de recibo de la respectiva comunicación» que así le indique sobre la existencia de una sanción debidamente ejecutoriada.
Con lo cual, es deber del Gobernador ejecutar las sanciones en firme que se impongan sobre los alcaldes de su departamento, adoptando los actos administrativos respectivos, sin perjuicio del registro de la sanción que también deberá hacerse como lo señala el artículo 174 del C.D.U.
En estos términos dejamos consignado que el concepto pedido fue rendido y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5o de la Ley 153 de 1887 y 28 de la Ley 1437 de 2011.
Atentamente,
CAMILO ANDRÉS GARCÍA GIL
Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios
[1]. Incluido en dicho análisis la revisión con las normas que por vía del artículo 93 Superior hacen parte del denominado «control de convencionalidad», en especial sobre el contenido de los artículos 2o, 25 y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José y la postura de la Corte Interamericana de derechos Humanos en el caso “López Mendoza Vs. Venezuela”.
[2]. Conforme juicio de exequibilidad contenido en la Sentencia C- 38 de 1996 de la Corte Constitucional, que en su apartado pertinente consignó:
«8. La Corte considera que es importante efectuar una distinción. Si la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, se originan en causas imputables al dolo o culpa del nombrado o al funcionario, no cabe duda de que la norma examinada es inconstitucional. Los principios en los que se basa la función pública, quedarían sacrificados si no se optara, en este caso, por el retiro inmediato del funcionario o la negativa a posesionarlo.
Si por el contrario, en la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, no se ha incurrido por el dolo o culpa del nombrado o al funcionario, y siempre que éstos en sus actuaciones se ciñan a la ley y eviten los conflictos de interés, puede considerarse razonable que se disponga de un término de tres meses para poner fin a la situación. De esta manera se preserva el derecho al trabajo, su estabilidad, y el acceso al servicio público, sin que por este hecho se coloque a la administración en trance de ver subvertidos sus principios medulares.
En consecuencia, la Corte declarará la exequibilidad del precepto acusado, pero bajo el entendido de que la norma se refiere únicamente al nombrado o al funcionario que no haya dado lugar por su dolo o culpa a la causal de inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes.»
[3]. Como antecedente ver la Sentencia C- 229 de 1995. Corte Constitucional.
[4]. Sentencia C- 500 del 16 de julio de 2014.
[5]. «Artículo 33. Artículo 104 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 104. Causal de Destitución. Una vez en firme la sentencia penal proferida en contra del alcalde, aun habiéndose decretado a su favor cualquier beneficio, el juez la comunicará al Presidente de la República en tratándose de Alcaldes Distritales, y a los Gobernadores en los demás casos, con el fin de ordenar la destitución y proceder conforme a lo dispuesto para la falta absoluta del Alcalde». (Negrilla propia)
[6]. Aún en los eventos para aplicar la sanción de suspensión y de separación de la función pública del sancionado cuando este ya no está vinculado y no ejerce el cargo, el legislador previó que para evitar la burla de la sanción se deberá buscar el cobro coactivo de la suma dineraria correspondiente por la conversión pecuniaria del término de suspensión impuesto y cuya ejecución sea imposible de cumplir.
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 5 de octubre de 2020