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CONCEPTO 126 DE 2016

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Bogotá D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref.: Su consulta del 5 de agosto de 2016

Respetado doctor:

Pregunta usted si una persona solicita una licencia o un permiso y este se le concede el primer día de ausencia, ¿ puede tipificarse la conducta como abandono del cargo, conforme al numeral 3 del artículo 126 del decreto 1950 de 1973? Y si en caso de tipificarse, ¿ procede el retiro por proceso disciplinario o se hace a través de una medida administrativa?

Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9o numeral 4 del Decreto 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.

Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular.

En respuesta a su consulta, es de indicare que la figura del abandono del cargo es una medida netamente administrativa, razón por la cual si una persona cesa voluntariamente en el ejercicio de sus funciones públicas, por las causas registradas en el artículo 105 del decreto 1950 de 1973, el trámite que se surte es el contemplado en el artículo 127 ibídem, que determina que el abandono del cargo de ser declarado por vía administrativa.

Sin embargo, esto no excluye la declaratoria del adelantamiento de un debido proceso, puesto que, conforme al artículo 29 de la Constitución Política de Colombia así lo exige. En este sentido la Corte Constitucional, en sentencia C-1189 de 2005 manifestó:

“44.- Ahora bien, aún cuando es cierto que las consecuencias que se derivan del retiro del servicio por abandono del cargo y aquellas provenientes de la sanción impuesta al funcionario, posterior al adelantamiento del proceso disciplinario por la misma conducta son distintas, en cuanto a que en la primera hipótesis no se configura un antecedente disciplinario y no se impone una sanción, sino que el retiro se produce como consecuencia de una medida administrativa, lo anterior no implica que en la primera eventualidad no sea indispensable ofrecer al funcionario las garantías previas inherentes al debido proceso y que sea suficiente con la posibilidad de ejercer los controles posteriores al acto.”

“En efecto, si bien la medida administrativa de retiro del servicio por abandono del cargo no configura una medida sancionatoria, dadas las diferencias puestas de presente en esta providencia, la gravedad de las consecuencias que se desprenden de dicha medida, hace indispensable que el funcionario cuente con las garantías del debido proceso (defensa y contradicción), previa expedición del acto administrativo de retiro del servicio. De esta manera, estima esta Corporación que los controles posteriores que pueda ejercer el funcionario, resultan insuficientes para garantizar el respeto de su derecho fundamental al debido proceso.”

 Este pronunciamiento jurisprudencial se hizo analizando el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 sobre el retiro del funcionario por abandono del cargo, declarando la norma exequible condicionada a que se aplicara el Código Contencioso Administrativo, vigente para la época del pronunciamiento, previa a la declaratoria de abandono del cargo. Actualmente se aplicaría la Ley 1437 de 2011, como norma general para la producción de los actos administrativos.

Por otra parte, si bien el numeral 55 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 determina como falta disciplinaria gravísima el abandono injustificado del cargo o función, esta debe entenderse que es independiente de la medida administrativa de declaratoria del abandono del cargo, y en consecuencia contra el servidor público que incurra en esta conducta se debe adelantar el proceso disciplinario correspondiente, a fin de que se le imponga la sanción disciplinaria pertinente.

Sobre este tema la Corte Constitucional, en sentencia C-769 de 1998, manifestó:

“Abandonar el cargo, o el servicio, implica la dejación voluntaria definitiva y no transitoria de los deberes y responsabilidades que exige el empleo del cual es titular el servidor público. En consecuencia, dicho abandono se puede presentar, bien porque se renuncia al ejercicio de las labores o funciones propias del cargo, con la necesaria afectación de la continuidad del servicio administrativo, o bien porque se deserta materialmente del cargo al ausentarse el servidor del sitio de trabajo y no regresar a él para cumplir con las labores asignadas, propias del cargo o del servicio. Corolario de lo anterior es que el abandono debe ser injustificado, es decir, sin que exista una razón o motivo suficiente para que el servidor se exima de la responsabilidad de cumplir con las funciones propias del cargo o del servicio. Ello es así, porque de ser justificado el abandono del cargo o del servicio desaparece la antijuridicidad del hecho y, por consiguiente, la falta disciplinaria.”

En conclusión, la medida administrativa de declaratoria de abandono del cargo debe estar precedida de un procedimiento para la producción de actos administrativos, con el fin de salvaguardar el debido proceso.

El proceso disciplinario que se adelante por esta conducta es independiente de la adopción de la medida administrativa, por lo que para retirar del servicio al servidor público que abandona su cargo no es necesario la resulta de un proceso disciplinario.

Por último, en el tema en específico sobre que la persona se ausenta el primer día en la fecha en que le es autorizado su licencia o permiso, este despacho considera que es imposible la configuración del abandono del cargo, teniendo en cuenta que para ello se requiere de la intención del servidor de dejar definitivamente sus labores y de no regresar a ellas. Además que no se podría predicar la situación pues la ley requiere que se ausente sin justificación por el término de tres (3) días consecutivos.

En estos términos dejamos rendido el concepto y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5o de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011.

Atentamente,

CARLOS ENRIQUE VALDIVIESO JIMÉNEZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

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Última actualización: 20 de septiembre de 2019