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CONCEPTO 118 DE 2019

(abril 30)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref.: Respuesta consultas rads. E-2018-416639 del 30/08/2018 y E-2018-543959 del 06/11/2018

Respetada doctora:

En atención a sus consultas de la referencia, mediante las cuales solicita que se emita concepto jurídico sobre la figura jurídica de la declaratoria de caducidad de la facultad sancionatoria de la administración, me permito manifestarle lo siguiente:

Del contenido de los artículos 9.o, numeral 3.o, del Decreto 262 de 2000[1] y 12, inciso segundo, de la Resolución 9 del 13 de enero de 2017[2] se desprende que esta dependencia tiene como función absolver las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario, y se abstendrá de resolverlas cuando describan situaciones particulares, toda vez que la entidad podría adelantar procesos disciplinarios por situaciones iguales o similares a las planteadas. No obstante, se suministrarán elementos de juicio genéricos, que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto.

Pues bien, comoquiera que este asunto ya había sido objeto de pronunciamiento por parte de esta dependencia, se transcribe, in extenso, la respuesta suministrada en la consulta C-81 – 2017, que reitera la postura consignada en las consultas C-3 – 2012 y C-267 – 2012, y que abordan el tema desde el ámbito disciplinario (que es el que nos compete)[3]:

El artículo 132[4] de la Ley 1474 [de 2011][5] lleva a concluir que la caducidad, en materia disciplinaria, es un instituto jurídico en virtud del cual se limita en el tiempo el derecho que tiene el Estado, a dar inicio a la acción disciplinaria para que se esclarezca el alcance de una conducta atribuible a un servidor público o a un particular que ejerce función pública; por tal razón, el auto de apertura de investigación disciplinaria, pone fin a la expectativa de que ello no suceda, que podría albergar el infractor del ordenamiento disciplinario.

Por su parte, la prescripción se debe entender como un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a seguir investigando una conducta y, por ende, a imponer la sanción correspondiente; ocurre cuando quien tiene a su cargo el proceso deja vencer el plazo señalado por el legislador para el efecto (5 años), sin haber proferido decisión de fondo. La prescripción de la acción disciplinaria es una causa de extinción de la pretensión punitiva estatal que opera por el mero transcurso del tiempo luego del inicio de la acción, por la comisión de la conducta que la motiva.

Ahora bien, como institutos jurídicos liberadores de la responsabilidad, deberá entenderse que contienen un derecho sustantivo a favor del disciplinado, pues lo benefician de la garantía constitucional que le asiste a todo ciudadano para que se le defina su situación jurídica en un plazo razonable, pues no puede quedar sujeto perennemente a la posibilidad de que se le cuestione por su proceder o a la imputación que se ha proferido en su contra.

En este orden de ideas, si la caducidad y la prescripción comportan garantías sustantivas para el disciplinado, mal puede considerarse que las disposiciones que las modifican en la Ley 1474 de 2011, puedan ser de efecto general inmediato, como ocurre con las normas procesales (artículo 7.o del cdu).

En consecuencia, estima esta Procuraduría Auxiliar que los procesos disciplinarios que el 12 de julio se encontraban en curso, y aún aquellos que no se hubieren iniciado para dicha fecha, pero se refieran a hechos acaecidos antes de ella, deberán tramitarse conforme a la norma original de la ley 734 de 2002, es decir, sin que el artículo 132 de la Ley 1474 los afecte.

Como puede verse en la argumentación que antecede, la norma a aplicar es la que regía al momento de la realización de la conducta (principio de legalidad, artículo 4.o del cdu), sin que para ello sea necesario aducir el principio de favorabilidad.

En cuanto al ámbito procesal del término de caducidad previsto en el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, que modificó el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, esta oficina ha indicado que se deberá entender como punto final del mismo [sic] la providencia de apertura de investigación disciplinaria o aquella en la cual se vincule al disciplinado en los casos en que se produzca variación del proceso ordinaria, en etapa de indagación preliminar, al procedimiento especial verbal. Así mismo, a partir de tal acto procesal se empezara a contar el inicio del término prescriptivo. En la Consulta PAD C- 112 de 2015 se señaló que:

La duda en el tema de la caducidad surge porque la norma es expresa en determinar cuál es el acto administrativo que fija el lindero para empezar a contar términos prescriptivos, cuando no se ha producido un auto de apertura formal de investigación. En este sentido hay que acudir a la teleología del acto, entendiendo que este es por excelencia el que vincula formalmente al disciplinado a la investigación y en tal sentido debe entenderse que en caso en que este falte se acude a aquel acto administrativo que cumpla dicha función.

Est[a] es la razón, entre otras, por las cuales para ordenar la apertura de la investigación disciplinaria, en principio, solamente se requiera la identificación e individualización del presunto responsable de la conducta irregular, pues los demás elementos pueden ser aportados a lo largo de la etapa de investigación.

Bajo este aspecto, si no hay auto de apertura de investigación y solamente aparece un auto de citación a audiencia, teniendo en cuenta que la naturaleza de este es similar al auto de cargos, no cabe duda que la vinculación del investigado se concreta allí y por tanto los términos prescriptivos, en las condiciones ya anotadas, deben contarse a partir de dicha fecha.

En resumen, en los eventos en que no existiere auto de apertura de investigación por tratarse de un proceso verbal, los términos de caducidad deben contarse hasta el momento en que se presente el acto administrativo que vincule formalmente al disciplinado al proceso. // Para efectos de los términos de prescripción se cuentan a partir de la fecha en que se ordenó la apertura de la acción disciplinaria. // Se advierte que estas disposiciones solo son aplicables por hechos ocurridos a partir de la vigencia de la Ley 1474 de 2011, por ser normas de carácter sustancial.

De la reseña vista se observa que el legislador cuando instauró las figuras jurídicas de caducidad y prescripción de la acción disciplinaria lo hizo en forma general para todo tipo de faltas disciplinarias sin ninguna consideración adicional en relación con su tipología, sujetos pasivos o activos o cualquier otra razón. Por tanto, tales institutos se deberán entender como reglas generales para toda tipología de faltas disciplinarias.

Ahora, sobre la instancia competente para declarar la caducidad o la prescripción de la acción disciplinaria, en la consulta C-70 – 2018, se dejó consignado lo siguiente:

[L]a prescripción es una decisión del proceso y como tal debe adoptarla el funcionario del conocimiento. En ese orden de ideas, deberá decretarla, en el momento en que se presenten las condiciones para ello, el funcionario de primera, de segunda o única instancia, según la etapa en la que se encuentre el asunto […] Así las cosas, debe tenerse en cuenta que si el expediente ya ha sido fallado en primera instancia y respecto de la decisión debe surtirse la segunda instancia […] una vez notificado el fallo de primer grado y vencido el término de ejecutoria respectivo, el a quo pierde competencia sobre el asunto y cualquier determinación sobre el mismo [sic] corresponde al ad quem. Cabe precisar que si bien los recursos se interponen ante el fallador de primer grado y debe este concederlo y darle curso al superior, la competencia del a quo culmina con la expedición del fallo correspondiente y, por ende, cualquier determinación ulterior relativa al proceso mismo o a la responsabilidad del acusado debe adoptarla al juzgador de segunda (C-254 – 2005).

[U]na vez notificado [el fallo], el a quo pierde la competencia que le asistía para pronunciarse dentro del proceso […]. Interpuesto el recurso de apelación contra la providencia de primera instancia, la competencia para declarar la prescripción de la acción disciplinaria la tiene el superior de quien lo hubiere proferido (C-65 – 2011).

[E]l juez de segunda instancia no tiene la facultad de analizar la actuación de fondo, ante el acto jurídico que concede el recurso, el cual tienen presunción de legalidad, pero esto no impide que la segunda instancia declare la prescripción, así la mismas [sic] se haya producido cuando el proceso estaba en conocimiento de la primera instancia […]. Una vez recibido el proceso por el ad quem, queda obligado a analizar si efectivamente ocurrió al fenómeno jurídico de la prescripción y, en consecuencia, a declarar tal situación (C-86 – 2016).

En suma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.o del cdu[6] –que establece el funcionario competente como una de las garantías del debido proceso–, cuando en el trámite de la segunda instancia, que se surta en virtud del recurso de alzada, se advierta que ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción[7], el ad quem deberá proceder a declararla, aun cuando no sea la dependencia en la cual se configuró la causal de extinción de la acción disciplinaria.

Por último, cabe indicar que el proceso de adecuación típica de la conducta es un aspecto que le corresponde decidir única y exclusivamente a la autoridad disciplinaria a cargo del asunto, por tratarse de una competencia intuito personae e indelegable[8]. Ello no obsta para poner de presente que en la realización del ejercicio de revisión de las conductas que se erigen como faltas en el cdu, debe tenerse en cuenta que «la tipicidad[9] se configura con la lectura sistemática de la norma que establece el deber, el mandato o la prohibición (norma integradora, complementaria, de remisión o de reenvío)[10] y la que prescribe que el incumplimiento de tal deber, mandato o prohibición constituye una falta disciplinaria (norma genérica o código disciplinario)[11]»[12].

Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia de la consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011[13] y 12 de la Resolución 9 de 2017[14].

Atentamente,

ORIGINAL FIRMADO POR

JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios (E)

E-2018-416639

E-2018-543959

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos».

2. «Por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición ante la Procuraduría General de la Nación».

3. Esta precisión se efectúa en virtud de lo dispuesto en el artículo 52 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), que al prever la caducidad de la facultad sancionatoria, señala que «[s]alvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado. Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver. // Cuando se trate de un hecho o conducta continuada, este término se contará desde el día siguiente a aquel en que cesó la infracción y/o la ejecución. // La sanción decretada por acto administrativo prescribirá al cabo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de la ejecutoria» (se resalta). En el ámbito que nos convoca, esta ley especial es la Ley 734 de 2002 y las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.

4. «artículo 132. caducidad y prescripción de la acción disciplinaria. El artículo 30 de la Ley 734 de 2002, quedará así: // “La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria. Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar. // La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas. // parágrafo. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido a los tratados internacionales que Colombia ratifique”».

5. «Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública».

6. «artículo 6. debido proceso. El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público».

7. También aplica para la caducidad.

8. Al respecto puede revisarse la consulta C-47 – 2017 en el link https://www.procuraduria.gov.co/portal/relatoria.

9. Cfr. sentencias C-404/01, C-155/02, T-1093/04, C-818/05 y C-343/06, entre otras.

10. Cfr. sentencia C-107/04, en la cual la Corte Constitucional, acudiendo a la doctrina, dejó consignado que «se puede hablar de reenvío “cuando un texto legislativo (la llamada norma de remisión) se refiere a otro de forma tal que su contenido deba considerarse como p

e de la normativa que incluye la norma de remisión”. En otras palabras, se está frente a un reenvío cuando una norma se refiere a otra como parte de su contenido, creando una dependencia respecto de ella en orden a la determinación de su propio sentido»

11. De la lectura de las sentencias C-328/03 y T-530/09 se advierte que si bien, las fuentes de la falta disciplinaria (mandato, deber, prohibición y sanción) son definidas por el legislador, la Constitución ha consagrado que la determinación de los deberes funcionales de los servidores públicos puede efectuarse en los reglamentos administrativos de cada entidad. Es decir, «[l]os tipos en blanco deben ser rellenados con otras normas, llamadas de reenvío, bien de naturaleza constitucional, legal o reglamentaria» (Gómez Pavajeau, Carlos Arturo. Problemas centrales del derecho disciplinario. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica, 2009, v. 1, p. 128).

12. Consulta C-83 – 2018, a la cual puede accederse en el link https://www.procuraduria.gov.co/portal/relatoria.

13. «artículo 28. alcance de los conceptos. <Artículo modificado por el artículo 1.o de la Ley 1755 de 2015 -Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución».

14. «artículo 12. alcance de los conceptos. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación».

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de octubre de 2019