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CONCEPTO 149 DE 2008

(Julio 21)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Bogotá, D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref: Su oficio TRDC 08-101-069, de fecha 23 de junio de 2008, recibido en este organismo de control, el 26 de dicho mes, bajo el número 154820, radicado en esta oficina el 3 de julio 2008.

Respetado doctor:

En el oficio de la referencia consulta:

“1. En que (sic) organismo o entidad radica la competencia de la acción disciplinaria por presuntas faltas disciplinarias cometidas en el ejercicio de sus funciones, por un agente especial designado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios?

Al respecto, me permito informarle que la función consultiva de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios, según el artículo 9o, numeral 3) del Decreto 262 de 2000, está circunscrita a “Absolver las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario....”, por tanto dicha dependencia sólo puede resolver peticiones que tales servidores formulen, en relación con las funciones que tiene asignadas como Ministerio Público y ente de control disciplinario.

Sin embargo, a manera de ilustración para resolver su inquietud, me permito transcribir lo que esta dependencia mediante PAD 3685, en consulta número 207 de 2002, formulada por la doctora Sofía Margarita Montes Jiménez, Coordinadora Control Disciplinario Interno de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, señaló sobre el tema, en atención a las siguientes preguntas:

“1. Si al tenor de lo dispuesto en la norma arriba transcrita, el agente especial ejerce funciones públicas transitorias y el liquidador es un auxiliar de la justicia, luego entonces, dichos designados ¿son servidores públicos o son particulares a los cuales se les aplica el CDU?; ¿quién los investiga o disciplina?

2. Si el agente especial o liquidador designado por el Superintendente es un funcionario de esta entidad, el tratamiento como sujeto disciplinable ¿sería como servidor público de la Superintendencia o como particular con funciones públicas?; ¿la competencia para investigarlo y sancionarlo la tiene esta Oficina de Control Disciplinario Interno o la Procuraduría General de la Nación?”.

Para resolver sus inquietudes debe partirse precisamente de lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por la Ley 510 de 1999, en la cual se determina expresamente que en los procesos de toma de posesión y liquidación forzosa administrativa de las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria se designarán, en la primera, un agente especial, que podrá ser una persona natural o jurídica con las atribuciones allí determinadas, que se califican como el ejercicio de funciones públicas transitorias (artículo 291, numeral 8). En relación con los procesos de liquidación, el encargado de la misma o liquidador, al igual que el anterior, la norma determina que sus funciones son públicas de naturaleza administrativa, salvo las de aquellos que sean nombrados como tales por las asambleas de accionistas ( artículo 295, numeral 1); en relación con éstos últimos se indica además que si bien no adquieren la condición de trabajadores o empleados de la entidad, si tienen la calidad de auxiliares de la justicia (artículo 295, numeral 6).

En ese orden de ideas, en ambos casos se trata de particulares que por mandato de la ley y la designación que se les haga para cada caso, ejercen función pública y desde ese punto de vista son sujetos disciplinables, a quienes en la actualidad, es posible adelantarles las investigaciones de rigor y deducirles responsabilidad disciplinaria en relación con las funciones que ejercen.

En efecto, debe precisarse que si bien bajo la vigencia de la Ley 200 de 1995, los particulares que ejercían funciones públicas también eran sujetos pasivos de la acción disciplinaria, pues así lo determinaba el artículo 20 al señalarlos como destinatarios de la ley, se carecía de normas relativas a sus deberes, faltas o sanciones que permitiera llevar a cabo las investigaciones en su contra y por ende, resultaba imposible estructurarles responsabilidad en este campo; así lo indicó la Corte Constitucional en Sentencia en sentencia C-286 de junio 27 de 1996, en la que resolvió sobre la exequibilidad del citado artículo 20.

Ese vacío es superado a la luz del nuevo estatuto disciplinario, pues entre los destinatarios de la ley disciplinaria (artículo 25) señala a los particulares contemplados en el artículo 53, que indica como tales a quienes:

- Cumplan labores de interventoría de contratos estatales.

- Cumplan funciones públicas, en lo que tiene que ver con ellas.

- Presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política.

- Administren recursos de éste, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado.

Adicionalmente, dicha normatividad consagra una reglamentación especifica para estas personas, quienes a partir del 5 de mayo de 2002 (fecha en que entró en vigencia la Ley 734 de 2002), quedan supeditadas a las inhabilidades, incompatibilidades, e impedimentos, faltas y sanciones determinadas en el libro tercero del nuevo código; estatuto que radica la competencia para las investigaciones respectivas, exclusivamente, en cabeza de la Procuraduría General de la Nación (artículo 75, inciso 2), que debe adelantarlas conforme al procedimiento establecido en esa Ley.

En consecuencia, se deduce que siendo los agentes especiales y los liquidadores en mención, personas que ejercen función pública, quedan sometidos al régimen disciplinario en los términos y bajo las condiciones descritas, que las refiere en concreto a la labor administrativa que desarrollan y a la competencia única de la Procuraduría General de la Nación, en lo que tiene que ver con el ejercicio de esa labor.

- En relación con el personal de la entidad que es designado por el Superintendente para el cumplimiento de esas actividades, se estima que tratándose de servidores públicos a quienes simplemente por ese medio se les asigna unas funciones específicas, no pierden por ese hecho su condición de tales, la cual sólo se afecta cuando se presenta la suspensión o retiro del servicio por las causas o razones establecidas por las normas que regulan las situaciones administrativas de quienes se encuentran vinculados a las entidades oficiales, sin que ninguna de ellas corresponda al caso analizado. Por lo tanto, se considera que las personas en esa situación deben ser disciplinados en su calidad de funcionario y de acuerdo con las normas y competencias que rigen para éstos, entre las que figura la facultad de las unidades de control disciplinario para investigar y fallar en primera instancia los procesos que se adelanten contra los servidores de la entidad respectiva (artículo 76 de la Ley 734 de 2002); obviamente, en esos eventos, tanto la investigación con las decisiones respectivas tendrán que referirse de manera concreta a las obligaciones que les competen como agente o liquidador, según el caso.

Finalmente, le informo que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación de acuerdo con lo señalado en los artículo 230 de la Constitución Política, 5o de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984.

Con toda atención,

MARÍA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 20 de septiembre de 2019