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INCREMENTO PATRIMONIAL NO JUSTIFICADO-A favor de terceros

TRANSFERENCIAS ELECTRÓNICAS-Las cuentas del régimen subsidiado fueron transferidas a la empresa COINSA LTDA, con la autorización del alcalde y tesorero/TRANSFERENCIAS ELECTRÓNICAS-Sólo tuvieron en cuenta una sola certificación del alcalde y no se exigió la celebración de un acuerdo de cesión de créditos/TRANSFERENCIAS ELECTRÓNICAS-Efectuadas a favor de COINSA LTDA. no correspondían al pago de recursos del régimen subsidiado de salud

…, debemos pronunciarnos sobre el argumento de la defensa, a saber, que los disciplinados autorizaron las transferencias electrónicas a la empresa COINSA LTDA. con fundamento en unos soportes, elaborados por otras dependencias, que sustentaban debidamente la prestación del servicio público de salud en desarrollo de unos contratos de administración de recursos del régimen subsidiado, suscritos entre el municipio y varias empresas prestadoras de salud, lo que desvirtuaría la liberalidad de dichas transferencias.

Lo primero que debe señalar la Sala es que el alcalde tenía el deber de «Ordenar los gastos municipales de acuerdo con el presupuesto, el plan de desarrollo económico y social observando las normas jurídicas aplicables» y el tesorero el de «Aprobar los giros, firmar los cheques y ordenar los pagos para los que este (sic) autorizado», de conformidad con lo dispuesto en el Manual de Funciones y Competencias Laborales del municipio de Mocoa.

La cuestión que nos ocupa no puede ser presentada como un caso de negligencia de los disciplinados ni de confianza en sus subalternos o en otras dependencias, por cuanto las pruebas que reposan en el expediente dan cuenta que el comportamiento de aquellos estuvo impregnado de su intención de autorizar los pagos cuestionados en esta investigación, dentro del ejercicio de las funciones de cada uno, sin justificación alguna.

En relación con el tesorero, también se advierte en su comportamiento la intención de hacer las transferencias electrónicas a COINSA LTDA. sin ninguna justificación, porque, primero, las certificaciones expedidas por el alcalde y el secretario de Salud, así las hubiera expedido la máxima autoridad administrativa del municipio en unos casos, no tenían ningún valor o sentido, cuando certificaban una situación que solo lo podía haber hecho MALLAMAS EPS INDÍGENA y además, si el pago se estaba haciendo supuestamente por la prestación del servicio de salud a una EPS, hubieran requerido la autorización expresa de esta para el pago a otra persona.

Es decir, si en otras ocasiones el alcalde y el tesorero para efectos de realizar unas transferencia electrónicas a una persona diferente a los contratistas (EPS) de los contratos de administración de los recursos del régimen subsidiado tuvieron en cuenta un contrato de cesión de créditos, es bastante diciente que en el caso de las transferencias objeto del cargo, solo hubieran tenido en cuenta una certificación del alcalde como a la que ya hemos hecho referencia y no hubieran exigido la celebración de un acuerdo de cesión de créditos.

En este orden de ideas, si bien está demostrado que el municipio de Mocoa celebró unos contratos para la administración de los recursos del régimen subsidiado en salud con unas EPS, entre ellas, MALLAMAS EPS INDÍGENA, ello no desvirtúa por sí mismo el reproche, pues lo que se ha podido establecer es que se utilizaron aquellos para soportar unas transferencias electrónicas a COINSA LTDA. Sin contraprestación ni justificación alguna.

En otras palabras, las transferencias electrónicas efectuadas a favor de COINSA LTDA. no correspondían al pago por servicios de salud, sino a un giro de recursos públicos a una persona jurídica de derecho público privado sin ninguna justificación, pues aquella no prestó ningún servicio de salud, lo cual se realizó con la participación del alcalde y del tesorero, tal como ha sido señalado en precedencia.

PRINCIPO DE TIPICIDAD-En el presente caso se les cuestiona a los implicados sus propios deberes/INCUMPLIMINTO DE DEBERES-Con relación al manual de funciones/INCUMPLIMIENTO DE DEBERES-El tesorero tiene que verificar lo concerniente a los recursos del municipio/FALTA GRAVÍSIMA-Incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente, en favor propio o de un tercero

En cuanto al principio de tipicidad, debe puntualizarse que a los disciplinados no se les ha cuestionado el incumplimiento de deberes relacionados con el control y vigilancia de los contratos de administración de recursos del régimen subsidiado, que en principio estaban a cargo de la interventoría y de la Secretaría de Salud, sino sus propios deberes: al alcalde, incumplir su deber de «Ordenar los gastos municipales de acuerdo con el presupuesto, el plan de desarrollo económico y social observando las normas jurídicas aplicables» y al tesorero, el de «Aprobar los giros, firmar los cheques y ordenar los pagos para los que este (sic) autorizado», de conformidad con lo dispuesto en el Manual de Funciones y Competencias Laborales del municipio de Mocoa.

Está debidamente demostrado que el alcalde ordenó unos pagó a COINSA LTDA. vulnerando, principalmente, el artículo 18 de la Resolución 3042 del 31 de agosto de 2007 proferida por el Ministerio de la Protección Social, y demás normas señaladas en el auto de cargos, por cuanto aquella sociedad no podía ser destinataria de los recursos de la cuenta maestra de la Subcuenta del Régimen Subsidiado las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado EPS-S, ni se contó con ningún soporte que justificara ese pago, tal como ya ha sido explicado; esto es, ordenó un pago sin observar las normas correspondientes.

No puede acogerse el argumento de la defensa, en el sentido que la actuación del alcalde no se adelantó en ejercicio de la función administrativa de ordenar el gasto, sino como un resultado de un proceso de gestión administrativa que terminó en la fase de las transferencias, precedido por varias dependencias. La ordenación del pago pudo estar precedida de otras actuaciones o trámites (registro presupuestal, resoluciones mediante las cuales reconocía y ordenaba el pago de una cuenta de cobro a unas EPS por concepto de unos saldos de liquidación de los contratos celebrados con aquellas, etc.), pero es el acto de haber ordenado unos pagos a COINSA LTDA. sin justificación alguna el que ha sido reprochado al alcalde, acto que concretó y materializó aquel, con fundamento en unas certificaciones que él mismo expidió.

Tampoco puede admitirse que como las cuentas venían de otras dependencias, el alcalde no tuviera obligaciones adicionales; este sí tenía unos deberes propios, entre ellos, garantizar que los recursos de la cuenta maestra en cuestión no se desviaran a otros fines.

En cuanto al tesorero, aprobó y efectuó los giros de manera electrónica, contrariando esas mismas normas. Tampoco se puede aceptar el argumento que sus deberes no comprendían revisar el contenido de los documentos que soportaban el pago porque no correspondía a la Tesorería; aunque el tesorero no tuviera el deber de determinar el valor que debía pagarse a la EPS, sí tenía el deber de verificar que los destinatarios de los recursos de la cuenta maestra de la Subcuenta del Régimen Subsidiado las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado EPS-S fueran las empresas promotoras de salud, y no lo hizo, pues efectuó electrónicamente los giros sin que existiera un acto que justificara que no se realizara a favor de las EPS, como hubiera sido una cesión de créditos u otro documento, pero no con fundamento en unas certificaciones del alcalde y del secretario de Salud sobre asuntos que a estos no le competían.

…, en el presente proceso se estableció que los recursos del municipio se giraron a COINSA LTDA. sin ninguna justificación ni como contraprestación por la prestación del servicio de salud, recursos que fueron a terminar en manos de esa sociedad y otros terceros.

…, la conducta de los disciplinados encuadra en la falta gravísima atribuida en el auto de cargos, consagrada en el numeral 3o del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, a saber, «Incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente, en favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga».

ILICITUD SUSTANCIAL-Se afectó de manera evidente el ejercicio de la función administrativa, al desviarse los recursos públicos

La ilicitud sustancial de la conducta de los disciplinados también se ha establecido, pues se afectó de manera evidente el ejercicio de la función administrativa, al desviarse los recursos públicos, nada más y nada menos destinados a satisfacer el derecho fundamental a la salud de personas de bajos ingresos que reciben de manera especial la protección del Estado, a otras personas sin ninguna justificación alguna, que no fue otra que aumentar su patrimonio de manera ilícita.

DOLO-En el presente caso está ampliamente demostrado

En cuanto al dolo, ya nos hemos referido ampliamente en esta providencia a que aquel está debidamente demostrado dentro de esta investigación, precisando en este aparte que no puede argumentarse que los disciplinados no hubieran podido tener conocimiento que COINSA LTDA. no era beneficiaria de los recursos de salud porque existía una certificación anexa al expediente que aquella suministraba medicamentos a MALLAMAS EPS INDÍGENA, pues, por el contrario, sí pudieron tener conocimiento de ello, para lo cual les bastaba exigir las autorizaciones de esta última y revisar el objeto social de COINSA LTDA.

En consecuencia de todo lo expuesto, están demostrados los elementos para la configuración de las faltas gravísimas atribuidas a …, en su condición de alcalde de Mocoa, y a …, en su condición de tesorero municipal, consagradas en el inciso segundo del numeral 3o del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, a título de dolo.

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dieciséis (16) de enero de dos mil dieciocho (2018)

Aprobado en Acta de Sala n.o3

Radicación:161 - 6663 (IUC–D–2016–792–874047)
Disciplinados:Mario Luis Narváez Gómez y Ever Clemente Ruíz
Entidad y cargos:Alcalde y tesorero del municipio de Mocoa
Informe de autoridad:Gerencia Departamental del Putumayo de la Contraloría General de la República
Fecha queja:30 de diciembre de 2015
Fecha de los hechos:14 de marzo, 8 de abril, 7 de julio, 26 de agosto, 18 de noviembre y 27 de diciembre de 2011 (conducta continuada)
Asunto:Fallo segunda instancia – Proceso Verbal

P.D. PONENTE: Dr. JAIME MEJÍA OSSMAN

I. TEMA A TRATAR

En virtud del inciso segundo del numeral 1o del artículo 22 del Decreto-Ley 262 de 2000, la Sala Disciplinaria procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por la apoderada de los disciplinados Mario Luis Narváez Gómez y Ever Clemente Ruíz contra el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública en audiencia pública el 12 de diciembre de 2016, por medio del cual se les declaró disciplinariamente responsables, en su condición de alcalde y tesorero del municipio de Mocoa, imponiéndoles la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de dieciocho (18) y quince (15) años, respectivamente.

II. HECHOS

Mario Luis Narváez Gómez, en su condición de alcalde del municipio de Mocoa, y Ever Clemente Ruíz, en su condición de tesorero municipal, ordenaron y efectuaron entre marzo y diciembre de 2011 transferencias electrónicas por valor de $1.354.952.474,20 desde la cuenta maestra a nombre del municipio de Mocoa, denominada “SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES RÉGIMEN SUBSIDIADO”, a la sociedad Comercializadora Internacional de Servicios Aduaneros Ltda. (COINSA LTDA.), sin justificación alguna e incrementando el patrimonio de terceros.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

En virtud de un hallazgo con connotación disciplinaria remitido a este de ente de control disciplinario por parte de la Gerencia Departamental del Putumayo de la Contraloría General de la República el 30 de diciembre de 2015[1, la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública el 13 de octubre de 2016 dispuso adelantar la presente actuación bajo los lineamientos del proceso verbal señalado en el artículo 175 y siguientes de la Ley 734 de 2002 y citó a audiencia a Mario Luis Narváez Gómez, en su condición de alcalde de Mocoa, y Ever Clemente Ruíz, en su condición de tesorero del municipio de Mocoa[2.

Al disciplinado Mario Luis Narváez Gómez, se le formuló el siguiente cargo:

En su condición de alcalde del Municipio de Mocoa, ordenar transferencias electrónicas de fondos, entre marzo y diciembre de 2011, que sumaron $1.354.952.474,20, desde la cuenta maestra No. 0-7903-009381-5 del Banco Agrario, perteneciente al municipio de Mocoa, denominada “SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES RÉGIMEN SUBSIDIADO”, a la sociedad Comercializadora Internacional de Servicios Aduaneros Ltda. (Coinsa Ltda.), sin que esta pudiera ser beneficiaria de los recursos de salud, o siquiera hubiese prestado algún servicio o suscrito contrato con la Alcaldía de Mocoa, generando un incremento en el patrimonio de terceros, en detrimento del patrimonio del Municipio que regentaba, sin justificación alguna.

Al disciplinado Ever Clemente Ruíz, se le formuló el siguiente cargo:

En su condición de tesorero del Municipio de Mocoa, ordenar transferencias electrónicas de fondos, entre marzo y diciembre de 2011, que sumaron $1.354.952.474,20, desde la cuenta maestra No. 0-7903-009381-5 del Banco Agrario, perteneciente al municipio de Mocoa, denominada “SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES RÉGIMEN SUBSIDIADO”, a la sociedad Comercializadora Internacional de Servicios Aduaneros Ltda. (Coinsa Ltda.), sin que esta pudiera ser beneficiaria de los recursos de salud, o siquiera hubiese prestado algún servicio o suscrito contrato con la Alcaldía de Mocoa, generando un incremento en el patrimonio de terceros, en detrimento del patrimonio del Municipio que regentaba, sin justificación alguna.

Como normas vulneradas para los dos disciplinados se señalaron las siguientes: artículo 3o de la Ley 715 de 2001; artículo 14 de la Ley 1122 de 2007; artículo 18 de la Resolución n.o 3042 de 2007; artículos 11 y 18 del Decreto 3042 de 2007. A los disciplinados se les imputó la comisión de la falta gravísima consagrada en el inciso segundo del numeral 3o del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 («Incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente, en favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga»); y se les atribuyó a título de dolo.

A los disciplinados se les notificó personalmente el auto del 13 de octubre de 2016[3, y la audiencia pública se llevó a cabo los siguientes días: 3 de noviembre de 2016[4; 11 de noviembre de 2016, en la que uno de los disciplinados rindió versión libre, los sujetos procesales presentaron sus descargos y solicitaron pruebas, se decretaron estas y se resolvió una nulidad[5; el 16, 18, 23, 24 y 29 de noviembre de 2016, se practicaron unos testimonios[6; el 6 de diciembre de 2016, entre otros, los sujetos presentaron sus alegatos de conclusión[7; finalmente, el 12 de diciembre de 2016, se profirió fallo de primera instancia[8.

Mediante el fallo del 12 de diciembre de 2016, la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública declaró disciplinariamente responsables a Mario Luis Narváez Gómez, en su condición de alcalde de Mocoa, y Ever Clemente Ruíz, en su condición de tesorero del municipio de Mocoa, imponiéndoles la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de dieciocho (18) y quince (15) años, respectivamente.

La apoderada de los dos disciplinados en la misma audiencia pública del 12 de diciembre de 2016 interpuso y sustentó el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, el cual fue concedido ante la Sala Disciplinaria.

El 16 de febrero de 2017 la Sala Disciplinaria dio traslado a los sujetos procesales para que presentaran sus alegatos de conclusión en segunda instancia (artículo 59 de la Ley 1474 de 2011)[9; el 23 de febrero de 2017, la secretaria ad-hoc de la Sala Disciplinaria dejó constancia que durante el término de traslado no se recibieron alegatos de conclusión[10.

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El fallo de primera instancia proferido el 12 de diciembre de 2016 por la primera instancia podemos resumirlo en los siguientes términos[11:

El a quo se refirió primero al marco normativo de los recursos del régimen subsidiado en salud para concluir que la Resolución n.o 3042 de 2007 dispuso que dichos recursos deben ser recaudados en cuentas bancarias denominadas maestras, de las cuales los únicos beneficiarios son las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado (EPS), las entidades que efectúen la interventoría del régimen subsidiado y la Superintendencia Nacional de Salud.

Teniendo en cuenta que algunos declarantes manifestaron que para el año 2011 el giro a las EPS ya no lo hacía la administración municipal, sino directamente el Ministerio de Salud y Protección Social, se precisó que este inició un plan piloto (Decreto 971 del 31 de marzo de 2011), pero que por mandato del artículo 72 de la Ley 1485 de 2011 se inició el giro directo a partir del 1o de enero de 2012, de manera que durante la vigencia 2011 los giros se continuaron haciendo por parte de las entidades territoriales a las EPS.

En segundo lugar, el fallo se refirió a las ocho (8) transferencias electrónicas irregulares objeto del auto de cargos (marzo, abril, julio, agosto, noviembre y diciembre de 2011) que ascendieron a $1.354.952.474,20 y que realizó el municipio a la sociedad Coinsa Ltda., cuyo objeto social es la importación y exportación de productos, y en relación con la cual se probó que nunca celebró ningún contrato ni tuvo ningún vínculo comercial con el Municipio de Mocoa o con alguna EPS o IPS, según también lo manifestó su representante legal, de manera que de ninguna forma aquella podía ser beneficiaria de los recursos del régimen subsidiado.

En tercer lugar, el a quo aludió a los dos argumentos principales de la defensa, a saber, uno, que los pagos fueron producto de un proceso administrativo, los que culminaron con la mera ordenación del gasto por parte de los disciplinados, y dos, que ese proceso estuvo a cargo de Teresita de Jesús Erazo Melo, interventora del manejo de los recursos del régimen subsidiado en salud, quien los manipuló para sacar provecho a través de la desviación de esos recursos.

En cuanto al primer punto, se concluyó que no existieron soportes que justificaran las transferencias electrónicas a Coinsa Ltda., por lo que los disciplinados no se limitaron a culminar el proceso con la simple autorización de pago, ya que no existió radicación de cuenta de cobro o acta de liquidación que obligara al municipio. El alcalde expidió certificaciones en las que señaló que Coinsa Ltda. suministraba medicamentos, lo que era falso; además expidió actos administrativos en los que ordenaba pagos a MALLAMÁS EPS INDÍGENA y que terminaron en las transferencias a la comercializadora, y selló con su firma, como ordenador del gasto, las órdenes de transferencia, junto con el tesorero.

En relación con la participación de la interventora, se indicó que la firma interventora no ejerció dichas funciones entre el 6 de marzo y el 17 de julio de 2011, lapso en que se transfirieron más del 70% de los recursos transferidos a Coinsa Ltda., por lo que jurídicamente no hubiese podido avalar cuentas de cobro o actas de liquidación; además, no hay evidencia en el expediente de que la interventoría hubiese intervenido en el trámite de los pagos cuestionados entre agosto y diciembre de 2011.

Lo que sí aparece en el expediente es que la representante legal de Coinsa Ltda. solicitó al Banco BBVA que de los dineros recibidos por transferencia del municipio se trasladaran $35.000.000 a la cuenta de la firma interventora (Servicios Médicos Integrales de Putumayo), lo cual podría ser muestra de la participación subrepticia de la interventoría en los giros irregulares, por lo que se compulsarán copias a la Fiscalía General de la Nación para que se investigue a Teresita de Jesús Erazo Melo. Si bien lo anterior puede ser un indicio de la participación de la interventoría en la confección de los giros irregularidades, ello no constituye por sí solo una atribución exclusiva de la citada señora.

En cuarto lugar, el fallador de primera instancia se refirió al incremento injustificado del patrimonio de Coinsa Ltda. y concluye que los $1.354.952.474,20 apropiados por aquella sociedad terminaron en manos de personas naturales y jurídicas, entre ellas la firma interventora Servicios Médicos Integrales de Putumayo, y por lo tanto, está demostrado que se presentó un incremento en el patrimonio de Coinsa Ltda. proveniente de ocho (8) transferencias que ordenaron el alcalde y le tesorero en el año 2011, incremento injustificado, ya que aquella nunca celebró negocio o contrato con la Alcaldía de Mocoa, ni suministro medicamentos, ni tuvo vínculos con EPS alguna.

Las faltas imputadas a los disciplinados se calificaron como gravísimas, en virtud del inciso segundo del numeral 3o del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, y se les atribuyó a título de dolo.

V. RECURSO DE APELACIÓN

La apoderada de los dos disciplinados interpuso y sustentó el recurso de apelación en la audiencia pública del 12 de diciembre de 2017, con base en los siguientes argumentos[12:

1. “Conforme a los hechos y el alcance del acervo probatorio así como los argumentos exibidos (sic) en todo el desarrollo del proceso”.

No se tiene duda que los contratos de administración de recursos del régimen subsidiado números 200800400, 200800900, 2008401 y 200900400 existieron y fueron suscritos por el alcalde de Mocoa y el gerente de MALLAMAS EPS-I, tal como reposa en el CD remitido por la Contraloría General de la República.

Tampoco se tiene duda que el contrato de administración de recursos del régimen subsidiado número 86012010-001 existió y es del 1 de junio de 2010, celebrado entre el municipio de Mocoa y las empresas SELVASALUD EPS, CAPRECOM EPS, EMSSANAR EPS, MALLAMAS EPS y la Asociación Indígena del Cauca.

Así mismo, de la lectura de los contratos se encuentra con certeza que el interventor (supervisor) de los primeros contratos era la Secretaría de Salud y en el caso del último era la firma Servicios Médicos Integrales del Putumayo, cuya representante legal era Teresita de Jesús Erazo Melo.

Con ello se prueba que aunque la representante legal de Servicios Médicos Integrales del Putumayo para la fecha exacta de los giros no tenía contrato vigente con el municipio, «con la firma autógrafa que existe en estos documentos oficiales se observa con fehaciente claridad que ella bajo las competencias de interventora continuaba manipulando el sistema y la información concerniente a los contratos de administración de recursos del régimen subsidiado».

Las conductas del alcalde y del tesorero no se enmarcan en ninguna de las faltas disciplinarias, pues está demostrado que no existe ilicitud sustancial de sus conductas, por el contrario, su comportamiento fue desplegado de manera diligente, preventiva y garante de la protección de los recursos del régimen subsidiado, contratando a una persona con la idoneidad profesional sobre la materia para que desde su experticia coadyuvara a la administración pública en el seguimiento y gestión financiera.

«Es decir la señora Teresita de Jesús utilizo (sic) de manera maquiavélica y estratégica la apropiación de unos recursos que ella muy bien conocía tenían carácter de públicos, pero que sin embargo aprovechando y valiéndose de su calidad de contratista en el municipio de Mocoa y de la confianza que se tenía hacia ella como interventora y el acceso a los documentos que fácilmente podía manipular, planeo (sic), desarrollo (sic) y ejecuto (sic) todo su plan para apropiarse de los recursos materia de la presente investigación disciplinaria».

Es evidente que no existe disposición contractual alguna dentro del contrato de interventoría n.o 0082 de 2011 que indique que el alcalde o el tesorero debían realizar la supervisión del mencionado contrato.

Así mismo, no cabe duda que las transferencias realizadas a Coinsa Ltda. contaron con el respaldo presupuestal, resoluciones de pago y notas de egreso, lo que hace presumir que agotaron todo el trámite administrativo previsto, desvirtuando la presunta liberalidad o la inexistencia de soportes. Por tanto, los disciplinados confiaron en la interventora, quien proyectaba los diferentes actos administrativos.

2. Principio de tipicidad y legalidad.

El alcalde actuó confiado en que el secretario de Salud y la interventora dispondrían todo lo necesario para que los contratos de administración de recursos del régimen subsidiado se iniciaran, se ejecutaran, se liquidaran y pagaran en debida forma; sin embargo, desafortunadamente aquellos no fueron vinculados a esta investigación.

El cargo formulado a los disciplinados no guarda relación con sus deberes funcionales porque ellos no incrementaron injustificadamente el patrimonio de un tercero, pues de primera mano se sabe quién lo hizo y quién utilizó a estos funcionarios para lograr su cometido.

3. Inexistencia de ilicitud sustancial de la conducta.

Las conductas desplegadas por los disciplinados no quebrantaron sus deberes funcionales en términos sustanciales, en el sentido que no se encontraba dentro del ámbito de sus competencias funcionales el de verificar el contenido y ejecución de los contratos respecto a los recursos del régimen subsidiado, pues para ese fin se contrató a una persona idónea con la experiencia y experticia del tema, con el fin de salvaguardar los recursos del erario.

No se puede hablar de mera liberalidad para girar los recursos, aprobar los giros, firmar los cheques y ordenar los pagos ni de contravención de los artículos 11 y 18 del Decreto 3042 de 2007, valiéndose de sus cargos, porque ello no fue bajo la función administrativa de ordenador del gasto y de dirección administrativa que ordenó los giros, sino como resultado de un proceso de gestión administrativa que termina su fase de transferencia, en la cual intervienen varias dependencias desde su origen en la Secretaría de Salud.

En el caso del tesorero, la función de verificar la documentación anexa a los diferentes comprobantes de pago antes de su correspondiente reembolso, no va más allá de un control material de los documentos, pero no a entrar a revisar su contenido, pues esa función no pertenecía a la Tesorería.

Aunado a lo anterior, dentro del material probatorio no existe prueba de la existencia de dolo, es decir, no puede presumirse el actuar doloso por el hecho de que todo servidor público deba conocer absolutamente todo el trámite que realizaba la interventora de los recursos, pues su trayectoria profesional como interventora proporcionaba una confianza en los investigados. La apropiación de los recursos por parte de la interventora carece de conexidad con las funciones de los investigados, siendo un hecho de una tercera persona, quien de manera independiente se valió de su capacidad profesional y de su vínculo con la entidad para lograr su propio plan.

4. De la inexistencia de falta disciplinaria.

Se solicita no tratar por igual a los diferentes, esto es, deslindar el análisis de la responsabilidad de Teresita de Jesús Erazo Melo respecto de los disciplinados, pues mientras la primera ejercía las labores de interventoría técnica, administrativa y financiera de los contratos de administración de los recursos del régimen subsidiado, los disciplinados ninguna función tenían en relación con esas actividades.

En el proceso no se logró demostrar la intención, el interés o el ánimo de lucro en alguno de ellos, que tornara en injustificado el trámite de las transferencias; por el contrario, se demostró que las transferencias estuvieron justificadas y motivadas en un trámite administrativo común a sus cargos, y que la razón por la cual los disciplinados han sido vinculados obedeció a un desafortunado actuar de la firma interventora, cuya conducta deshonesta, intencionada, interesada y con ánimo de lucro sí es reprochable, como quedó suficientemente demostrado.

Para que el dolo se predique en materia disciplinaria se requieren dos elementos: el conocimiento de las circunstancias fácticas y el conocimiento de la prohibición, los cuales se desvirtúan en el caso concreto, echando al traste con la imputación. En efecto, el hecho que al despacho de los disciplinados haya llegado el trámite de unas cuentas para pago de transferencias electrónicas desde la Secretaría de Salud, no implica que este trámite administrativo le genere a aquellos obligaciones adicionales, pues la fuente de deberes de los servidores públicos es únicamente la Constitución, las leyes, los actos administrativos y los reglamentos.

Los motivos determinantes del comportamiento de los disciplinados no fueron otros que darle pronto pago a la EPS en su actividad de prestación del servicio de salud a los beneficiarios del régimen subsidiado de salud, lo que llevó al municipio a realizar los pagos con los soportes radicados en el área financiera por parte de la Secretaría de Salud.

Únicamente se tiene como indicio de la responsabilidad de los disciplinados el hecho de que los dos suscribieron las órdenes de transferencias a la sociedad Coinsa Ltda., sin que pudiera estar dentro de su órbita de conocimiento que dicha entidad no era beneficiaria de los recursos de salud, más aún porque conforme con la certificación anexa al expediente, presuntamente aquella sociedad prestaba los servicios de suministro de medicamentos para los usuarios de MALLAMAS EPS-I dentro de su red de servicios.

Por tanto, los soportes para realizar los giros sí existieron, la certificación dirigida al Banco Agrario fue elaborada desde la Secretaría de Salud y que era deber de la interventoría velar por la correcta ejecución de los recursos del régimen subsidiado y del adecuado manejo de las cuentas maestras.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

1. Examen de los argumentos de la defensa.

1.1. Uno de los argumentos principales de la defensa está fundamentado en que el alcalde y el tesorero del municipio de Mocoa autorizaron las transferencias electrónicas a la empresa COINSA LTDA. con fundamento en unos soportes y trámites, elaborados y llevados a cabo por otras dependencias, esto es, la Secretaría de Salud, la Oficina de Presupuesto y la interventoría, que sustentaban debidamente la prestación del servicio público de salud en desarrollo de unos contratos de administración de recursos del régimen subsidiado, suscritos entre el municipio y varias empresas prestadoras de salud (MALLAMAS EPS-I, SELVASALUD EPS, CAPRECOM EPS, EMSSANAR EPS y la Asociación Indígena del Cauca), lo que desvirtúa la liberalidad de dichas transferencias.

En primer lugar, la Sala debe señalar que dentro de este proceso disciplinario se han demostrado los siguientes hechos:

a. El alcalde y el tesorero de Mocoa autorizaron las siguientes transferencias electrónicas de la cuenta maestra “Sistema General de Participaciones Régimen Subsidiado” número 0-7903-0-09381-5 del Banco Agrario de Colombia a nombre del municipio de Mocoa a favor de la Comercializadora Internacional de Servicios Aduaneros Ltda. (COINSA LTDA.) que ascendieron a la suma total de $1.354.952.474,20[13, tal como puede apreciarse en la siguiente tabla:

FECHADESCRIPCIÓNDE LA TRANSACCIÓNVALOR
14-03-2011COMERC INTER DE SER A BBVA$11.200.000
14-03-2011COMERC INTER DE SER A BBVA$22.400.000
14-03-2011COMERC INTER DE SER A BBVA$22.400.000
08-04-2011TRAS SEBRA BCO BBVA$400.000.000
07-07-2011TRAS SEBRA BCO OCCIDENTE$494.871.934,2
26-08-2011TRAS SEBRA BCO OCCIDENTE$211.600.040
18-11-2011TRAS SEBRA BCO OCCIDENTE$127.050.000
27-12-2011TRAS SEBRA BCO OCCIDENTE$65.430.500
TOTAL$1.354.952.474,2

b. De conformidad con el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Ipiales y lo manifestado por su representante legal, COINSA LTDA. tiene por objeto la intermediación aduanera en exportaciones e importaciones y el manejo de carga[14.

Así mismo, la representante legal manifestó que COINSA LTDA. no había prestado servicios a empresas de salud, ni ha suministrado medicamentos a las EPS, ni ha tenido vínculos con el municipio de Mocoa.

De los testimonios practicados dentro de esta investigación, pudo establecerse que los recursos del municipio fueron transferidos a COINSA LTDA. porque la representante legal de la firma interventora de los contratos de administración del régimen subsidiado (Servicios Médicos Integrales del Putumayo), Teresita de Jesús Erazo Melo contactó a Germán Humberto Guerrero Pepinosa, quien laboraba en la IPS Los Andes en la ciudad de Mocoa, para que, según su dicho, lo relacionara con una persona porque iba a realizar la importación de unos medicamentos.

Germán Humberto Guerrero Pepinosa contactó a Carlos Reyes Chamorro, esposo de la representante legal de COINSA LTDA., quien suministró los datos de la cuenta bancaria en la que terminaron consignados los recursos del municipio.

Según lo declarado por la representante legal de COINSA LTDA., supuestamente el negocio de la importación de los medicamentos no se realizó y COINSA LTDA. devolvió los recursos a través de cheques girados a unas personas que les decía Germán Humberto Guerrero Pepinosa, quien manifestó que a través de conocidos y de su esposa, para ese momento, cobraron los cheques para luego él entregarle el dinero a Teresita de Jesús Erazo Melo, representante legal de Servicios Médicos Integrales del Putumayo, firma interventora de los contratos del administración del régimen subsidiado celebrados por el municipio, y a otras personas que ella le indicaba.

En el presente proceso declararon Hernán Alberto Ramírez López, Felix Roberto Yepes Montenegro y Andrea del Rosario Fuel López, esposa de Germán Humberto Guerrero Pepinosa, quienes manifestaron en términos generales no conocer a los disciplinados, que prestaron su nombre y datos para cobrar los cheques girados por COINSA LTDA. y que entregaron los dineros a Germán Humberto Guerrero Pepinosa. Félix Roberto Yepes Montenegro manifestó que Germán Humberto Guerrero Pepinosa le pagó $20.000 por cobrar los cheques y este último manifestó que Teresita de Jesús Erazo Melo le pagaba algunas veces entre $500.000 y $300.000 por cada cheque que se cobraba.

En el auto de cargos se relacionaron las personas naturales y dos empresas a quienes COINSA LTDA. giró los dineros del municipio de Mocoa, entre las que figuran, COINSA LTDA., Germán Humberto Guerrero Pepinosa, su esposa, y la firma interventora Servicios Médicos Integrales del Putumayo.

c. Como soportes de los pagos a COINSA LTDA. se encontraron los siguientes:

c.1. Para la realización de las transferencias electrónicas a COINSA LTDA. se estableció que días previos a aquellas el alcalde expedía unas resoluciones, mediante las cuales reconocía y ordenaba el pago de unas cuentas de cobro a unas EPS por concepto de unos saldos de liquidación de los contratos celebrados con aquellas, tal como se detalla seguidamente en unas de las transferencias:

Fecha y valor de la transferencia a COINSA LTDA.Número y fecha de la resolución expedida por el alcaldeEPS a la que se ordenaba el pagoConcepto del pagoValor
07/07/2011: $494.871.934,20Resolución 1042 del 17 de junio de 2011 (folio 517 del cuaderno 3)MALLAMAS EPS INDÍGENAPago saldo a favor de la EPS MALLAMAS, según actas de liquidación número 1135 del 22 de diciembre de 2010 del contrato 200900400 y 1136 del 22 de diciembre de 2010 del contrato 200900900$176.986.476,40[15
26/08/2011: $211.600.400Resolución 1427 del 19 de agosto de 2011 (folio 518 del cuaderno 3)MALLAMAS EPS INDÍGENAPagos saldos de liquidación a la EPS MALLAMAS correspondiente a las vigencias 2008 y 2009 de los contratos 200800400, 200800900, 200800401 y 200900400-86001-2010-001$211.600.400
18/11/2011: $127.050.00Resolución 1749 del 9 de noviembre de 2011 (folio 516 cuaderno 3)MALLAMAS EPS INDÍGENAPagos saldos de liquidación a la EPS MALLAMAS de la vigencia de 2009, de los contratos 200800901, 200800400 y 200900400$127.050.000

Estas resoluciones, según las declaraciones de varios funcionarios del municipio, se elaboraban en la Secretaría Financiera y Administrativa para su posterior firma por parte del alcalde, dependencia que figura al iniciar el acto administrativo.  

Resulta que MALLAMAS EPS INDÍGENA informó que, revisados sus archivos, no se encontró cesiones de créditos suscritas con el municipio de Mocoa, correspondientes a los años 2011 y 2012[16.

En relación con otra de las EPS que prestaba el servicio de salud en el municipio, SELVASALUD S.A. EN LIQUIDACIÓN, cuyo archivo está a cargo de la Gobernación de Putumayo, y que aparece en los pagos de alguna de las transferencias, esta certificó «que no se encontró documentación con la cual se realizó autorización o cesiones de crédito a la empresa COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL DE SERVICIOS ADUANEROS LTDA.».

Así las cosas, de conformidad con lo manifestado por la representante legal de COINSA LTDA., se corrobora que esta sociedad no tuvo relaciones comerciales con las EPS MALLAMAS y SELVASALUD S.A. que prestaban el servicio de salud en el municipio de Mocoa, así como que esas EPS no recibieron los dineros por conceptos de las mencionadas transacciones electrónicas.

c.2. El alcalde expidió, en relación con las transferencias electrónicas del 26 de agosto de 2011 por valor de $211.600.400 y del 18 de noviembre de 2011 por valor de $127.050.00, certificaciones en este sentido: «El Municipio de Mocoa a través de la Secretaria (sic) de Salud Municipal certifica que la COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL DE SERVICIOS ADUANEROS LTDA. CPINZA (sic), identificada con Nit. No. 837000588-5 presta los servicios de suministro de medicamentos para los usuarios de la EPS-I MALLAMAS dentro de su red de servicios»[17.

El secretario de Salud certificó, en igual sentido, en relación con la transferencia del 7 de julio 2011 por valor de $494.871.934,20[18, que COINSA LTDA. prestaba servicios a MALLAMAS EPS en el suministro de medicamentos, hecho por el cual la primera instancia dispuso se compulsaran copias para que se investigara una posible falsedad en documento, facilitando la apropiación de dineros del municipio por parte de dicha empresa, así como por un posible falso testimonio, al manifestar en la declaración rendida bajo juramento dentro de este proceso que no tenía conocimiento de los pagos efectuados a COINSA LTDA.

c.3. También se ha encontrado que el tesorero al realizar las conciliaciones de los extractos bancarios con los libros auxiliares de la cuenta, realizó en unos eventos anotaciones relativas a pagos a las EPS, las cuales en algunos casos no son concordantes con la información que reposaba en la Secretaría de Salud, y en otros, no hizo ninguna salvedad sobre los pagos a COINSA LTDA.

En efecto, en cuanto a las transferencias electrónicas efectuadas el 14 de marzo de 2011 por $11.200.000, $22.400.000 y $22.400.000 y en la del 7 de julio de 2011 por valor de $494.871.934,20, tal como se señaló en el fallo de primera instancia, el tesorero indicó que se trataba de un pago a COINSA LTDA., sin hacer ninguna anotación o salvedad de que fuera algún pago hecho a una EPS[19.

En cuanto a la transferencia del 8 de abril de 2011 por valor de $400.000.000, según lo señaló también el fallador de primera instancia, en las conciliaciones de los extractos bancarios con los libros auxiliares de la cuenta se indicó que el pago correspondía a “Transferencia Comercializadora Internacional de Servicios Aduaneros (Servasalud)” y en una relación efectuada en la Secretaría de Salud, recaudada en una visita especial practicada dentro de este proceso, aparece como un pago a MALLAMAS EPS INDÍGENA[20.

En relación con las transferencias electrónicas del 26 de agosto de 2011 por valor de $211.600.400, del 18 de noviembre de 2011 por valor de $127.050.000 y del 27 de diciembre de 2011 por valor de $65.430.500, el tesorero indicó que se trataba de pagos realizados a MALLAMAS EPS INDÍGENA[21.

c.4. El instructor disciplinario determinó que no se encontraron cuentas de cobro presentadas por COINSA LTDA. ni por las EPS o IPS, ni se hallaron las actas de liquidación de los contratos de administración de los recursos del sistema subsidiado, a las que se hacían referencia en las resoluciones que ordenaron los pagos a MALLAMAS EPS INDÍGENA.

Teniendo en cuenta el anterior marco fáctico, debemos pronunciarnos sobre el argumento de la defensa, a saber, que los disciplinados autorizaron las transferencias electrónicas a la empresa COINSA LTDA. con fundamento en unos soportes, elaborados por otras dependencias, que sustentaban debidamente la prestación del servicio público de salud en desarrollo de unos contratos de administración de recursos del régimen subsidiado, suscritos entre el municipio y varias empresas prestadoras de salud, lo que desvirtuaría la liberalidad de dichas transferencias.

Lo primero que debe señalar la Sala es que el alcalde tenía el deber de «Ordenar los gastos municipales de acuerdo con el presupuesto, el plan de desarrollo económico y social observando las normas jurídicas aplicables» y el tesorero el de «Aprobar los giros, firmar los cheques y ordenar los pagos para los que este (sic) autorizado», de conformidad con lo dispuesto en el Manual de Funciones y Competencias Laborales del municipio de Mocoa[22.

Esos deberes no pueden limitarse a suscribir ciegamente los documentos que le son puestos a su consideración para su firma por parte de sus subalternos.

El artículo 18 de la Resolución 3042 del 31 de agosto de 2007 proferida por el Ministerio de la Protección Social, por la cual se reglamenta la organización de los Fondos de Salud de las Entidades Territoriales, la operación y registro de las cuentas maestras para el manejo de los recursos de los Fondos de Salud y se dictan otras disposiciones, determina de manera clara quiénes pueden ser los beneficiarios de la cuenta maestra de la Subcuenta del Régimen Subsidiado, a saber, las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado EPS-S, las entidades que efectúen la interventoría del régimen subsidiado, los operadores de información, la Superintendencia Nacional de Salud, los Prestadores de Servicios de Salud y la cuenta de la entidad territorial o las cuentas de las entidades financieras a través de las cuales se cumplan las obligaciones tributarias con recursos que deban ser objeto de retención a los beneficiarios de esta cuenta[23.

Si COINSA LTDA. no encuadraba en ninguno de los beneficiarios que disponía la norma y supuestamente los disciplinados confiaron en lo que venía de otras dependencias, lo mínimo que se esperaba del alcalde y del tesorero es que se hubieran informado, verificado y asegurado sobre los motivos por los cuales se estaba tramitando un pago a una entidad que no correspondía a alguna de aquellas, lo que les hubiera permitido impedir el pago a COINSA LTDA. porque no existía ninguna razón para efectuar pagos a esta.

La cuestión que nos ocupa no puede ser presentada como un caso de negligencia de los disciplinados ni de confianza en sus subalternos o en otras dependencias, por cuanto las pruebas que reposan en el expediente dan cuenta que el comportamiento de aquellos estuvo impregnado de su intención de autorizar los pagos cuestionados en esta investigación, dentro del ejercicio de las funciones de cada uno, sin justificación alguna.

En efecto, en cuanto al alcalde se refiere, se observa que primero expidió las resoluciones a través de las cuales reconocía y ordenaba el pago de unas cuentas de cobro a unas EPS por concepto de unos saldos de liquidación de los contratos celebrados con aquellas; se ha podido establecer que esas actas de liquidación o cuentas de cobro no aparecieron y algunas de las mencionadas en las resoluciones fueron desconocidas por MALLAMAS EPS INDÍGENA en las actuaciones que se llevaron a cabo por parte de la Contraloría General de la República, actas de liquidación de contratos que sí aparecieron para otros pagos que no fueron objeto del auto de cargos[24.

Es decir, el alcalde suscribió las resoluciones sin el soporte de las actas de liquidación ni de las cuentas de cobro. Si existía una interventoría que determinaba el valor a girar a las EPS, estaba dentro de sus deberes funcionales exigir la existencia de esas actas de liquidación o cuentas de cobro.

Adicionalmente, y lo más notorio del actuar intencional del alcalde, es que él mismo certificó que «El Municipio de Mocoa a través de la Secretaria (sic) de Salud Municipal certifica que la COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL DE SERVICIOS ADUANEROS LTDA. CPINZA (sic), identificada con Nit. No. 837000588-5 presta los servicios de suministro de medicamentos para los usuarios de la EPS-I MALLAMAS dentro de su red de servicios»[25.

Cómo iba el alcalde a certificar algo que no le constaba ni a él, ni a la Secretaría de Salud, ni al municipio, si la única que podía certificar que supuestamente COINSA LTDA. suministraba medicamentos a MALLAMAS EPS INDÍGENA era esta.

Además, en el evento en que COINSA LTDA. hubiera prestado unos servicios a MALLAMAS EPS INDÍGENA y esta solicitaba que lo debido a ella se le pagara a COINSA LTDA., tal trámite no podía surtirse sin la intervención ni autorización de la EPS, cuando existían unas normas claras y precisas sobre los destinatarios de la cuenta maestra Régimen Subsidiado de las Entidades Promotoras de Salud.

En el caso de la transferencia del 7 de julio 2011 por valor de $494.871.934,20[26, fue el secretario de Salud quien certificó que COINSA LTDA. prestaba servicios a MALLAMAS EPS en el suministro de medicamentos, sin embargo, en otros casos sí lo hizo el alcalde y, además se trataba de certificaciones que no tenían ninguna explicación como se ha señalado en precedencia, provinieran de cualquier funcionario o contratista del municipio.

En relación con el tesorero, también se advierte en su comportamiento la intención de hacer las transferencias electrónicas a COINSA LTDA. sin ninguna justificación, porque, primero, las certificaciones expedidas por el alcalde y el secretario de Salud, así las hubiera expedido la máxima autoridad administrativa del municipio en unos casos, no tenían ningún valor o sentido, cuando certificaban una situación que solo lo podía haber hecho MALLAMAS EPS INDÍGENA y además, si el pago se estaba haciendo supuestamente por la prestación del servicio de salud a una EPS, hubieran requerido la autorización expresa de esta para el pago a otra persona.

Así mismo, una persona en ejercicio de su cargo debía tener pleno conocimiento que una empresa como COINSA LTDA. no podía ser destinataria de los giros de la mencionada cuenta maestra, cuyos beneficiarios estaban claramente determinados en las normas, e incluso, revisando el certificado de existencia y representación de aquella podía advertir que su objeto social no guardaba relación alguna con el servicio de salud.

Adicionalmente, en cuanto a los dos disciplinados se refiere, y como otra circunstancia que corrobora su actuar intencional, tenemos el hecho que con ocasión de un pago que el municipio de Mocoa adeudaba a MALLAMAS EPS INDÍGENA por concepto de unas actas de liquidación de los contratos números 2008800901, 200700800, 8522 y 200800401 por valor de $99.520.000, la EPS y la IPS Rehabilitemos Pacífico celebraron un Acuerdo de Cesión de Crédito que fue suscrito también por el alcalde, IPS a la que finalmente se le hizo la transferencia en el mes de octubre de 2011[27.

Es decir, si en otras ocasiones el alcalde y el tesorero para efectos de realizar unas transferencia electrónicas a una persona diferente a los contratistas (EPS) de los contratos de administración de los recursos del régimen subsidiado tuvieron en cuenta un contrato de cesión de créditos, es bastante diciente que en el caso de las transferencias objeto del cargo, solo hubieran tenido en cuenta una certificación del alcalde como a la que ya hemos hecho referencia y no hubieran exigido la celebración de un acuerdo de cesión de créditos.

En este orden de ideas, si bien está demostrado que el municipio de Mocoa celebró unos contratos para la administración de los recursos del régimen subsidiado en salud con unas EPS, entre ellas, MALLAMAS EPS INDÍGENA, ello no desvirtúa por sí mismo el reproche, pues lo que se ha podido establecer es que se utilizaron aquellos para soportar unas transferencias electrónicas a COINSA LTDA. Sin contraprestación ni justificación alguna.

En otras palabras, las transferencias electrónicas efectuadas a favor de COINSA LTDA. no correspondían al pago por servicios de salud, sino a un giro de recursos públicos a una persona jurídica de derecho público privado sin ninguna justificación, pues aquella no prestó ningún servicio de salud, lo cual se realizó con la participación del alcalde y del tesorero, tal como ha sido señalado en precedencia.

Así las cosas, no podemos acoger los argumentos de la defensa en el sentido que no existe prueba del comportamiento doloso de los disciplinados.

1.2. En cuanto se refiere a la actuación de la interventoría, la apoderada de los disciplinados ha señalado que esos contratos de administración del régimen subsidiado eran supervisados por la Secretaría de Salud y por la firma interventora Servicios Médicos Integrales del Putumayo, representada por Teresita de Jesús Erazo Melo, en la que la defensa ha descargado toda la responsabilidad de los hechos objeto de investigación.

Sobre el particular, debe indicarse que la mencionada señora no fue vinculada a esta investigación disciplinaria ni su testimonio fue practicado, y si bien del material probatorio que compone este expediente, se tienen elementos de juicio que dan cuenta de su posible participación en los hechos objeto de investigación, este despacho se abstendrá de enviar las respectivas copias para que desde el punto de vista disciplinario se investigue a Teresita de Jesús Erazo Melo, como quiera que respecto de su conducta ha prescrito la acción disciplinaria; no obstante, debe recordarse que la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública dispuso enviar copias a la Fiscalía General de la Nación, en cuanto a su comportamiento se refiere.

No se pueden poner en duda los deberes de vigilancia y control que tenía a su cargo la interventoría en relación con la ejecución de los contratos de administración de los recursos del régimen subsidiado, sin embargo, los disciplinados también tenían unos deberes propios que incumplieron en los términos antes examinados.

La defensa insiste en que la conducta reprochada a los disciplinados no se encontraba dentro del ámbito funcional de sus competencias de verificar la ejecución de los contratos de administración de los recursos del régimen subsidiado, y debe señalarse que en ningún momento a los disciplinados se les han reprochado conductas atinentes a la ejecución de dichos contratos, sino a sus deberes al ordenar y realizar de unos pagos con cargo a esos recursos.

Los deberes del alcalde no podían limitarse a celebrar el respectivo contrato de interventoría, pues, en relación con los hechos que se investigan aquel y el tesorero debían verificar y asegurarse de las razones por las cuales se le estaba ordenando un pago a una personería jurídica que no era una EPS.

Reiteramos, no puede acogerse la tesis planteada por la defensa según la cual los pagos a COINSA LTDA. contaron con el respaldo presupuestal, resoluciones de pago y notas de egreso, confiando los disciplinados en la interventoría que proyectaba los diferentes actos administrativos, pues se ha demostrado la participación activa e intencional de los disciplinados al momento ordenar los pagos a COINSA LTDA.

Tampoco se ha dado un trato desigual a Teresita de Jesús Erazo Melo y a los disciplinados, pues cada uno es responsable por el incumplimiento de sus deberes, que se insiste son diferentes, dentro del marco funcional de cada uno.

1.3. Así las cosas, no son de recibo los demás argumentos de la apoderada, a saber: (a) el cargo formulado a los disciplinados no guarda relación con sus deberes funcionales porque no incrementaron el patrimonio de un tercero (principios de tipicidad y legalidad); (b) inexistencia de ilicitud sustancial en la conducta de los disciplinados; (c) y falta de prueba que demuestre la existencia de dolo.

Ya nos hemos referido a algunos de los anteriores argumentos, sin embargo, se precisarán otros aspectos alegados por la defensa en esos puntos, y que permiten establecer el cumplimiento de los elementos para la configuración de las faltas disciplinarias en que incurrieron los disciplinados, a saber, conducta típica, ilícita sustancialmente y culpable:

a. En cuanto al principio de tipicidad, debe puntualizarse que a los disciplinados no se les ha cuestionado el incumplimiento de deberes relacionados con el control y vigilancia de los contratos de administración de recursos del régimen subsidiado, que en principio estaban a cargo de la interventoría y de la Secretaría de Salud, sino sus propios deberes: al alcalde, incumplir su deber de «Ordenar los gastos municipales de acuerdo con el presupuesto, el plan de desarrollo económico y social observando las normas jurídicas aplicables» y al tesorero, el de «Aprobar los giros, firmar los cheques y ordenar los pagos para los que este (sic) autorizado», de conformidad con lo dispuesto en el Manual de Funciones y Competencias Laborales del municipio de Mocoa[28.

Está debidamente demostrado que el alcalde ordenó unos pagó a COINSA LTDA. vulnerando, principalmente, el artículo 18 de la Resolución 3042 del 31 de agosto de 2007 proferida por el Ministerio de la Protección Social, y demás normas señaladas en el auto de cargos, por cuanto aquella sociedad no podía ser destinataria de los recursos de la cuenta maestra de la Subcuenta del Régimen Subsidiado las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado EPS-S, ni se contó con ningún soporte que justificara ese pago, tal como ya ha sido explicado; esto es, ordenó un pago sin observar las normas correspondientes.

No puede acogerse el argumento de la defensa, en el sentido que la actuación del alcalde no se adelantó en ejercicio de la función administrativa de ordenar el gasto, sino como un resultado de un proceso de gestión administrativa que terminó en la fase de las transferencias, precedido por varias dependencias. La ordenación del pago pudo estar precedida de otras actuaciones o trámites (registro presupuestal, resoluciones mediante las cuales reconocía y ordenaba el pago de una cuenta de cobro a unas EPS por concepto de unos saldos de liquidación de los contratos celebrados con aquellas, etc.), pero es el acto de haber ordenado unos pagos a COINSA LTDA. sin justificación alguna el que ha sido reprochado al alcalde, acto que concretó y materializó aquel, con fundamento en unas certificaciones que él mismo expidió.

Tampoco puede admitirse que como las cuentas venían de otras dependencias, el alcalde no tuviera obligaciones adicionales; este sí tenía unos deberes propios, entre ellos, garantizar que los recursos de la cuenta maestra en cuestión no se desviaran a otros fines.

En cuanto al tesorero, aprobó y efectuó los giros de manera electrónica, contrariando esas mismas normas. Tampoco se puede aceptar el argumento que sus deberes no comprendían revisar el contenido de los documentos que soportaban el pago porque no correspondía a la Tesorería; aunque el tesorero no tuviera el deber de determinar el valor que debía pagarse a la EPS, sí tenía el deber de verificar que los destinatarios de los recursos de la cuenta maestra de la Subcuenta del Régimen Subsidiado las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado EPS-S fueran las empresas promotoras de salud, y no lo hizo, pues efectuó electrónicamente los giros sin que existiera un acto que justificara que no se realizara a favor de las EPS, como hubiera sido una cesión de créditos u otro documento, pero no con fundamento en unas certificaciones del alcalde y del secretario de Salud sobre asuntos que a estos no le competían.

Además, en el presente proceso se estableció que los recursos del municipio se giraron a COINSA LTDA. sin ninguna justificación ni como contraprestación por la prestación del servicio de salud, recursos que fueron a terminar en manos de esa sociedad y otros terceros.

Por tanto, la conducta de los disciplinados encuadra en la falta gravísima atribuida en el auto de cargos, consagrada en el numeral 3o del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, a saber, «Incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente, en favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga».

b. La ilicitud sustancial de la conducta de los disciplinados también se ha establecido, pues se afectó de manera evidente el ejercicio de la función administrativa, al desviarse los recursos públicos, nada más y nada menos destinados a satisfacer el derecho fundamental a la salud de personas de bajos ingresos que reciben de manera especial la protección del Estado, a otras personas sin ninguna justificación alguna, que no fue otra que aumentar su patrimonio de manera ilícita.

La defensa ha pretendido sostener que como a los disciplinados se les cuestionaron conductas por fuera de sus deberes funcionales, estos no pudieron haberse vulnerado de manera sustancial; sin embargo, ya se ha explicado en varias ocasiones que los comportamientos reprochados a los disciplinados sí están enmarcados dentro de sus deberes funcionales.

c. En cuanto al dolo, ya nos hemos referido ampliamente en esta providencia a que aquel está debidamente demostrado dentro de esta investigación, precisando en este aparte que no puede argumentarse que los disciplinados no hubieran podido tener conocimiento que COINSA LTDA. no era beneficiaria de los recursos de salud porque existía una certificación anexa al expediente que aquella suministraba medicamentos a MALLAMAS EPS INDÍGENA, pues, por el contrario, sí pudieron tener conocimiento de ello, para lo cual les bastaba exigir las autorizaciones de esta última y revisar el objeto social de COINSA LTDA.

Y que no se alegue que también el alcalde suscribió las certificaciones confiando en la interventoría, por cuanto no es razonable que una persona certifique algo que no le conste ni a él, ni al municipio, sino únicamente a MALLAMAS EPS INDÍGENA, y que si en otros casos habían contado con un acuerdo de cesión de créditos celebrado entre una EPS y un tercero, asociado al sector salud, en estos casos en particular se obviara dicho trámite, cuando del objeto social de COINSA LTDA. podía advertirse la falta de relación con el sector de la salud.

En consecuencia de todo lo expuesto, están demostrados los elementos para la configuración de las faltas gravísimas atribuidas a Mario Luis Narváez Gómez, en su condición de alcalde de Mocoa, y a Ever Clemente Ruiz, en su condición de tesorero municipal, consagradas en el inciso segundo del numeral 3o del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, a título de dolo.

Por tanto, se confirmará el fallo proferido el 12 de diciembre de 2016 en audiencia pública por la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, mediante el cual se les impuso a los disciplinados la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de dieciocho (18) y quince (15) años, respectivamente, sanción que es proporcional a las conductas desplegadas por los disciplinados, a la modalidad de culpabilidad dolosa con que actuaron y a las consecuencias nefastas que supone el desvío de los recursos públicos escasos destinados a satisfacer el derecho fundamental a la salud de la población más vulnerable, así como por haber atentado contra la confianza puesta por la sociedad en sus manos para el manejo de los asuntos públicos a su cargo bajo los principios de transparencia y moralidad.

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus atribuciones legales

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR los ordinales primero y segundo de la providencia recurrida, mediante los cuales se sancionó disciplinariamente a Mario Luis Narváez Gómez, alcalde del municipio de Mocoa, identificado con la cédula de ciudadanía 18.123.402, y Ever Clemente Ruiz, en su condición de tesorero del municipio de Mocoa, identificado con la cédula de ciudadanía 10.532.522, con destitución e inhabilidad general por el término de dieciocho (18) y quince (15) años, respectivamente, de conformidad con lo señalado en la parte considerativa de este proveído.

SEGUNDO: Por la Secretaria de la Sala Disciplinaria, NOTIFICAR esta decisión a la apoderada de los disciplinados, para lo cual se verificará el folio 618 del cuaderno original 3. Para el efecto se tendrá en cuenta lo establecido en los artículos 100 y siguientes de la Ley 734 de 2002, advirtiéndoseles que contra la misma no procede recurso alguno.

TERCERO: Por la Secretaría de la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, INFORMAR de esta determinación al gobernador del Departamento del Putumayo y al alcalde de Mocoa, a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 172 de la Ley 734 de 2002.

CUARTO: Por la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, INFORMAR de las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, en la forma indicada en la Circular n.o 055 del 23 de septiembre de 2002 emanada del despacho del señor procurador general de la Nación y en el artículo 174 de la Ley 734 de 2002, respecto del reporte de sanciones disciplinarias.

QUINTO: DEVOLVER el proceso a la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, previos los registros y las anotaciones correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME MEJÍA OSSMAN

Procurador Primero Delegado

Presidente

ANDRÉS MUTIS VANEGAS

Procurador Segundo Delegado

Proyecto: KMAM

Expediente no 161-6663 (IUC-D-2016-792-874047)

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

[1] Confrontar con los folios 2-5 del cuaderno original 1.

[2] Confrontar con los folios 132-156 del cuaderno original 1.

[3] Confrontar con los folios 204-205 del cuaderno original 1.

[4] Confrontar con el folio 222 del cuaderno original 2.

[5] Confrontar con los folios 230-232 del cuaderno original 2.

[6] Confrontar con los folios 281-283; 309-311; 334-335, 340-341; 428-429 del cuaderno original 2.

[7] Confrontar con los folios 485-486 del cuaderno original 3.

[8] Confrontar con los folios 548-595 del cuaderno original 3.

[9] Confrontar con los folios 623-629 del cuaderno original 3.

[10] Confrontar con el folio 765-838 del cuaderno original 3.

[11] Confrontar con los folios 548-595 del cuaderno original 3.

[12] Confrontar con los folios 596-618 del cuaderno original 3.

[13] Confrontar con los folios 434, 434 vuelto, 435, 437, 439, 441, 443 y 445 del cuaderno original 2.

[14] Confrontar con los folios 50-51 del cuaderno original 1.

[15] El resto de los dineros correspondientes a esta transferencia, según informe de la Oficina de Presupuesto, se pagó también a MALLAMAS EPS, correspondientes a las actas de liquidación del 15 de abril de 2008, 15 de abril de 2007 y 15 de abril de 2009 (folios 413 del cuaderno original 2).

[16] Confrontar con el folio 15 del cuaderno original 1.

[17] Confrontar con los folios 441 vuelto y 443 del cuaderno original 2.

[18] Confrontar con el folio 436 del cuaderno original 2.

[19] Confrontar con los folios 390 y 403 del cuaderno original 2.

[20] Confrontar con el folio 395 del cuaderno original 2.

[21] Confrontar con los folios 405, 409 y 410 del cuaderno original 2.

[22] Confrontar con los folios 115 vuelto y 127 vuelto del cuaderno original 1.

[23] El artículo 18 de la resolución 3042 de 2007 ha sido modificado por las Resoluciones números 991 de 2009, 1805 de 2010, 2421 de 2010 y 1127 de 2013, manteniendo en términos generales la restricción de los beneficiarios de dicha cuenta maestra.

[24] Confrontar con el DVD a folio del cuaderno original 1, archivo “ANEXO CESIÓN DE CRÉDITO”.

[25] Confrontar con los folios 441 vuelto y 443 del cuaderno original 2.

[26] Confrontar con el folio 436 del cuaderno original 2.

[27] Confrontar con el DVD a folio 6 del cuaderno origina 1, en el archivo “ANEXO CESIÓN DE CRÉDITO”.

[28] Confrontar con los folios 115 vuelto y 127 vuelto del cuaderno original 1.

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Última actualización: 20 de septiembre de 2019