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CONCEPTO 137 DE 2017

(agosto 16)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Bogotá D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref.: Respuesta su consulta recibida el 3 de agosto de 2017.

Respetado XXXX:

Este despacho recibió la consulta en la fecha de la referencia, en su condición de Coordinador (E) del Grupo SIRI, por el cual solicita se emita concepto jurídico y se resuelvan varias inquietudes «relacionadas con la fecha de ejecutoria de las decisiones de segunda instancia (en materia penal) que son objeto de recurso de casación, a fin de determinar desde cuando se deben generar las inhabilidades correspondientes.»

En relación con la inhabilidad prevista en el numeral 1o del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 se pregunta: «desde cuándo se debe empezar a contar en el certificado de antecedentes disciplinarios, ¿Cuándo es proferida y notificada la segunda instancia, o en el caso que se solicite la Casación, la fecha de ejecutoria es cuando se resuelve dicho recurso? Además se pregunta el consultante que en el evento de inadmisión del recurso de casación ¿desde cuándo se debe entender ejecutoriada la decisión judicial que dio inicio al trámite en sede de casación, desde la notificación de la segunda instancia, desde la fecha del auto que inadmitió el recurso de casación o desde la notificación del mencionado auto?

Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9o, numeral 3, del Decreto Ley 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la labor consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.

Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular.

En relación con el régimen de inhabilidades(1) que consagra la Ley 734 de 2002 es necesario precisar que su fuente jurídica se origina en varios hechos generadores que vienen a conformar los títulos de imputación que justifican las restricciones a los derechos fundamentales de los ciudadanos para acceder(2)o permanecer(3) en el ejercicio de la función pública.

Sobre el título de imputación jurídica que genera inhabilidad en razón a la existencia de sentencias condenatorias en materia penal que señala la consulta, tiene su génesis particular y concreta en el mandato constitucional previsto en el artículo 248 Superior, cuya fuente ha sido replicada en el ordenamiento jurídico interno en diversos estatutos, entre ellos el disciplinario.

Señala el artículo 248 de la Carta Política:

ARTICULO 248. Únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales

En esa misma línea el artículo 38 del C.D.U. consagró en el apartado objeto de análisis que:

Artículo 38. Otras inhabilidades. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes:

1. Además de la descrita en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, haber sido condenado a pena privativa de la libertad mayor de cuatro años por delito doloso dentro de los diez años anteriores, salvo que se trate de delito político. (Subrayado propio)

Los elementos estructurales de la inhabilidad que nos ocupa son: (i) la existencia de una sentencia condenatoria en materia penal, proferida en forma definitiva. (ii) Que la sentencia condenatoria definitiva en materia penal imponga una pena privativa de la libertad mayor a cuatro (4) años. (iii) Que la sentencia condenatoria definitiva en materia penal se imponga por la comisión de un delito doloso. (iv) Que la sentencia condenatoria definitiva en materia penal superior a cuatro años no corresponda a la comisión de un delito político. (v) Que la sentencia condenatoria en materia penal, proferida en las anteriores condiciones, durante los 10 años subsiguientes constituirá causal de inhabilidad para desempeñar cargos públicos para el condenado.

En relación con el recurso extraordinario de casación, cuya competencia está atribuida a la Corte Suprema de Justicia, es necesario aclarar que su finalidad pretende evitar las antinomias y las inconsistencias del sistema jurídico producto de las decisiones judiciales anómalas que son objeto de control eventual y de corrección por dicha vía.

En Sentencia C- 998 del 12 de octubre de 2004, con ponencia del Magistrado Álvaro Tafur Galvis, la Corte Constitucional señaló sobre la finalidad del recurso de casación que:

La Corte ha explicado que la Casación, como medio de impugnación extraordinario, es una institución jurídica destinada a hacer efectivo el derecho material y las garantías fundamentales de las personas que intervienen en un proceso(4). Su finalidad ha dicho la Corporación “es más de orden sistémico, para proteger la coherencia del ordenamiento y la aplicación del derecho objetivo”.(5)

Dicho carácter extraordinario la diferencia por completo de la labor judicial de los juzgadores de instancia. En efecto, mientras el control jurídico que éstos realizan tiene por objeto en la jurisdicción ordinaria examinar la conducta de los particulares frente al derecho vigente, en la casación varía el objeto del control, pues el Tribunal o Corte de Casación realiza control jurídico sobre la sentencia que puso fin a la actuación de los juzgadores de instancia, para decidir luego si se ajusta o no a lo ordenado por la ley, lo que significa que en la casación se efectúa un control de legalidad sobre los actos del juez para decidir si en ellos se produjo un error in iudicando o un error in procedendo de tal naturaleza que no exista solución distinta a infirmar, destruir, casar, la sentencia impugnada(6).

Consecuente con la anterior finalidad, la tradición jurídica en Colombia es asignar al recurso extraordinario de casación la naturaleza de ser un medio de control de una sentencia no ejecutoriada, es decir, su interposición conlleva a la suspensión de la ejecución de la sentencia de segunda instancia hasta tanto se resuelva el recurso admitido o se dé su rechazo en firme.

La jurisprudencia constitucional así lo ha entendido y en Sentencia C- 252 del 28 de febrero de 2001, con ponencia del M. Carlos Gaviria Díaz, señaló:

En la Constitución colombiana, como ya se ha expresado, no se señala expresamente que la casación es un recurso extraordinario; sin embargo, así habría de catalogarse, pues al momento de expedirse dicho ordenamiento (julio 7/91) había sido concebida y regulada por el legislador con ese carácter y, por consiguiente, la referencia constitucional estaba encaminada a reiterar la naturaleza de dicha figura jurídica tal como había sido reglamentada por el legislador de la época.

(…)

Desde el nacimiento de esta institución en nuestro ordenamiento positivo, y hasta antes de la expedición de la ley 553/2000, materia de acusación, el recurso de casación era considerado una prolongación del juicio, puesto que procedía contra sentencias de segunda instancia no ejecutoriadas y suspendía los efectos de la decisión contra la cual se interponía. La finalidad de la casación era, en esencia, la de hacer efectivo el derecho material, restablecer el orden jurídico quebrantado, reparar los agravios inferidos, y unificar la jurisprudencia (arts. 218 y 219 Decreto 2700/91). Regulación acorde con las características esenciales de la institución definidas tanto por la jurisprudencia y la doctrina colombianas como por la internacional.

(…)

Consecuente con lo anterior: si los fines de la casación penal consisten en hacer efectivo el derecho material y las garantías de las personas que intervienen en el proceso, y reparar los agravios inferidos con la sentencia, no resulta lógico ni admisible, (a la luz de nuestra Norma Superior) que, en lugar de enmendar dentro del mismo juicio el daño eventualmente infligido, se ejecute la decisión cuestionada y se difiera la rectificación oficial a una etapa ulterior en la que, muy probablemente, el agravio sea irreversible. Nada más lesivo de los principios de justicia, libertad, dignidad humana, presunción de inocencia, integrantes del debido proceso y especialmente significativos cuando se trata del proceso penal.

Una sentencia que no ha sido dictada conforme a la ley sino contrariándola, jamás podrá tenerse como válidamente expedida y, mucho menos, puede ejecutarse. Si el objeto de la casación es corregir errores judiciales, plasmados en la sentencia de última instancia, lo que resulta ajustado a la Carta es que esa corrección se haga antes de que la decisión viciada se cumpla.

(…)

En razón de lo anotado, considera la Corte que les asiste razón a los demandantes, pues la modificación que introdujo la ley 553/2000, materia de acusación, al establecer en los artículos 1 y 6 que la casación procede contra sentencias ejecutoriadas infringe el debido proceso, y otros principios como el de la libertad, el valor de la justicia, la dignidad humana y los derechos de igualdad y presunción de inocencia como se verá en seguida.

Y en materia disciplinaria es más evidente que la inhabilidad originada en una sentencia condenatoria en sede penal debe estar debidamente ejecutoriada para que produzca la causal inhabilitante prevista en el artículo 38 del C.D.U.; ello se desprende no solo de la interpretación sistemática de dicha norma con el artículo 248 Superior sino también de su contenido literal que señala que: «Artículo 38. Otras inhabilidades. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes…».

Los artículos 182 a 185 de la Ley 906 de 2004 reglamentan los requisitos de legitimación, procedencia y el trámite del recurso extraordinario de casación de la siguiente forma:

ARTÍCULO 182. LEGITIMACIÓN. Están legitimados para recurrir en casación los intervinientes que tengan interés, quienes podrán hacerlo directamente si fueren abogados en ejercicio.

ARTÍCULO 183. OPORTUNIDAD. El recurso se interpondrá ante el Tribunal dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días se presentará la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.

Si no se presenta la demanda dentro del término señalado se declara desierto el recurso, mediante auto que admite el recurso de reposición.

ARTÍCULO 184. ADMISIÓN. Vencido el término para interponer el recurso, la demanda se remitirá junto con los antecedentes necesarios a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para que decida dentro de los treinta (30) días siguientes sobre la admisión de la demanda.

No será seleccionada, por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público, la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

En principio, la Corte no podrá tener en cuenta causales diferentes de las alegadas por el demandante. Sin embargo, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, deberá superar los defectos de la demanda para decidir de fondo.

Para el efecto, se fijará fecha para la audiencia de sustentación que se celebrará dentro de los treinta (30) días siguientes, a la que podrán concurrir los no recurrentes para ejercer su derecho de contradicción dentro de los límites de la demanda.

Con lo cual, al ser un procedimiento reglado(7) existe total claridad sobre la definición y resolución del recurso en las hipótesis planteadas por el peticionario, es por ello que con las anteriores precisiones se procede a resolver los interrogantes planteados por el consultante así:

PRIMERO:

En relación con la inhabilidad prevista en el numeral 1o del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 se pregunta: «desde cuándo se debe empezar a contar en el certificado de antecedentes disciplinarios, ¿Cuándo es proferida y notificada la segunda instancia, o en el caso que se solicite la Casación, la fecha de ejecutoria es cuando se resuelve dicho recurso?

La anotación en el sistema de registro del SIRI se debe hacer con base en la información remitida por la autoridad judicial que profirió la sentencia condenatoria en materia penal con la constancia expresa que se encuentra debidamente ejecutoriada. Para que se dé inicio al término de la inhabilidad de 10 años se deberá contabilizar dicho término a partir de la fecha de ejecutoria, que puede ocurrir sólo con la sentencia de primera instancia debidamente notificada y con la constancia expresa que no se ha hecho uso del recurso de casación por los sujetos procesales legitimados para ello.

En caso de interposición del recurso extraordinario de casación, habiendo sido concedido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial y admitido por la Corte Suprema de Justicia, la inhabilidad en sede disciplinaria se contará a partir de la fecha de la notificación al condenado de la providencia que resuelva el recurso de casación que haga la autoridad judicial de casación. De otra parte, los efectos jurídicos inhabilitantes al condenado tendrán plena eficacia a partir de esa fecha de notificación al condenado, con base en la postura referida en la Sentencia C- 1076 de 2002 de la Corte Constitucional.

En los otros eventos de decisión en los cuales se case la sentencia de segundo grado, y por los cuales se revoque la decisión condenatoria es lógico que no procede ninguna anotación en el registro a cargo del SIRI y se deberá proceder de acuerdo con lo dispuesto por el Tribunal de Casación. En este punto es preciso recordar los posibles ámbitos de acción al casar una sentencia, así:

Pero, como la sentencia de segunda instancia fue destruida, se hace indispensable ahora su reemplazo, pues sólo queda entonces en vigor la de primera instancia. Para dictar la sentencia sustitutiva de la que fue casada, es decir para volver a examinar la conducta que fue objeto de juzgamiento en la primera instancia, se realiza entonces un iudicium rescisorium, propio del juez ad quem. Esa función, en algunos países, como en Francia o en Italia, se cumple por un Tribunal de igual jerarquía al que profirió la sentencia de segundo grado que se destruyó en casación, tribunal éste al que se envía el proceso por la Corte de Casación para que profiera ese fallo, lo que se conoce como el reenvío del proceso, para que se dicte una nueva sentencia de segunda instancia.

En Colombia, finalizada la casación con el iudicium rescindens, la Corte Suprema de Justicia en la respectiva Sala de Casación, asume entonces una función adicional, la de proferir el iudicium rescisorium, es decir, la de dictar la sentencia de reemplazo o sustitutiva de la que fue destruida por la prosperidad de la casación(8).

Cabe recordar que al respecto el artículo 217 de la Ley 600 de 2000 establece que cuando la Corte Suprema de Justicia aceptare como demostrada alguna de las causales(9) propuestas procederá así: i) Si la causal aceptada fuere la primera a saber cuándo la sentencia sea violatoria de una norma de derecho sustancial-; la segunda –a saber cuándo la sentencia no esté en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación; o la de nulidad cuando ésta afecte exclusivamente la sentencia demandada, casará el fallo y dictará el que deba reemplazarlo ii) Si la causal aceptada fuere la tercera, -a saber, cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad-, declarará en qué estado queda el proceso y dispondrá que se envíe al funcionario competente para que proceda de acuerdo a lo resuelto por la Corte.

SEGUNDO:

… en el evento de inadmisión del recurso de casación ¿desde cuándo se debe entender ejecutoriada la decisión judicial que dio inicio al trámite en sede de casación, desde la notificación de la segunda instancia, desde la fecha del auto que inadmitió el recurso de casación o desde la notificación del mencionado auto?

Bajo los parámetros de exequibilidad contenidos en la Sentencia C- 1076 de 2002 de la Corte Constitucional, por la cual aclaró en forma expresa el inicio de los efectos jurídicos de las providencias de segunda instancia y que ponen fin a la actuación disciplinaria, a partir de la debida notificación de éstas a los sujetos procesales, es necesario colegir que el cómputo de la inhabilidad prevista en el artículo 38, numeral 1o, del C.D.U., en relación con la inhabilidad originada en una sentencia penal condenatoria por la comisión de un delito doloso con pena privativa de la libertad superior a cuatro años, se deberá contabilizar a partir de la debida notificación del auto que inadmitió el recurso de casación al interesado o del auto que contenga la negativa al recurso de insistencia en caso de interponerse(10)

Se recuerda que la información que soporta el registro en el SIRI será de cargo de la autoridad judicial que desarrolle dicho trámite y quien deberá informar de manera inmediata de ello al SIRI, con los soportes respectivos, para la anotación correspondiente.

En estos términos se deja la resolución del concepto pedido y se precisa que en todo caso éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5o de la Ley 153 de 1887 y 28 de la Ley 1437 de 2011.

Atentamente,

CAMILO ANDRÉS GARCÍA GIL

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

[1]. Inhabilidad: “Defecto o impedimento para obtener o ejercer un empleo u oficio”. Diccionario de la Real Academia Española.

[2]. Por inhabilidad se puede entender «aquellas circunstancias creadas por la Constitución y la Ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida o designada en un cargo público». Sentencia C - 546 de 1993 M.P. Carlos Gaviria Díaz.

[3]. Es pertinente reiterar que: «Como lo ha explicado la Corte de manera reiterada, y puede apreciarse a lo largo de esa recopilación, la principal finalidad de las inhabilidades es la de procurar y, en la medida de lo posible, garantizar la pulcritud, probidad y capacidad de las personas que se vinculan al servicio público, para lo cual se impide entonces el acceso a éste de quienes no cumplan con los estándares que el legislador ha estimado adecuados y necesarios». (Sentencia C- 987 del 29 de noviembre de 2006. M.P. Nilson Pinilla Pinillla)

[4]. Sentencia C-252/01 M.P. Carlos Gaviria Díaz A.V. Manuel José Cepeda Espinosa S.V. Alfredo Beltrán Sierra y Álvaro Tafur Galvis. En el mismo sentido ver entre otras las sentencias C-586/92 M.P. Fabio Morón Díaz, C-1065/00 M.P. Alejandro Martínez Caballero, C- 668/01 M.P. Clara Inés Vargas Hernandez A.V. de los Magistrados Jaime Araujo Rentaría, Manuel José Cepeda Espinosa y Álvaro Tafur Galvis.

[5]. Al respecto ha dicho la Corte que “Un análisis histórico y normativo muestra que el tribunal de casación no surgió para corregir todos los eventuales errores judiciales sino que su función es, si se quiere, más de orden sistémico, para proteger la coherencia del ordenamiento y la aplicación del derecho objetivo, por lo cual ha sido denominada por algunos sectores de la doctrina y la jurisprudencia como “nomofilaquia”. ¿Qué significa eso? Que para la definición de las controversias judiciales concretas el ordenamiento prevé las instancias, mientras que el papel de la Corte Suprema, como tribunal de casación, es primariamente asegurar la coherencia del ordenamiento legal, gracias a la unificación de los criterios de interpretación de la ley, para de esa manera, lograr la realización del derecho objetivo y asegurar el respeto a los principios de legalidad y de igualdad. Por eso, la casación no es una tercera instancia para enmendar cualquier yerro ocurrido en las instancias, sino un recurso extraordinario que pretende lograr la mayor coherencia posible del sistema legal, al lograr el respeto del derecho objetivo y una mayor uniformidad en la interpretación de las leyes por los funcionarios judiciales. Esto no significa obviamente que la reparación de la eventual injusticia de un caso concreto no tenga ninguna relevancia en la casación sino que, en cierta medida, y como lo ha resaltado Piero Calamandrei, este recurso extraordinario pone el interés que tiene el particular en que se corrija el agravio en su contra al servicio de la protección de la coherencia sistémica del ordenamiento. Así, el individuo tiene interés en atacar una sentencia ilegal o contraria a la jurisprudencia, a fin de evitar una decisión que le es desfavorable, y de esa manera, su actuación permite que el tribunal de casación anule la decisión contraria al derecho objetivo, y asegure así el respeto al ordenamiento.” Sentencia C-1065/00 M.P. Alejandro Martínez Caballero

[6]. Ver S.V. de los Magistrados Alfredo Beltrán Sierra y Álvaro Tafur Galvis a la sentencia C-252/01 M.P. Carlos Gaviria Díaz.

[7]. Dicho trámite fue sometido a control de constitucionalidad a través de la Sentencia C- 880 del 19 de noviembre de 2014, con ponencia de la M. Gloria Stella Ortiz Delgado, avalando su constitucionalidad.

[8]. Ver S.V. de los Magistrados Alfredo Beltrán Sierra y Álvaro Tafur Galvis a la sentencia C-252/01 M.P. Carlos Gaviria Díaz.

[9]. ARTICULO 207. CAUSALES. En materia penal la casación procede por los siguientes motivos:

1. Cuando la sentencia sea violatoria de una norma de derecho sustancial. Si la violación de la norma sustancial proviene de error de hecho o de derecho en la apreciación de determinada prueba, es necesario que así lo alegue el demandante.

2. Cuando la sentencia no esté en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación.

3. Cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad

[10]. «55. Igualmente, la introducción de un mecanismo de insistencia en dicho proceso es parte del ejercicio razonable de la libertad de configuración legislativa y el desarrollo de reglas de procedimiento para ejercerlo a través de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia hace parte de la autonomía judicial reconocida constitucionalmente a esa Corporación a partir de la cláusula general de competencias del artículo 121 de la Constitución y las competencias que tiene dicho Tribunal como cabeza de la jurisdicción ordinaria de acuerdo a los artículo 235.6 y 235.7 de la Carta.» Mecanismo encontrado exequible a través de Sentencia C- 880 de 2014 por la Corte Constitucional.

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de octubre de 2019