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CONCEPTO 108 DE 2017

(Septiembre 19)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Bogotá D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref.:  Respuesta su Consulta del 14 de junio de 2017.

Respetado doctor XXXXX:

Este despacho recibió la consulta de la referencia, elevada por correo electrónico del pasado 14 de junio de 2017, en donde se presentan interrogantes en relación con el ámbito de acción disciplinaria sobre las empresas de economía mixta y sus servidores, máxime que en pasada oportunidad en la Consulta 062 de 2004 se indicó por esta oficina que tales sociedades regidas por el derecho privado se encontraban excluidas del régimen disciplinario.

Esta oficina procederá a resolver la consulta planteada en cumplimiento de la función establecida por el artículo 9 , numeral 3o, del Decreto Ley 262 de 2000, y que le ha sido asignada, en donde tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.

Por tanto, se reitera, en el presente caso se procederá a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular.

Por corresponder el núcleo central de la consulta elevada a un tema tratado a través de la Consulta PAD C- 013 del 22 de julio de 2016 me permito transcribir sus apartados más relevantes:

En lo que se refiere al tema de consulta le indico que el artículo 25 de la Ley 734 de 2002 señala que son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del libro tercero del Código, bajo este norma debe iniciarse el análisis que usted solicita, pues la disposición es clara en manifestar que este régimen disciplinario se le aplica a los servidores públicos sin que haga ningún tipo de excepción.

En este sentido la Corte Constitucional en sentencia C-280 de 1996 determinó que:

Esta finalidad unificadora del CDU explica que el artículo 177 del mismo establezca que sus normas se aplican a "todos los servidores públicos sin excepción alguna y derogan las disposiciones generales o especiales que regulen materias disciplinarias a nivel nacional, Departamental, Distrital, Municipales, o que le sean contrarias, salvo los regímenes especiales de la fuerza pública, de acuerdo con lo establecido en el artículo 175 de este código." En efecto, si el Legislador pretendía por medio del CDU unificar el derecho disciplinario, es perfectamente razonable que sus artículos se apliquen a todos los servidores públicos y deroguen los regímenes especiales, como es obvio, con las excepciones establecidas por la propia Constitución.

Por tal razón, sin importar el tipo de servidor público, a excepción de aquellos que por determinación constitucional se dispongan, el régimen disciplinario aplicable es la Ley 734 de 2002, en tal circunstancia no es posible hacer por vía reglamentaria ningún tipo de distinción para evadir su aplicación, pues esto sería contrario al ordenamiento jurídico.

Ahora, la clasificación de los servidores públicos está determinada en el artículo 123 de la Constitución Política de Colombia, en el cual se indica:

ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

De acuerdo a esto, si las personas vinculadas a Plaza Mayor tienen la calidad de trabajadores oficiales o empleados públicos, no hay la más mínima duda que el régimen disciplinario aplicable es el de la Ley 734 de 2002.

Ahora, la incertidumbre surge de la calidad de la entidad como sociedad de economía mixta, por lo que hay que hacer la precisión que de acuerdo al artículo 38 de la Ley 489 de 1998, estas se incluyen como parte de la estructura de la administración pública, así:

Artículo 38o.- Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

(…)

2. Del Sector descentralizado por servicios:

(…)

b. Las empresas industriales y comerciales del Estado;

c. Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica;

d. Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;

e. Los institutos científicos y tecnológicos;

f. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;

g. Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.”

Entonces hay dos aspectos predicables en este sentido: i) las sociedades de economía mixta, así desarrollen actividades industriales y comerciales, no son ajenas a la estructura del Estado y ii) las personas vinculadas a ellas tienen el carácter de servidores públicos, ya se trate del caso de Plaza Mayor o de otra sociedad de economía mixta en que tenga participación mayoritaria el capital público.

El asunto de la participación mayoritaria de capital público tiene relevancia en el sentido que esto determina si se está hablando de una entidad pública para efectos administrativos, pues el parágrafo del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 así lo indican:

Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.

Sin embargo, se advierte que para el caso de la responsabilidad de los servidores públicos vinculados a las sociedades de economía mixta, la ley puede determinar las excepciones para la aplicación de la norma general en materia disciplinaria, pero al no existir tal disposición entiende este despacho que lo aplicable es la norma general (Ley 734 de 2002).

En conclusión, las personas vinculadas a las sociedades de economía mixta tienen la calidad de servidores públicos, conforme al artículo 123 de la Constitución Política de Colombia, en atención a que estas entidades descentralizadas hacen parte de la estructura del Estado, advirtiendo que eventualmente puede el legislador señalar un régimen diferente a la Ley 734 de 2002 para ellos en materia disciplinaria. (Negrillas y subrayado fuera del texto original)

Revisado el contenido de la petición consultiva se señala que su origen obedece a que en el Concepto 062 de 2004 la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios señaló que las sociedades de economía mixta que desempeñen funciones públicas y que se «rigen por el derecho privado» estaban excluidas del régimen disciplinario. Es necesario acotar que tal aseveración fue hecha en vigencia de otro marco normativo que consagraba esa excepción porque así lo señalaba expresamente el artículo 53 de la Ley 734 de 2002; con lo cual, al haber sido modificada dicha norma del C.D.U. por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011, ya no existe ninguna excepción en la aplicación del régimen disciplinario y se extiende a todas las entidades del Estado, incluidas las sociedades de economía mixta sin importar su capital, como se expresó en el concepto transcrito.

En segundo término, en la hipótesis planteada de que una sociedad de economía mixta[1] «preste un servicio público» y se pregunte ¿en qué eventos pueda entenderse que son sujetos disciplinables?, es necesario acoger el análisis vertido a través de la Sentencia C- 388 del 4 de mayo de 2011 de la Corte Constitucional, haciendo precisión en que tal tipo de entidades descentralizadas ya no están excluidas del régimen disciplinario, porque así lo quiso la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, que las incluyó nuevamente como sujetos disciplinables pocos meses después del análisis vertido por nuestro máximo tribunal constitucional que consideró – en esa oportunidad- prudente que estuviesen excluidos de la potestad disciplinaria.

En la mencionada sentencia C- 388 de 2011 se pone de presente que el régimen jurídico aplicable a las sociedades de economía mixta, y la catalogación de sus empleados como «trabajadores oficiales» no los excluye de la concepción de ser servidores públicos que son vinculados bajo la modalidad del derecho privado. Veamos:

«Que los trabajadores de las sociedades de economía mixta se vinculen mediante un régimen derecho privado no se opone a que sean servidores públicos, pues así surge del artículo 123 de la Constitución, invocado en la demanda y también del artículo 125 superior que, al sentar las bases de la carrera administrativa, exceptúa de ese régimen los empleos “de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Con fundamento en las disposiciones que se acaban de citar, la Corte ha concluido que la noción de servidor público es genérica y que comprende diferentes especies, entre las que se encuentran los trabajadores oficiales, quienes, a diferencia de los empleados públicos, no se vinculan a la administración mediante una relación legal y reglamentaria, sino en virtud de un contrato de trabajo, sin perjuicio de que el legislador “pueda establecer nuevas denominaciones, clases o grupos de servidores públicos»

Se entiende que las sociedades de economía mixta, por su objeto societario y actividad, actúan en un plano de igualdad con los otros actores dentro de una economía de mercado y deberán tener la posibilidad de gestionar sus negocios con mayor flexibilidad que cualquier otra organización estatal para lo cual gozan de un régimen jurídico flexible en cuanto al desarrollo de su objeto social, pero en relación con el análisis de su conducta conforme a los deberes funcionales que le son inherentes a su condición de servidores del Estado el parámetro de análisis lo será la Ley 734 de 2002 que consagra el Código Disciplinario Único de los servidores públicos en el Estado colombiano.

En cuanto a la pregunta referida sobre ¿en qué eventos resultan disciplinables los miembros de las sociedades de economía mixta? Se reitera, cualquier reproche en sede disciplinaria que se haga sobre los servidores estatales vinculados a las sociedades de economía mixta se deberá realizar bajo la concepción de su carácter de sujetos disciplinables plenos[2] con base en las previsiones contenidas en la Ley 734 de 2002.

En estos términos dejamos el concepto pedido y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5o de la Ley 153 de 1887 y 28 de la Ley 1437 de 2011.

Atentamente,

CAMILO ANDRÉS GARCÍA GIL

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

[1]. Legalmente definidas en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 «como organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley». En la sentencia C-953 de 1999 se clarificó que las sociedades de economía mixta integran la organización estatal sin importar el porcentaje accionario del Estado en ellas, pudiendo ser inferior al 50% caso en el cual aún se reputan parte del Estado.

[2]. «En este sentido, la Corporación ha advertido que las sociedades de economía mixta, pese a su naturaleza jurídica específica, “no pierden su carácter de expresiones de la actividad estatal” y que, por lo tanto, “no es acertado sostener que la participación de particulares en la composición accionaria y la ejecución de actividades comerciales en pie de igualdad con las sociedades privadas sean motivo para excluir a las sociedades de economía mixta de la estructura del estado». (Sentencia C- 388 de 2011)

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 8 de julio de 2019

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