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CONCEPTO 127 DE 2017

(Octubre 2017)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Bogotá D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref.: Su consulta del 27 de julio de 2017.

Respetado doctor XXXXX:

Este despacho recibió su consulta radicada en la fecha de la referencia, cuya resolución corre acorde con las posibilidades de respuesta conforme al turno de asuntos en curso, en la cual solicita se emita concepto sobre el alcance de la inhabilidad para contratar contenida en el artículo 4o de la Ley 1474 de 2011 de las personas que tienen la condición de ex servidores públicos, cuando el objeto contractual tenga relación con el sector en que ejercieron sus funciones y ¿si una persona contrata con el Estado, infringiendo esta inhabilidad, debe aplicarse el régimen disciplinario para los servidores públicos o el aplicable a los particulares en los términos de los artículos 52 y ss. del C.D.U.? Así mismo, el solicitante pregunta ¿Cuál sería la autoridad competente para investigarlo dada su condición de ex servidor público o de particular disciplinable como lo señala el artículo 75, inciso segundo, del C.D.U.? Esta oficina procederá a emitir el concepto de rigor en forma abstracta y general.

Lo anterior obedece a que en cumplimiento de la función establecida por el artículo 9o, numeral 3o, del Decreto Ley 262 de 2000, que en desarrollo de la función consultiva le ha sido asignada a esta oficina, no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.

Por tanto, se reitera, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular.

Lo primero que hay que advertir es que la norma referida por el consultante no tiene relación con la imposibilidad que tiene el ex servidor público de contratar con las entidades públicas o sector administrativo que en desarrollo de las funciones específicas del cargo haya tenido bajo su vigilancia y control, como lo infiere el peticionario. La prohibición para contratar instaurada en el artículo 4o de la Ley 1474 de 2011 hace relación a la imposibilidad de que el ex servidor público pueda hacerlo con la propia entidad en la cual prestó sus servicios. Es decir, la nueva inhabilidad para contratar, incorporada en la Ley 80 de 1993, es para el ex servidor público que desempeñó un cargo en el nivel directivo y con respecto a la misma entidad en la cual ejerció funciones públicas.

Esta oficina a través de la Consulta C- 125 de 2016 tuvo la oportunidad de clarificar tal asunto al analizar el tipo disciplinario introducido por el artículo 3o de la Ley 1474 de 2011, que modificó el numeral 22 del artículo 35 del C.D.U., como prohibición para los ex servidores públicos, la cual se proyecta como causal de inhabilidad contractual propia en el Estatuto de Contratación Pública, en los siguientes términos:

La norma sobre la cual se fundamente el tema de consulta dice textualmente:

“Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado.”

“Esta prohibición será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones.”

“Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existe sujetos claramente determinados.”

De la disposición se desprenden diferentes elementos característicos, así:

1. Se incurre en la prohibición directamente o por interpuesta persona.

2. La prohibición para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría, está dirigida a dos eventos en específico: i) cuando son asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, caso en el que va por dos (2) años desde la dejación del cargo, y ii) cuando son asuntos concretos, caso en el cual es indefinida.

3. La prohibición se circunscribe a la entidad o corporación en la que prestó sus servicios y a las entidades que estuvieron bajo su vigilancia, control o regulación.

4. La prohibición se extiende a quien permita que el ex servidor público incurra en esta conducta.

Estas características fueron complementadas por la sentencia C-257 de 2013 de la Corte Constitucional, que respecto a la prohibición para prestar servicio de asistencia, representación o asesoría a las entidades bajo la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad que perteneció el ex servidor público manifestó que debía entenderse solo para los asuntos relacionados con las funciones propias del cargo.

(…)

La inhabilidad del artículo 4 de la Ley 1474 de 2011

Finalmente, en lo que respecta a la prohibición del artículo 4o de la Ley 1474 de 2011, nótese que la imposibilidad de contratar no se refiere a las entidades que estuvieran bajo, vigilancia, control y regulación, sino que la inhabilidad surge para contratar con la entidad en que prestó sus servicios o cualquier sociedad en que haga parte o esté vinculada esta, siempre y cuando el ex empleado sea del nivel directivo, por lo que el presupuesto planteado no aplica. (Negrillas para el presente caso)

Con lo cual, clarificado el alcance del mandato normativo contenido en el artículo 4o de la Ley 1474 de 2011, es indudable que lo pretendido por el Legislador fue la introducción de una nueva causal de inhabilidad contractual cuyos efectos jurídicos se dan en dicho plano. Así mismo, la suscripción de un contrato estatal con persona inhábil daría al inicio de la actuación disciplinaria respectiva por parte de la entidad pública contratante y en relación con las personas que intervinieron en el trámite contractual anómalo.

Ahora, en relación con el ex servidor público en las anteriores condiciones, esto es, del nivel directivo y que contrató con la propia entidad donde laboró, se reputaría que podría verse inmerso en el incumplimiento de una prohibición general consagrada en el numeral 22 del artículo 35 del C.D.U.[1]; cuyo cumplimiento se le exige en razón a que durante su vinculación como servidor público dicho mandato le era obligatorio y el régimen disciplinario se extiende aun cuando «se encuentre retirado del servicio», como lo señala el artículo 25 del C.D.U.

Por tanto, ante la pregunta de ¿cuál es la autoridad competente de investigar tales comportamientos atribuibles al ex servidor público contratante? La respuesta es que lo será la entidad en la cual ejerció la función pública durante el término de dos años anteriores a su retiro y dada su condición de servidor público y no de particular disciplinable. Ya que éstos últimos sólo serán disciplinables bajo las hipótesis estrictas del artículo 53 del C.D.U., modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011.

En estos términos se deja rendido el concepto y se precisa que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5o de la Ley 153 de 1887 y 28 de la Ley 1437 de 2011 de la forma modificada por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

Atentamente,

CAMILO ANDRÉS GARCÍA GIL

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

[1]. De la forma modificada por el artículo 3o de la Ley 1474 de 2011.

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 20 de septiembre de 2019