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CONCEPTO 147 DE 2017

(Abril 4)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓNBogotá, D. C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref.: Respuesta consulta rad. E-2017-747305 del 23/08/2017 y E-2017-757592 del 29/08/2017.

Respetado doctor:

En atención a su consulta de la referencia, recibida en esta Procuraduría Auxiliar el 28 de noviembre de 2017, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre el alcance de la incompatibilidad entre el ejercicio de la abogacía y el servicio público, en especial, si un servidor público puede ejercer como abogado en causa propia; además, se precise la forma de contabilización del término para resolver el derecho de petición, me permito manifestarle lo siguiente:

Del contenido de los artículos 9.o, numeral 3.o, del Decreto 262 de 2000[1] y 12, inciso segundo, de la Resolución 9 del 13 de enero de 2017[2] se desprende que esta dependencia tiene como función absolver las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario, y se abstendrá de resolverlas cuando describan situaciones particulares, toda vez que la entidad podría adelantar procesos disciplinarios por situaciones iguales o similares a las planteadas. No obstante ello, se suministrarán elementos de juicio genéricos, que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que se entienda como resolución de un caso particular y concreto.

Pues bien, cabe recordar que, en términos generales, «la incompatibilidad comporta una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado»[3].

Una de estas incompatibilidades aparece consignada en el artículo 29 de la Ley 1123 de 2007[4] así: «No pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen inscritos […] [l]os servidores públicos, aun en uso de licencia, salvo cuando deban hacerlo en función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permita. Pero en ningún caso los abogados contratados o vinculados podrán litigar contra la Nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios, excepto en causa propia y los abogados de pobres en las actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus funciones [...]».

El establecimiento de esta incompatibilidad persigue la realización de los siguientes fines constitucionalmente legítimos: «(i) evitar que la persona aproveche, en detrimento del interés general, las atribuciones derivadas de su cargo como servidor público en su desempeño como abogado con intereses privados, sean estos onerosos o gratuitos; (ii) controlar los riesgos que supone una práctica profesional concomitante entre la actividad pública y privada, donde el interés general puede entrar en tensión con expectativas individuales; (iii) propender por [sic] una mayor igualad entre los abogados, impidiendo que la función pública se traduzca en tratos discriminatorios originados de la vinculación con el Estado; (iv) asegurar la dedicación exclusiva a la función pública[5] y la consecuente realización de los principios de moralidad, imparcialidad y eficacia que la caracterizan»[6].

Entonces, entendiendo la necesidad del legislador de establecer una clara separación entre los intereses particulares y el ejercicio de la función pública, es factible precisar que, por regla general, la función pública es incompatible con el ejercicio de la profesión de abogado, así estén debidamente inscritos y quieran hacerlo en uso de licencia; pero, se les habilita, de manera excepcional, para ejercerla (a) en razón de la función que cumplen; (b) porque el respectivo contrato se los permite; (c) cuando litiguen en causa propia; y (d) cuando funjan como abogados de pobres en ejercicio de sus funciones[7].

Antes de descender al análisis de la excepción del literal (c), hay que señalar que en la sentencia C- 658/96[8], la Corte Constitucional aclaró que el servidor público que a su vez es abogado está facultado para presentar las acciones judiciales propias del ejercicio legítimo de sus derechos fundamentales: «la incompatibilidad anotada no puede ser interpretada como una prohibición a los servidores públicos para presentar acciones judiciales que no requieren la asistencia de un abogado o que en general corresponden al ejercicio de los derechos de las personas».

Frente al litigio del servidor público en causa propia, es importante dilucidar, pues así lo solicita el consultante, que por derecho de postulación se entiende «el que se tiene para actuar en los procesos, como profesional del derecho, bien sea personalmente en causa propia o como apoderado de otra persona»[9]; y actuar en nombre propio o en causa propia significa que «el interesado en un negocio jurídico es el mismo que obra; es decir, que no es su representante, apoderado o mandatario; sino que actúa o contrata por sí o para sí»[10].

De manera que, dentro del anterior contexto, no se encuentra inmerso en la incompatibilidad enunciada el servidor público que concurra a los litigios, en su propio nombre y representación, como demandante o como demandado. Sin embargo, «aunque exista una norma general para los servidores públicos que limita el ejercicio de la abogacía, excepto en causa propia, es importante señalar que el legislador puede indicar en otras normas con fuerza de ley situaciones diferentes a esta que constituyan incompatibilidades para servidores públicos en específico por cumplir con una función o actividad pública concreta»[11].

Por otro lado, en cuanto a la interpretación del parágrafo del artículo 14 de la Ley 1437 de 2011[12] respecto a los términos generales para resolver las peticiones, se trae a colación su contenido:

Artículo 14. Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones. Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción. Estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones:

1. Las peticiones de documentos y de información deberán resolverse dentro de los diez (10) días siguientes a su recepción. Si en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario, se entenderá, para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada y, por consiguiente, la administración ya no podrá negar la entrega de dichos documentos al peticionario, y como consecuencia las copias se entregarán dentro de los tres (3) días siguientes.

2. Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.

parágrafo. Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí señalados, la autoridad debe informar esta circunstancia al interesado, antes del vencimiento del término señalado en la ley expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, que no podrá exceder del doble del inicialmente previsto.

Por ende, el plazo para contestar el derecho de petición, en sus distintas modalidades, podrá prorrogarse hasta el doble del inicialmente previsto en la norma, es decir, que el término para dar respuesta al derecho de petición, cuando se ha hecho uso de la prórroga, no podrá sobrepasar los 30 días hábiles (término general), y los 20 o 60 días hábiles, respectivamente (términos especiales), veamos:

término para resolver las peticiones

modalidadregla generalexcepción
Días hábiles siguientes a su recepciónextensión días hábiles
(hasta – término razonable)
petición general1515
petición documentos e información1010
consulta autoridad sobre materias a su cargo3030

Es importante acotar que «el derecho fundamental de petición consiste no solamente en el derecho a obtener una pronta resolución a la solicitud por parte de las autoridades a quienes es formulada, sino que correlativamente implica la obligación por parte de estas de resolver de fondo y además de manera clara y precisa el pedimento»[13]. Así las cosas, en virtud de la razonabilidad que debe informar las decisiones públicas, la respuesta hecha por fuera del término indicado no necesariamente implica el ejercicio del poder sancionador disciplinario, pues deberá analizarse en cada caso las circunstancias particulares que dieron lugar a ello.

Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia del consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011[14] 1 y 12 de la Resolución 9 de 2017[15].

Atentamente,

ORIGINAL FIRMADO POR

JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios (e)

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

[1]. «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos».

[2]. «Por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición ante la Procuraduría General de la Nación».

[3]. Ver sentencia C-181/97, magistrado ponente: Fabio Morón Díaz.

[4]. «Por la cual se establece el Código Disciplinario del Abogado».

[5]. Este, además, es un deber del servidor público, previsto en el artículo 34-11 del cdu: «[d]edicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales».

[6]. Cfr. sentencias C-1004/07 y C-819/10, magistrado ponente, en su orden: Humberto Antonio Sierra Porto y Jorge Iván Palacio Palacio.

[7]. Cfr. Sentencia C-819 antes citada.

[8]. En dicha sentencia, se declaró exequible la norma que nos convoca.

[9]. Devis Echandía, Hernando. Compendio de derecho procesal. Tomo I. Teoría General del Proceso. Bogotá: Editorial abc. 9.ª edición. Pág. 388.

[10]. Cabanellas, Guillermo. Diccionario de derecho usual. Tomo III. Buenos Aires: Editorial Heliastas S.R.L., 9ª edición. Pág. 34.

[11]. Se recomienda revisar el concepto C-33 de 2016, proferido por esta Auxiliar.

[12]. «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», el cual fue modificado por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015 «Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo».

[13]. Corte Constitucional. Sentencia T- 266 de 2004. M. P. Álvaro Tafur Galvis.

[14]. «artículo 28. alcance de los conceptos. <Artículo modificado por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015 ¯Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo¯. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución».

[15]. «artículo 12. alcance de los conceptos. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación».

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de octubre de 2019