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CONCEPTO 139 DE 2019

(abril 26)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Bogotá, D. C.,

C-139 – 2018

SALIDA 54242 30/04/2019

XXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Ref.: Respuesta consulta rad. E-2018-369152 del 06/08/2018

Respetado doctor:

En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre la competencia de las personerías municipales para disciplinar a los afiliados a un sindicato de un gremio de trabajadores que, como persona jurídica, ha celebrado a su vez con una entidad descentralizada del orden municipal un contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, me permito manifestarle lo siguiente:

Del contenido de los artículos 9, numeral 3, del Decreto 262 de 2000(1) y 12, inciso segundo, de la Resolución 9 del 13 de enero de 2017(2) se desprende que esta dependencia tiene como función absolver las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario, y se abstendrá de resolverlas cuando describan situaciones particulares, toda vez que la entidad podría adelantar procesos disciplinarios por situaciones iguales o similares a las planteadas. No obstante, y con el fin de no invadir la autonomía de las autoridades disciplinarias, se suministrarán elementos de juicio genéricos, predicables de cualquier asunto similar.

Pues bien, comoquiera que esta Auxiliar Disciplinaria ya se ha pronunciado frente al tema, se transcriben los siguientes apartes de la respuesta suministrada en la consulta C-37 – 2018:

[P]artamos por señalar que la Corte Constitucional precisó en la sentencia C-037 de 2003(3) que el cumplimiento de funciones públicas se constituye en el criterio esencial para determinar si un particular es sujeto disciplinable; ya con la expedición de la Ley 1474 de 2011, se concretaron los siguientes eventos en el artículo 44: 1.- cuando cumple labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; 2.- cuando ejerce función pública(4) – de manera permanente o transitoria; y 3.- cuando administra recursos públicos u oficiales.

Respecto al segundo de los citados eventos, se dejó consignado en inciso segundo ibidem que «[s]e entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos».

Ahora bien, dentro de las dos grandes vertientes generadoras de relaciones triangulares de trabajo o mecanismos de vinculación indirecta de personal, reconocidas por la oit, se encuentra la denominada intermediación laboral, actividad propia de las empresas de servicios temporales (est) –de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1072 de 2015 (art. 2.2.6.5.1. y ss.(5), y 2.2.8.1.41 (6)), por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo– dirigida a la prestación de servicios personales por parte de trabajadores en misión(7) de un contratista artífice(8) y a favor de un contratante final(9).

En la consulta C-175-2006 se indicó que «es claro que los particulares que cumplen funciones públicas sí son sujetos de investigación disciplinaria y como quiera que las normas que regulan lo atinente al régimen que se les aplica en este aspecto, no hacen distinción sobre la modalidad que genere la relación de servicio, pues solamente aluden al ejercicio mismo de una actividad que por su naturaleza es de aquellas que corresponde cumplir a la entidad para desarrollar los fines estatales y que por razones administrativas o estructurales se desplaza hacía los particulares, se estima que respecto de quienes son contratados a través de las empresas de servicios temporales, en cada caso habría que verificar si la labor que ejecutan es de naturaleza administrativa o no y de ser así, serían disciplinables en relación con la función que cumplan, en los términos y condiciones previstas en el Código Disciplinario Único […]».

De manera que, sin perjuicio de la modalidad de contratación, le corresponde a la autoridad disciplinaria examinar en cada evento la clase de labor encomendada al empleado en misión dentro de la empresa usuaria, en aras de determinar si la actividad que ejecuta se enmarca dentro de aquellas que por su naturaleza corresponde cumplir a la entidad para desarrollar los fines estatales, si dicha función forma parte del giro ordinario de los negocios del beneficiario del trabajo (actividad de carácter permanente)(10) o es de carácter transitorio(11) https://www.procuraduria.gov.co/portal/relatoria_2018.page–, o si simplemente se limita a realizar un acto material en el cual no se involucra la función pública propia del Estado.

Por último, se pone de presente que «dentro de las reglas de competencia contenidas en el cdu(12) 59 consta la atribución exclusiva y excluyente de la Procuraduría General de la Nación para conocer de las faltas disciplinarias en que incurran los particulares aludidos en los artículos 25 y 53 ibidem(13), en virtud del factor subjetivo(14)»(15).

Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia del consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011(16) 1 y 12 de la Resolución 9 de 2017(17).

Atentamente,

ORIGINAL FIRMADO POR

JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios (E)

Proyectó xpgh

C-139 – 2018

E-2018-369152

NOTAS AL FINAL:

1. «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos».

2. «Por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición ante la Procuraduría General de la Nación».

3. Aparte citado también en la sentencia C-338 de 2011.

4. «El concepto de función pública se puede definir como aquellas “actividades” que le corresponden en forma privativa o exclusiva al Estado» (ver concepto C-42 – 2017).

5. «Artículo 2.2.6.5.2. Definición de Empresa de Servicios Temporales. Empresa de Servicios Temporales “est” es aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la Empresa de Servicios Temporales, la cual tiene con respecto de estas el carácter de empleador».

6. «Artículo 2.2.8.1.41. Intermediación Laboral. Para los efectos de los incisos 1° y 3° del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, cuando se hace mención a intermediación laboral, se entenderá como el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones. // Esta actividad es propia de las empresas de servicios temporales según el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y los artículos 2.2.6.5.1. y siguientes del presente Decreto. Por lo tanto esta actividad no está permitida a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado. // Para los mismos efectos, se entiende por actividad misional permanente aquellas actividades o funciones directamente relacionadas con la producción del bien o servicios característicos de la empresa. // Para los efectos del presente capítulo, cuando se hace mención al tercero contratante o al tercero que contrate, se entenderá como la institución y/o empresa pública y/o privada usuaria final que contrata a personal directa o indirectamente para la prestación de servicios. // De igual manera, cuando se hace mención a la contratación, se entenderá como la contratación directa o indirecta. // parágrafo. En el caso de las sociedades por acciones simplificadas –sas–, enunciadas en el artículo 3 de la Ley 1258 de 2008, actividad permanente será cualquiera que esta desarrolle. // (Decreto 2025 de 2011, art. 1)».

7. Es un particular, colaborador, empleado, quien ha celebrado un contrato de trabajo con la est.

8. Persona que lleva a cabo la obra o labor, ejecutor de la obra, quien celebra el contrato de obra o labor contratada con la empresa contratante.

9. Empresa usuaria final que encarga la obra o labor, contratante beneficiario de la labor.

10. Cfr., entre otras, las siguientes providencias que se citan en la sentencia C-614/09: de la Sección Segunda del Consejo de Estado: 21/02/2002, c. p.: Jesús María Lemos Bustamante, expediente 3530-2001; 03/07/2003, c. p.: Alejandro Ordoñez Maldonado, exp. 4798-02; 21/08/2003, c. p.: Jesús María Lemos Bustamante, rad. 0370-2003; 17/04/2008, c. p.: Jaime Moreno García, exp. 2776-05; 06/09/2008, c. p.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, exp. 2152-06. De la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia: 21/04/2004, m. p.: Eduardo López Villegas, exp. 22426; 10/10/2005, m. p. Francisco Javier Ricaurte Gómez, exp. 24057.

11. Se recomienda revisar en la link

https://www.procuraduria.gov.co/portal/relatoria_2018.page el concepto C-7 – 2018.

12. «artículo 75. competencia por la calidad del sujeto disciplinable. Corresponde a las entidades y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada territorialmente y por servicios, disciplinar a sus servidores o miembros. // El particular disciplinable conforme a este código lo será exclusivamente por la Procuraduría General de la Nación, salvo lo dispuesto en el artículo 59 de este código, cualquiera que sea la forma de vinculación y la naturaleza de la acción u omisión. // Cuando en la comisión de una o varias faltas disciplinarias conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables la competencia radicará exclusivamente en la Procuraduría General de la Nación y se determinará conforme a las reglas de competencia que gobiernan a los primeros [...]».

13. Se recomienda revisar el contenido de las sentencias C-037/03 y C-614/09.

14. Calidad o condición especial del sujeto disciplinable.

15. Ver la consulta C-197-2017 proferida por esta dependencia.

16. «artículo 28. alcance de los conceptos. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 ¯Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo¯. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución».

17. «artículo 12. alcance de los conceptos. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación».

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de octubre de 2019