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CONCEPTO 153 DE 2010

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Bogotá,     

Doctor

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

XXXXXXXXXXXXXXX

XXXXXX

Referencia: Oficio N. 100206 213-242 del 13 de agosto de 2010.

Cordial saludo doctor XXXX.

Recibimos su consulta referida a las formas de agotamiento de la falta disciplinaria por incremento patrimonial injustificado, prevista en el numeral 3 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y a los periodos en que debe encaminarse la investigación por esa conducta.

Antes de atender su solicitud es de advertir que en desarrollo de la función consultiva asignada a este Despacho, (artículo 9o, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no es posible absolver casos particulares o concretos, de acuerdo con lo señalado en la Resolución número 127 de 3 de abril de 2008, proferida por el señor Procurador General de la Nación, por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición en este organismo de control, menos aun si los hechos son susceptibles de procesos disciplinarios.   

Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución al caso particular, para lo cual tomaremos como referente las precisiones efectuadas por el despacho del Procurador General de la Nación en la decisión del 20 de octubre de 2010 proferida en el proceso disciplinario 001-173081-2008, sobre las faltas instantáneas, permanentes y continuadas, para luego absolver las dudas planteadas.

«1.3.1 Las faltas continuadas

El artículo 30 del Código Disciplinario Único habla de faltas instantáneas, permanentes y continuadas, derivando de dicha clasificación efectos diferentes para el cómputo de la prescripción. Dicha clasificación de las faltas tiene un origen penal, en donde se ha usado este criterio de clasificación para distinguir algunos delitos y, como se acaba de ver, tiene consecuencias jurídicas y no meramente académicas. (…)

La teoría de la unidad de acción con pluralidad de actos ejecutivos, expuesta por vía jurisprudencial, no tenía desarrollo legal en el Código Penal de 1980, pero con la expedición del Código Penal del 2000, nace nuevamente la discusión sobre el delito continuado, que había sido supuestamente superada con el Código de 1980.

El Código Penal de 2000 consagró en el parágrafo del artículo 31 lo siguiente:

(...) En los eventos de los delitos continuados y masa se impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte.

A pesar de lo anterior, el Código Penal del 2000 no desarrolló ni definió los conceptos de delito continuado y delito masa y por tanto quedó por resolver si la llamada unidad de acción con pluralidad de actos ejecutivos, quedaba comprendida dentro de alguna de estas dos figuras. Tal situación fue advertida por la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, quien solucionó dicho problema de la siguiente manera:

En primer lugar, aunque el Código Penal menciona al delito continuado en un parágrafo del mismo artículo destinado a la regulación del concurso de hechos punibles, quizá ello obedece a una impropiedad de técnica legislativa, puesto que es claro que el delito continuado fue concebido como una figura jurídica autónoma, independiente y que no forma parte del concurso de delitos.

En efecto en la Gaceta del Congreso N 432 (11 de noviembre de 1999), “Ponencia para primer debate y pliego de modificaciones” al proyecto de ley por el cual se expide el Código Penal, se indicó:

“se incluye expresamente el tratamiento de los delitos continuado y masa, excluyendo la posibilidad del concurso, empero, agravando la pena por cuanto los mismos implican un mayor grado de injusto y culpabilidad”.

3.2 Ocurre que el legislador del año 2000 se limitó a determinar la punibilidad correspondiente al delito continuado y al delito masa, sin definir tales figuras delictivas y sin aproximarse a su concepto jurídico.

No obstante, ante la necesidad de hacer operativa la figura del delito continuado y del delito masa en los casos concretos, corresponde a la judicatura desarrollar el tema, por supuesto, con estricto apego al principio de legalidad.

3.3. Camino a desentrañar la naturaleza jurídica del delito continuado, en el marco jurídico y conceptual del nuevo Código Penal (L. 599/2000), debemos empezar por recordar que la conducta del sujeto activo del delito está motivada siempre por una finalidad, hacia la cual se dirige la acción, y esta realidad natural u óntica produce efectos correlativos en el campo jurídico penal.

Son, pues, elementos del delito continuado: a) un componente subjetivo, constituido por el plan preconcebido por el autor, identificable por la finalidad; b) en el despliegue de pluralidad de comportamientos de acción u omisión; y c) la identidad del tipo penal afectado con los tales comportamientos(1) (Negrillas fuera del texto original).

En este orden de ideas, es claro que la consagración de la figura del delito continuado, en el parágrafo del artículo 31 del Código Penal, abarcó la del delito de unidad de acción con pluralidad de actos ejecutivos, ya que el delito continuado, como se acaba de ver, exige una pluralidad de comportamientos de acción u omisión ejecutivos, pero que gracias a la voluntad del agente, finalidad, y de la identidad del tipo afectado con el comportamiento, debe ser valorado como una sola conducta y no como un concurso de delitos o de faltas.

Al respecto Fernando Velásquez, en su obra Derecho Penal General, en 1994, con una marcada tendencia finalista, no habla de acción, sino de conducta, y la define de la siguiente manera:

(...) se entiende por actuar humano (comisivo u omisivo), controlado o susceptible de serlo por la voluntad dirigida hacía un determinado resultado, con repercusiones en el ámbito social (...)(2) (Negrilla fuera del texto original).

Admitir que la conducta humana está dirigida por la voluntad y que la conducta se dirige hacia fines, implica que toda valoración jurídica de la conducta humana comporta el estudio de una faz objetiva y otra subjetiva y que la unidad de comportamiento está dada por el llamado designio criminal y no por la mera causalidad; bajo estos presupuestos puede suceder que delitos de mera conducta, que en principio son instantáneos, puedan llegar a ser permanentes o continuados; por ejemplo, el concierto para delinquir es un delito de mera conducta, pero permanente, así lo estableció la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal(3). También puede suceder que delitos de resultado, que en principio son instantáneos, también puedan ser permanentes o continuados; por ejemplo, en el hurto, que es un delito de resultado, puede llegar a ser continuado, como en el caso del cajero expuesto por la Corte Suprema en la Sentencia arriba citada.

La temática ampliamente elaborada por la doctrina y jurisprudencia penal, sobre los delitos instantáneos, permanentes y continuados, fue asumida por el Código Disciplinario Único, en su artículo 30, que, al hablar de prescripción, clasificó las faltas en instantáneas, permanentes y continuadas».

En seguida con base en lo dispuesto en el ordenamiento legal y las precisiones efectuadas en la decisión transcrita, resolveremos las preguntas planteadas.

1.- ¿Cómo se computa el término de prescripción sobre el incremento patrimonial no justificado, debe entenderse que se trata de una conducta de ejecución instantánea o de las denominadas de carácter continuado?

Al respecto considera esta oficina que el injustificado incremento patrimonial puede ejecutarse en un solo instante, caso en el cual debe considerarse instantánea y la prescripción se contará a partir del día que se ejecutó la conducta. O bien puede prolongarse en el tiempo mediante uno o varios actos que constituyen la misma conducta, es decir puede permanecer en el tiempo y por tanto también puede ejecutarse de manera continuada, en este evento la prescripción empieza a contarse desde la realización del último acto (artículo 30 C.D.U.).

En el caso planteado debe tenerse en cuenta que lo que hace que sea una falta instantánea o continuada es la voluntad del agente, es decir su designio criminal

2. ¿Cómo se define el período de investigación de estas faltas y cuál es el criterio que debe primar para establecer dicho plazo?

Sobre el tema la Dirección de Investigaciones Especiales de la Procuraduría en el año 1994 publicó el libro “Metodología para el Análisis Económico de Investigaciones por Enriquecimiento Ilícito” en el que respecto a la determinación del periodo a investigar indicó lo siguiente:

Teniendo en cuenta que el referido ilícito presupone un periodo determinado y una actividad específica, se debe definir el periodo a investigar, lo que plantea ventajas como facilidades y agilidad en el trabajo de las personas y entidades que van a suministrar la información.

El periodo a investigar debe ser inicialmente de cinco años hacia atrás, contados a partir de la fecha de la queja o de la desvinculación del implicado, sin embargo, pueden existir hechos anteriores o posteriores al período mencionado que deban ser analizados

Adicionalmente, considera esta oficina que para definir el periodo a analizar, se debe tener en cuenta que éste cumpla los fines de la investigación, para tales efectos se puede partir del momento en que se tiene la noticia (queja, informe de servidor público o anónimo) sobre el presunto incremento hacia atrás, teniendo como límite la vigencia de la acción disciplinaria es decir cinco años e incluido el término en que el inculpado desempeñó el cargo público.

Todo esto sin perjuicio que puedan existir sucesos anteriores o posteriores a la comisión de la conducta reprochada que se requieran analizar para esclarecer los hechos materia de investigación.

3.- Si fuese entendido el incremento patrimonial injustificado como una conducta continuada, ¿qué periodicidad debe existir entre una operación continuada y la siguiente, para efectos de no entender rota la continuidad?

Al respecto considera esta oficina que no es un dato objetivo el que determina si se trata de una conducta instantánea o continuada es el llamado designio criminal, el que debe establecerse en cada proceso con los medios de prueba correspondientes.

4.- ¿Puede entenderse que los bloques de investigación deben ser anuales, atendiendo a que el deber de los servidores públicos de presentar declaración de su patrimonio ante la administración señala tal periodicidad (declaración juramentada de bienes y rentas)?.

Al respecto, observa esta oficina que no existe un parámetro legal que determine que las investigaciones por el referido comportamiento deban llevarse por anualidades y que éstas deban coincidir con la declaración de bienes y rentas, no obstante las manifestaciones que allí se hagan pueden alertar sobre la presencia de un incremento patrimonial injustificado y la información allí registrada puede ofrecer evidencias para determinar los hechos a investigar.

Así también, la experiencia de quienes llevan este tipo de investigaciones indica que el análisis de la información se efectúa año por año, lo que facilita hacer una ponderación de cuál ha sido la evolución del patrimonio del inculpado.

5.- ¿Cuál sería el criterio para considerar rota o interrumpida la continuidad del referido comportamiento?

Se reitera que no es posible hacer esa verificación a partir de elementos objetivos, sino que se debe establecer si existió o no unidad de designio criminal o unidad de propósito del infractor, de no existir tal unidad estaríamos ante una pluralidad de faltas (concurso de faltas).

6.- Si se efectuara un análisis de los ingresos probados por un determinado funcionario frente a los gastos e inversiones realizados dentro del mismo periodo escogido para la realización de tal estudio; ¿debe manejarse con respecto a ello un bloque?, Cuál sería el criterio para considerarlo interrumpido?

Como se precisó en los anteriores puntos, no se puede partir de elementos objetivos sino del designio criminal o propósito del infractor mediante los medios de prueba pertinentes, para determinar la continuidad o instantaneidad de la falta.

Además cabe aclarar que no existe una técnica investigativa definida en la ley a la que deba ajustarse el funcionario disciplinario para establecer si se trata de una sola conducta desarrollada por tramos o segmentos o si se está frente a varias conductas que deban analizarse de manera separada, el desarrollo de la investigación indicara qué aspectos deben incluirse que conduzcan a establecer los hechos objeto de la actuación.

La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5o de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984.

Con toda atención,

JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

NOTAS AL FINAL:

[1].  C.S.J. Cas. Penal, Auto jun. 25/2002. Rad. 17089. M.P Edgar Lombana Trujillo Rad 17089.

[2]. VELAZQUEZ VELAZQUEZ, Fernando. Derecho Penal, Parte General. Edit. Temis 1994 pg 301.

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 20 de septiembre de 2019