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CONCEPTO 30757 DE 2019

(marzo 7)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Bogotá, D. C., 07/03/2019

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref.: Respuesta consultas rads. E-2018-359786 del 31/07/2018, E-2018-456542 del 20/09/2018, E-2018-576159 del 22/11/2018, E-2019-018975 del 18/01/2019 y E-2019-039441 del 30/01/2019

Respetado XXXX:

En atención a sus consultas de la referencia, mediante las cuales solicita que se emita concepto jurídico sobre la aplicabilidad de la figura de la imprescriptibilidad de la acción disciplinaria respecto de las faltas gravísimas relacionadas con la grave violación al derecho internacional humanitario, en virtud de lo establecido en los tratados internacionales y en los pronunciamientos constitucionales en los cuales se reconocen los derechos de las víctimas, me permito manifestarle lo siguiente:

Del contenido de los artículos 9.o, numeral 3.o, del Decreto 262 de 2000(1) y 12, inciso segundo, de la Resolución 9 del 13 de enero de 2017(2) se desprende que esta dependencia tiene como función absolver las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario, y se abstendrá de resolverlas cuando describan situaciones particulares, toda vez que la entidad podría adelantar procesos disciplinarios por situaciones iguales o similares a las planteadas. No obstante, se suministrarán elementos de juicio genéricos, que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto.

Pues bien, comoquiera que a través de la Directiva 003 del 4 de marzo de 2019, el Procurador General de la Nación efectúa unas precisiones en torno a la imprescriptibilidad de la acción disciplinaria respecto de las graves violaciones a los dd. hh. y a las graves infracciones al dih, catalogadas como faltas gravísimas en el régimen disciplinario general, y sin perjuicio de que se adjunte al presente concepto este acto administrativo, se transcribe su parte pertinente:

Que ha sido una constante del legislador, desde el 2002, consagrar la misma fórmula prescriptiva de la acción disciplinaria, que incluye un límite para todas las faltas disciplinarias y un parágrafo que indica que este límite queda sujeto a lo consignado en los tratados internacionales ratificados por Colombia(3) y que, por ende, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución Política(4) cuando se está en presencia de faltas disciplinarias constitutivas de crímenes o actos de guerra y de lesa humanidad, se convierte en un imperativo mayor para la autoridad disciplinaria, la aplicación de lo previsto en las normas internacionales y en los estándares desarrollados por los organismos de esos sistemas de justicia internacional.

Que, precisamente, la Convención sobre imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad (1968)(5) aun cuando no ha sido ratificada por Colombia, está catalogada como una norma de derecho internacional general (ius cogens), lo cual implica que, junto con la jurisprudencia de los tribunales internacionales y nacionales sobre la materia, debe aplicarse en virtud del control difuso de convencionalidad. Este reconocimiento ha sido aceptado por la jurisprudencia internacional(6) y nacional(7).

Que, además, en la decisión proferida el 16 de enero de 2019, el Procurador General de la Nación consideró, con base en lo expuesto por el Consejo de Estado(8), que «como la acción penal y la administrativa [disciplinaria] comparten una finalidad común frente a este tipo de crímenes […], cual es la protección tanto de los derechos fundamentales de las víctimas a la verdad y a la justicia(9) como del interés público y de los derechos de la humanidad, a las dos las cobija la imprescriptibilidad como herramienta para garantizar dicha finalidad».

Que en la precitada decisión también se resaltó que «la Corte Interamericana de Derechos Humanos(10), la Corte Suprema de Justicia(11) y el Consejo de Estado(12) han considerado inadmisibles las disposiciones de prescripción plasmadas en el ordenamiento interno que impliquen la obstrucción del proceso de investigación y sanción de los responsables de esta clase de actos constitutivos de graves violaciones de los derechos humanos, pues con ello se desconoce la obligación del Estado de garantizar los derechos humanos».

Que siendo un imperativo que frente a las graves violaciones a los dd. hh. y a las graves infracciones al dih, el Estado se alinee en sede interna a los estándares internacionales, y no a la inversa, al aplicar el control de convencionalidad en los procesos disciplinarios adelantados por este tipo de infracciones a los dd. hh. y al dih, catalogadas como faltas gravísimas en el régimen disciplinario general, Colombia ratifica su obligación internacional de respetar y proteger los derechos humanos en materia disciplinaria, y se convierte así en un Estado garante y respetuoso de las libertades humanas.

Que, por ende, deberá dejarse sin efecto el artículo tercero de la Directiva 16 del 30 de noviembre de 2011, que dispone que «[l]a prescripción de la acción disciplinaria en las investigaciones por las conductas eventualmente constitutivas de grave violación a los derechos humanos o graves infracciones al derecho internacional humanitario, sea cual fuere el sujeto disciplinable, esto es, miembros de las Fuerzas Militares, Policía Nacional o cualquier otro agente del Estado y sea cual fuere la fecha de ocurrencia de los hechos, se deberá regir por lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 836 del 16 de julio de 2003, es decir, en el término de doce (12) años contados desde el día de la consumación, o desde la realización del último acto en las de carácter permanente o continuado».

Que en su lugar se dispondrá que respecto a las graves violaciones a los dd. hh. y a las graves infracciones al dih, catalogadas como faltas gravísimas en el régimen disciplinario general(13), el examen sobre la prescripción de la acción disciplinaria debe hacerse en observancia del control de convencionalidad y en virtud del carácter consuetudinario de la Convención sobre imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad (ius cogens), y, cuando haya lugar a ello, se procederá a inaplicar el término prescriptivo señalado en la ley disciplinaria general(14) para esta clase de faltas.

se dispone // […] // segundo: Derogar el artículo tercero de la Directiva 016 del 30 de noviembre de 2011. En su lugar se dispone que respecto a las graves violaciones a los dd. hh. y a las graves infracciones al dih, catalogadas como faltas gravísimas en el régimen disciplinario general, el examen sobre la prescripción de la acción disciplinaria debe hacerse en observancia del control de convencionalidad y en virtud del carácter consuetudinario de la Convención sobre imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad (ius cogens), y, cuando haya lugar a ello, se procederá a inaplicar el término prescriptivo señalado en la ley disciplinaria general para esta clase de faltas.

Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia del consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011(15) y 12 de la Resolución 9 de 2017(16).

Atentamente,

ORIGINAL FIRMADO POR

JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

Proyectó xpgh

C-90 – 2018

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos».

2. «Por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición ante la Procuraduría General de la Nación».

3. Esta fórmula fue prevista en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002; en el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, que modificó el citado artículo 30; y se encuentra consagrada en el artículo 33 de la Ley 1952 de 2019 (cgd).

4. «artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. // Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. // <Incisos 3 y 4 adicionados por el artículo 1 del Acto Legislativo No. 2 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> // El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitución. // La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él».

5. Adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 2391 (xxiii), de 26 de noviembre de 1968. La Convención entró en vigor el 11 de noviembre de 1970.

6. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia del 26 de septiembre de 2006, caso Almonacid Arellano y otros vs Chile, consideró que a pesar de que dicho Estado no hubiera ratificado la Convención, no podía dejar de cumplirla, pues la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad surge como categoría de norma de derecho internacional general.

7. En el proveído del 10 de noviembre de 2016 (rad. 56282), el Consejo de Estado dijo que en virtud del bloque ampliado de constitucionalidad, el juez debe observar y sustentar su análisis en los instrumentos jurídicos internacionales de protección de derechos humanos y del derecho internacional humanitario «bien sea que se encuentren incorporados por ley al ordenamiento jurídico nacional, o que su aplicación proceda con efecto directo atendiendo a su carácter de “ius cogens”»; y en la sentencia del 23 de noviembre de 2016 (rad. 44312), la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia indicó que a pesar de que Colombia no ha suscrito la Convención sobre imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad es evidente que ella «integra la más amplia noción de ius cogens», por ende, no la «sustrae de su cumplimiento como compromiso erga omnes adquirido para prevenir y erradicar graves violaciones a los derechos humanos que desconocen la humanidad y su dignidad».

8. La Sección Tercera, Subsección C, en proveído del 7 de septiembre de 2015 (rad. 47671), manifestó que las consecuencias de la categoría jurídica de estos crímenes «se expanden a las diversas ramas del ordenamiento jurídico en donde sea menester aplicarla, esto es, surtirá efecto en los diversos ámbitos del ordenamiento jurídico en donde surja como exigencia normativa abordar el concepto de lesa humanidad [léase también crimen de guerra] a fin de satisfacer las pretensiones de justicia conforme al ordenamiento jurídico supranacional, constitucional y legal interno».

9. Vale recordar que en sentencia C-014 de 2004, la Corte Constitucional señaló que las víctimas tienen el derecho de participar en las investigaciones disciplinarias en materia de violaciones a los dd. hh. e infracciones al dih, como verdaderos sujetos procesales, a fin de garantizarles su derecho a la verdad y a la justicia. También se sugiere revisar el contenido de las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: C-370 de 2006, C-715 de 2012, C-099 de 2013, C-180 de 2014, C-795 de 2014 y T-702 de 2016. En particular, frente al derecho a la verdad y sus criterios, entre ellos, su imprescriptibilidad: sentencias C-715 de 2012, C-099 de 2013 y C-579 de 2013, y T-473 de 2017.

10. Sentencia del 14 de marzo de 2001, caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros) vs Perú.

11. Providencia de la Sala de Casación Penal del 22 de septiembre de 2010, AP, rad. 30380.

12. Consejo de Estado, proveído del 10 de noviembre de 2016 (rad. 56282).

13. Entiéndase Código Disciplinario Único; y, cuando entre a regir, Código General Disciplinario, o las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.

14. Ibid.

15. «artículo 28. alcance de los conceptos. <Artículo modificado por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015 ¯Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo¯. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución».

16. «artículo 12. alcance de los conceptos. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación».

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 8 de julio de 2019

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