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VIOLACIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Responsabilidad por desaparición forzada y posterior homicidio de joven

FALLO SANCIONATORIO-Casos en que procede/CARGA DE LA PRUEBA-En materia disciplinaria/RELACIÓN ESPECIL DE SUJECION-En el ámbito disciplinario

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, el fallo sancionatorio procede cuando obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado; también es claro que en materia disciplinaria la carga de la prueba corresponde al Estado (art.129 Ley 734 de 2002), y que existe la libertad probatoria, esto es, a voces del artículo 131 ibídem, la falta y la responsabilidad del investigado pueden demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos, entre ellos, los indicios.

De cara al asunto que ocupa la atención de la Sala, al tenor de lo dispuesto, tanto en el artículo 2.o como en los artículos 11, 16, 209, 217 y 218 de la Constitución Política, no puede desconocerse que se impone tanto a las Fuerzas Militares como a la Policía Nacional el deber jurídico que los convierte en garantes de los derechos de los habitantes del territorio nacional y que de allí nace entonces la obligación de proteger esos derechos y, por lo tanto, de desplegar una constante actividad en su defensa. Esto es, lo que se conoce en el ámbito disciplinario y en concreto en materia de responsabilidad, como relación especial de sujeción intensificada.

SERVIDORES PÚBLICOS-Obligación de ejercer sus funciones en la forma prevista en la Constitución, ley y/o reglamento/RÉGIMEN DISCIPLINARIO-Aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares/CULPABILIDAD-Principio rector del régimen disciplinario

…, el artículo 123 Superior impone a los servidores públicos la obligación de ejercer «sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento», y de producirse quebrantamiento de estos deberes, surge la aplicación de un régimen especial de responsabilidad; el constituyente defirió al legislador la determinación del régimen disciplinario, así como la manera de hacerlo efectivo y el desarrollo de esta norma constitucional está justamente en la Ley 734 de 2002 que contiene el derecho disciplinario general aplicable a todos los servidores públicos en principio, y de manera específica para los miembros de la Fuerzas Militares lo constituye la Ley 836 de 2003 –vigente para la época de los hechos investigados-, en el entendido prescrito en su artículo 12. Bajo este marco normativo se tramitó y decidió el fallo apelado.

…, es también principio rector del régimen disciplinario el de la culpabilidad, a través de la proscripción de la responsabilidad objetiva, razón por la que solo se puede sancionar con la certeza sobre la primera de las mencionadas y ante una duda razonable imposible de solventar, se debe absolver. Sin embargo, la incertidumbre no debe emerger a partir de una falta o yerro en la valoración de la prueba en conjunto, sino sobre aspectos sustanciales para edificar la responsabilidad.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Procuraduría acoge la postura interpretativa del Consejo de Estado

En cuanto a la prescripción, la Procuraduría ha acogido la postura interpretativa que reiteradamente ha sostenido el máximo tribunal de lo contencioso administrativo, en el sentido de considerar que se evita la prescripción de la acción disciplinaria con la notificación de la decisión definitiva, esto es, ha precisado el Consejo de Estado, con la notificación del fallo de primera instancia, pues es con este que concluye la actuación administrativa, ya que la decisión de segunda instancia, cuando la hay, lo que hace es agotar la vía gubernativa.

El anterior aserto ha sido reiterado en pronunciamiento de la Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de 29 de noviembre de 2016, en cuanto afirmó en relación con la figura de la prescripción de la acción disciplinaria consagrada en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, que la autoridad disciplinaria impone la sanción e interrumpe el término de la prescripción con la expedición y notificación del fallo disciplinario principal (primera instancia) y no con el que resuelve los recursos interpuestos contra éste.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Interrupción/PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Postura jurisprudencial en cuanto al término de doce años para casos de infracción al DIH

…, si cuando se trata de faltas disciplinarias, como la que fue endilgada en el presente asunto -graves infracciones al DIH,- el término de doce años de prescripción de la acción disciplinaria, era el previsto en el artículo 69 de la Ley 836 de 2003 y que se entiende interrumpido con la notificación del fallo de primera instancia, conforme a los lineamientos jurisprudenciales de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en su sentencia de 29 de septiembre de 2009, se concluye entonces, que tal presupuesto se cumplió en forma oportuna en esta investigación, es decir, con la notificación y comunicación del fallo de primera instancia, esto es, el término de prescripción se interrumpió el día 12 de enero de 2017, cuando culminó el término de la notificación; la consecuencia es que no se puede acceder a lo solicitado por la defensa.

Lo anterior es así porque, según las consideraciones de la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 29 de septiembre de 2009, antes referida y reiterada por la misma corporación, el término de la prescripción se considera interrumpido el día 12 de enero de 2017, fecha en la que el fallo de primera instancia emitido fue notificado por medio de edicto a los sujetos procesales que no se presentaron a notificarse personalmente a pesar de las comunicaciones que se libraron para el efecto.

Postura jurisprudencial que acogió la Directiva 010 de 2010 del Despacho del Procurador General de la Nación y que continúa vigente en cuanto se dijo que el término de la prescripción es de doce años, toda vez que dicho término no fue modificado por el artículo 88 de la Ley 1862 de agosto 4 de 2017, Código Disciplinario Militar.

VIOLACIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Integración normativa y adecuación típica de las conductas reprochadas a los disciplinados

El defensor de los oficiales sancionados reclamó que la primera instancia realizó una indebida construcción y valoración jurídica del cargo disciplinario, porque contrario a lo que debería ser, adujo, el funcionario de instrucción formuló un único cargo disciplinario pero no realizó una debida adecuación típica de la conducta reprochada en la medida que no integró las normas violadas al tipo, a pesar que la falta que se endilgó es la prevista en el numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, esto es, de aquellas denominadas en blanco, luego, se debía hacer la correspondiente remisión e integración normativa, pero no fue así, porque se citó como tipo violado el artículo 48 del Protocolo I de “1977” adicional a los Convenios de Ginebra.

Al respecto la Sala comparte el argumento del defensor en cuanto afirmó que el tipo disciplinario previsto en el numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, es de contenido abierto en la medida que debe complementarse con las disposiciones del derecho internacional en orden a precisar el verdadero alcance de la expresión “graves violaciones al derecho internacional humanitario”, pues en ese ámbito existen infracciones que no tienen dicha connotación.

En lo que concierne al aspecto puntual de la adecuación normativa, en las consideraciones del fallo apelado se dijo expresamente que los hechos investigados se consideraban como una infracción al Derecho Internacional Humanitario porque con su conducta los miembros del Ejército Nacional en cumplimiento de funciones propias de su deber constitucional y legal desconocieron y quebrantaron principios fundamentales del DIH, como el de distinción, esto es, desatendieron y vulneraron el deber de respetar y garantizar la vida y la integridad personal de aquellas personas que no participan directamente en las hostilidades propias del conflicto armado interno, concretamente porque la víctima, …, el día 24 de abril de 2005 se encontraba en la vivienda de la señora Nubia Criollo Céspedes ubicada en la vereda 12 de Octubre del municipio de Cartagena del Chairá (Caquetá) y estando allí fue retenido por los miembros del Ejército Nacional que llegaron, luego y pesar de estar desarmado y enfermo, fue ejecutado arbitrariamente por unos integrantes del Batallón de Contraguerrillas n.o 55, por lo que se estimó no participaba en las hostilidades y era una persona protegida por el DIH, tal y como había sido endilgado en el auto de formulación de cargos.

Por su parte en el auto de formulación de cargos en atención a los hechos y conductas que fueron objeto de evaluación, sí se explicó y argumentó en la parte considerativa de forma extensa el marco normativo al que se acudió para inferir que los militares disciplinados probablemente incurrieron en la grave infracción al Derecho Internacional Humanitario por presuntamente haber participado en los hechos en los que se ocasionó la muerte al joven …, miembro de la población civil y en ejecución de la operación militar 006/2005 “Tormenta del Caguán”.

PRINCIPIO DE DISTINCIÓN-En el presente caso fue quebrantado en garantía de quienes no participan directamente de las hostilidades y participar en homicidio en persona protegida/DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Definición y criterios objetivos/DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Personas que son sujetos de protección/DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-La conducción de operaciones en este marco supone t5ener en cuenta unas garantías fundamentales

Aunque la adecuación normativa de la conducta elaborada en el fallo no fue la más completa, sí se enunció el marco del Derecho Internacional Humanitario en el que está contenida la grave infracción reprochada a los militares disciplinados, es decir, haber quebrantado el principio de distinción en garantía de quienes no participan directamente de las hostilidades y por participar en el homicidio de una persona protegida por el DIH por pertenecer a la población civil.

Con todo, para una mayor precisión, al momento de formular cargos se explicó que el DIH es un conjunto de normas internacionales de origen convencional y consuetudinario, específicamente destinado a ser aplicado en los conflictos armados internacionales y no internacionales; que tiene por objetivo limitar por razones humanitarias, los métodos (modos) y los medios (armas) de hacer la guerra por medio de preceptos que protegen a las personas y los bienes afectados o que pueden resultar afectados por la confrontación, dicho en otras palabras, el DIH protege a quienes no participan o han dejado de participar en la confrontación armada y, en desarrollo de la anterior premisa fue que el a quo citó las normas del Protocolo II y del artículo 3.o común a los cuatro convenios de Ginebra que se consideraron quebrantados, descartando las conductas que se estimaron no constituían falta disciplinaria.

De acuerdo con las consideraciones del auto de cargos y a pesar del lapsus en el que se incurrió en la parte resolutiva al no señalar los preceptos antes referidos, no se puede aceptar el reclamo de la defensa de los oficiales procesados, por cuanto en el auto de formulación de cargos sí se les explicó de forma extensa el campo normativo aplicable para valorar sus conductas y el concepto de violación.

Y se agregó por el funcionario de primera instancia, para establecer quién pertenece y quién no a la población civil, el derecho internacional humanitario tiene unos criterios objetivos, como el de la participación directa en las hostilidades y el residual, según el cual ante la duda sobre la condición de una persona, se instituyó, que se debía considerar como civil y por tanto, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 13 del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, concretamente en su título II artículo 4 numerales 1 y 2 y literal a), que complementa y desarrolla el artículo 3.o común de los Convenios, no pueden ser objeto de ataque de parte de las Fuerzas Militares.

De acuerdo con el marco normativo antes referido, son sujetos de protección entonces, los miembros de la población civil; también de manera especial, quienes no participan directamente en las hostilidades y los combatientes que han depuesto las armas o que fueron puestos fuera de combate al ser heridos y/o capturados, entre otros.

Con el anterior contexto, es decir, fijados los principios y las reglas que el DIH impone para proteger los derechos fundamentales de quienes no participan directamente en las hostilidades, analizó el a quo en el fallo apelado las circunstancias en las que se produjo la muerte de la víctima y concluyó que había sido arbitraria e injustificada, pues había sido primero retenido y luego ejecutado en estado de indefensión en un escenario de operaciones militares propias del conflicto armado interno, además, que las otras conductas atribuidas a los militares procesados no constituían falta disciplinaria.

FUERZAS MILITARES-La misión constitucional que cumplen debe ceñirse a los postulados del Derecho Internacional Humanitario

De lo expuesto surge una precisión preliminar en cuanto no es cierto que por el simple hecho de que los militares actúen en desarrollo de una orden de operaciones [que se presume legalmente expedida] en un espacio territorial de presencia e injerencia de grupos organizados al margen de la Ley, su proceder y los resultados operacionales que se presenten no pueden ser objeto de reproche disciplinario, toda vez que en el parecer de los apelantes, ello sería poner en tela de juicio la misión constitucional que cumplen las fuerzas militares, pues tal y como se les indicó y acabó de reseñar, el cumplimiento de sus deberes funcionales debe ceñirse a los postulados del Derecho Internacional Humanitario, esto es, acorde con las normas nacionales e internacionales que en general predican que el uso de las armas y de la fuerza bélica solo está justificada sí se efectúa dentro de las reglas previstas para ello y con apego a los principios del derecho aplicable a los conflictos armados internos ya reseñados.

TIPICIDAD-Quedó demostrada la conducta desplegada por los militares en los hechos investigados y consistentes en ejecutar la muerte de un joven como retaliación por a muerte en combate de un soldado

Con todo lo anterior, se puede afirmar que sí resultó demostrado que la conducta desplegada por los militares sancionados en primera instancia, MY. … y CT. …, en los hechos investigados y consistente en disponer y ejecutar la muerte del joven …, se dio como una retaliación por la muerte en combate de un soldado de la compañía Puma y según quedó acreditado fue arbitraria e injusta, pues las instrucciones militares acorde con los tratados internacionales prohíben el uso de la fuerza letal en esas condiciones o contra quienes no están participando directamente de las hostilidades por retención o captura, tal y como se especificó en las instrucciones de la orden de operaciones «Tormenta del Caguán» bajo la cual debían operar los procesados para la época de los hechos investigados y que como ha quedado demostrado, desobedecieron para reportar éxitos operacionales.

Así las cosas, se obtiene grado de certeza a partir del análisis probatorio conjunto, de que los aquí oficiales disciplinados incurrieron de forma premeditada en el homicidio de una persona que previamente habían retenido y puesto en estado de indefensión; que faltaron a la verdad en sus informes oficiales y ante las autoridades con el objetivo de hacer creer que habían actuado en cumplimiento de una orden legal y en legítima defensa a una hostilidad armada, cuando en realidad lo que pretendieron fue encubrir y sacar provecho de su grave infracción al Derecho Internacional Humanitario al provocar la muerte, de una manera planeada e injustificada a una persona que no participaba directamente en las hostilidades propias del conflicto armado interno, por lo que tenía indiscutiblemente la condición de persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario al tenor de lo previsto en el artículo 3.o común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, en vigor para Colombia desde mayo de 1962, norma complementada y desarrollada en el Protocolo II adicional, artículo 4.o numeral 2.o literal a) y artículo 13 ratificado y aprobado para Colombia mediante la Ley 171 de 1994 y en vigor para Colombia desde 1996, en tanto prohíben los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio, razón por la que se concluye está demostrada de forma fehaciente la comisión por parte de los procesados mencionados de la falta gravísima prevista en el numeral 7.o del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Finalmente, como consecuencia de las anteriores comprobaciones deviene innecesario que la Sala entre a estudiar si la muerte reprochada se produjo en legítima defensa, pues se ha demostrado en grado suficiente que la víctima falleció tras ser privada de su libertad, en estado de indefensión y como resultado de la conducta arbitraria y violatoria de derechos fundamentales y deberes funcionales desplegada por los militares disciplinados MY. … y CT. ….

SERVIDORES PÚBLICOS-Principales deberes que deben cumplir/ILICITUD SUSTANCIAL-Quebrantar deberes que constituyen la razón de ser de las fuerzas militares y violar derechos fundamentales

Si la obligación de realizar los fines estatales le impone un sentido al ejercicio de la función pública por parte de los servidores del Estado, la consecuencia directa de ello es que el desconocimiento o quebranto de dichos fines constituye el fundamento de la imputación disciplinaria.

Dicho de otra forma, los servidores públicos tienen como principales deberes el cumplir y garantizar el respeto de la Constitución Política y la ley, en consecuencia, deben ponerse al servicio de los intereses generales, desarrollar los principios de la función administrativa y desempeñar para ello los deberes que les incumben.

…, conforme con la autorizada doctrina y la jurisprudencia, la infracción constituye el fundamento de la imputación inherente al derecho disciplinario, en la medida que una actitud contraria a los principios de la función administrativa de los empleados del Estado lesiona tales deberes funcionales, toda vez que estos surgen del vínculo que conecta al servidor con el Estado y que su respeto constituye el medio más eficaz para el ejercicio de los fines estatales orientados a la realización integral de la persona humana. «De allí que la antijuridicidad de la falta disciplinaria remita a la infracción sustancial del deber funcional a cargo del servidor público o del particular que cumple funciones públicas».

En ese orden, en el presente asunto se acreditó en grado de certeza que los miembros de las Fuerzas Militares, hoy TC®. … y el CT. …, en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, tenían el imperativo deber de proteger la vida humana como derecho fundamental, y en contexto del conflicto armado interno debían respetar y garantizar que el uso de la fuerza letal se hiciera acatando los principios del Derecho Internacional Humanitario, y como está demostrado se propusieron no hacerlo, para lo cual participaron en un plan orientado a quebrantar dichos preceptos y derechos fundamentales, desobedecieron las órdenes permanentes y vigentes para el desarrollo de operaciones militares en procura de producir de forma conjunta y arbitraria, previa la retención, el homicidio del campesino …, en retaliación por la muerte de un soldado.

Todas las consideraciones que preceden constituyen razones más que suficientes para considerar que su reprochable proceder constituye asimismo una ilicitud sustancial, toda vez que además de quebrantar deberes que constituyen la razón de ser de las fuerzas militares, lesionaron y violaron de manera grave derechos fundamentales de un integrante de la población civil a quien debían proteger.

CULPABILIDAD-Presupuestos en materia disciplinaria/CULPABILIDAD- Cometida a título de dolo

La categoría de la culpabilidad en materia disciplinaria exige que se den los siguientes presupuestos ii) imputabilidad, esto es, que se predica de quien es determinable por la norma y le puede ser atribuida la conducta; ii) juicio de reproche o exigibilidad del cumplimiento del deber o de comportamiento acorde con el deber; iii) conocimiento de los elementos que estructuran la conducta que se reprocha; iv) voluntad para realizar u omitir el cumplimiento del deber y, v) conocimiento de la prohibición o del deber, es decir, del tipo disciplinario.

En pocas palabras, entendimiento del hecho que se realiza y el conocimiento de la exigencia del deber expresados en la determinación de quebrantar un deber funcional.

En ese orden de ideas, si como ya quedó demostrado en grado de certeza, los disciplinados participaron en el operativo con entendimiento pleno de los deberes que debían acatar y en concreto de las instrucciones sobre el uso de la fuerza letal y del obligado respeto de los principios de distinción y necesidad propios del DIH, pero, a pesar de ello, conocieron y participaron en la ideación y ejecución de un plan orientado a desconocer todo lo anterior y quebrantar sus deberes, deben responder disciplinariamente por tal determinación.

…, no se puede desconocer que en asuntos como el que se analiza, se debe sopesar la especial condición de miembros del Ejército Nacional que ostentaban los disciplinados referidos, es decir, que no actuaron u omitieron actuar en el curso causal reprochado como unos simples ciudadanos, sino como unos experimentados integrantes del Ejército colombiano en grado de oficiales, en otras palabras, como servidores públicos capacitados para el cumplimiento de unas misiones constitucionales y legales que les implican mayores deberes comparado con un servidor público que no hace parte de las Fuerzas Militares.

Las pruebas antes reseñadas indican claramente que los disciplinados MY. … y CT. …, como oficiales con más de diez años de formación y experiencia al momento de los hechos investigados (24 de abril de 2005), conocían de forma amplía y suficiente los principios, deberes y prohibiciones que conlleva el desarrollo de operaciones militares en el contexto del conflicto armado interno y para la ejecución concreta de la orden de operaciones “Tormenta del Caguán” se les habían impartido consignas, instrucciones y recomendaciones sobre el respeto a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, por tanto, como miembros de las Fuerzas Militares, tenían total capacidad de comprensión de las funciones que debían ejercer, de tal manera que podían discernir entre lo conforme a derecho y lo contrario al mismo.

Por ello y acorde con las comprobaciones resaltadas en el acápite de valoración probatoria y a lo largo de esta providencia, las conductas desplegadas por el MY. … y CT. …, no admiten una modalidad de culpabilidad distinta a la del dolo, pues de manera consciente, libre y voluntaria dirigieron sus comportamientos en contravía de los mandatos legales y constitucionales, desconociendo la dignidad humana y el derecho fundamental de la vida de una persona cuando sabían que era protegida por el Derecho Internacional Humanitario, pues había sido retenida previamente y no estaba participando directamente en las hostilidades, descartándose una contribución secundaria y accesoria frente a la ejecución del designio antijurídico propuesto, pues fueron los oficiales disciplinados quienes idearon, planearon y dispusieron la ejecución arbitraria, la simulación del combate y ejecutaron la presentación de la muerte de la víctima como un éxito operacional, aduciendo y ordenando a otros militares decir que el fallecimiento se había presentado en un combate de encuentro.

FUERZAS MILIATRES-Tienen la obligación absoluta de impedir el desconocimiento del Derecho Internacional Humanitario

FUERZAS MILITARES-Ostentan la calidad de agentes del Estado como garantes en relación con los bienes jurídicos

…, aunque es verdad que los miembros de las Fuerzas Militares, en calidad de agentes del Estado, ostentan posición de garante en relación con los bienes jurídicos cuya protección les encomienda la Constitución y la Ley; así mismo, también es cierto que el deber de actuar que emana de esa condición, como lo ha precisado la jurisprudencia y la doctrina, exige un examen minucioso de la relación existente con los derechos fundamentales que se le exige proteger, así como de la oportunidad y los medios para hacerlo, ya que no se trata de erigir un deber de garantía ilimitado y absoluto y menos, una responsabilidad objetiva.

FALTA GRAVÍSIMA-Haberse configurado una grave infracción a principios de ius cogens positivizados

Atendiendo que la falta que se demostró y por la que se declaran responsables disciplinariamente al hoy TC®. … y al hoy MY®…., consistió en cometer una grave infracción al Derecho Internacional Humanitario por incurrir en homicidio de persona protegida, la calificación que en derecho corresponde es la de falta gravísima, por haberse configurado una grave infracción a principios de ius cogens positivizados y convertidos en reglas a través de preceptos compilados en Tratados de Derecho Internacional Humanitario y la Constitución, por afectar la dignidad humana y el derecho fundamental a la vida de la población civil y en concreto de quienes no participan directamente en las hostilidades, no cabe duda de que los aquí procesados son sujetos imputables para el derecho disciplinario y por lo mismo pueden ser sancionados en la forma prevista en el artículo 44 numeral 1 ibídem, es decir con destitución e inhabilidad general, como bien lo hizo el a quo.

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil dieciocho (2018)

Aprobado en acta de sala ordinaria n. o 20

Radicación No:161 – 7005 (IUS 155–126580–2005)
Disciplinados:TC®. José Pastor Ruíz Mahecha, MY®. Nelson Mauricio Molano Calderón y SV. Álvaro Fernando Taimal Jativa.
Cargo:Comandante del Batallón de Contraguerrilla n.o 55 y de los pelotones Puma 4 y 5 del Ejército Nacional, respectivamente.
Quejoso:ONG Asociación para la Promoción Social Alternativa
Fecha de las queja: 25 de julio de 2005
Fecha hechos:24 de Abril de 2005.
Asunto:Apelación de fallo sancionatorio.

P.D. PONENTE Dr. JAIME MEJÍA OSSMAN

I. ASUNTO POR TRATAR

Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1.o del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000 y por vía de alzada, la Sala revisa el fallo del 23 de noviembre de 2016, emitido por la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos[1; de ahora en adelante Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, en lo que corresponde a la situación de los uniformados hoy TC®. José Pastor Ruíz Mahecha, MY®. Nelson Mauricio Molano Calderón y el SV. Álvaro Fernando Taimal Jativa[2.

II. ANTECEDENTES PROCESALES

Según la queja presentada por la ONG “Asociación para la Promoción Social Alternativa”, el 24 de abril de 2005 varios integrantes del Ejército Nacional, adscritos a la Brigada móvil y a un Batallón de contraguerrillas que adelantaban operaciones dentro del marco del llamado Plan Patriota, llegaron y ocuparon la vivienda de la señora Nubia Criollo Céspedes, ubicada en la zona rural del municipio de Cartagena del Chairá (Caquetá), retuvieron a varias personas –aproximadamente 20- que allí se encontraban, entre ellos el señor Jorge Andrés Beltrán Cortés, quien presentaba limitaciones motrices por malformaciones óseas en sus extremidades inferiores y quien era vecino de la señora Criollo Céspedes.

Agregó el quejoso que luego de varias horas de permanencia de los militares en la residencia, vieron pasar unos hombres armados a varios metros de distancia y seguidamente se produjo un enfrentamiento armado. Al finalizar las hostilidades, los uniformados les manifestaron que se llevaban retenido al joven Jorge Andrés Beltrán Cortés. Al día siguiente, con apoyo aéreo fueron trasladados del sector los miembros del Ejército Nacional, las personas retenidas y dos cuerpos.

Los familiares de Jorge Andrés Beltrán Cortés, al no tener noticia de su paradero, acudieron hasta la sede de la Brigada Móvil n.o 6 a la que pertenecían los militares que habían estado en la casa de Nubia Criollo, pero su nombre no aparecía en el listado de personas retenidas, luego de más de tres semanas y de haber denunciado ante las autoridades la desaparición de su hijo, pues, algunas de las personas que habían sido privadas de su libertad con él, le habían comentado que los militares lo separaron del grupo, la madre de la víctima logró que le mostraran las fotos de las personas que se presentaron como muertas en combate en la zona y por fecha de la desaparición, logrando establecer que su hijo estaba muerto y su cuerpo había sido enterrado como un “subversivo” N.N. abatido en enfrentamiento armado el 24 de abril de 2005 en hechos sucedidos en la vereda 12 de octubre.

2.1-Indagación preliminar: Recibida la queja, por auto del 10 de agosto de 2005 el despacho del Procurador General de la Nación delegó a un asesor del despacho para que adelantara la investigación hasta su calificación[3, en desarrollo de la delegación, el Grupo de Asesores en Derechos Humanos del despacho del Procurador ordenó la apertura de indagación preliminar en averiguación de responsables con decisión del 11 de agosto de 2005[4.

2.2-Investigación disciplinaria: El 12 de septiembre de 2005 el entonces Procurador General de la Nación designó nuevos funcionarios para adelantar la investigación disciplinaria[5. El 10 de marzo de 2006 el Grupo de Asesores Disciplinarios en Derechos Humanos ordenó la apertura de investigación disciplinaria-[6 en contra del CT. Nelson Mauricio Molano Calderón como comandante de los pelotones Puma 4 y 5 y del sargento viceprimero Álvaro Fernando Taimal Jativa como comandante del pelotón Puma 4, adscritos al Batallón de Contraguerrillas n.o 55 del Ejército Nacional.

Adelantada la investigación y con fundamento en las pruebas, el 9 de noviembre de 2007 se dispuso ampliarla para vincular al mayor José Pastor Ruíz Mahecha[7.

Con auto del 26 de febrero de 2010 el Procurador General de la Nación ordenó suprimir el Grupo de Asesores Disciplinarios en Derechos Humanos, revocó el auto de delegación y asignó el conocimiento de la presente actuación disciplinaria a la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos[8.

2.3-Auto de cargos: El 18 de marzo de 2009 se formularon cargos disciplinarios a los militares MY. José Pastor Ruíz Mahecha, el CT. Nelson Mauricio Molano Calderón y al SV. Álvaro Fernando Taimal Jativa[9, por la posible comisión de la falta gravísima prevista en el numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, denominada como graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario al incurrir en homicidio de persona protegida.

Notificado el pliego de cargos a los sujetos procesales[10 y recibidos los escritos de descargos, se profirió auto resolviendo sobre las solicitudes de nulidad y de pruebas de descargos[11. Culminada la fase probatoria, se dispuso correr el traslado para alegar de conclusión[12.

2.4- Fallo de primera instancia: El 23 de noviembre de 2016 se emitió fallo y se dispuso declarar responsables de los cargos formulados a los miembros del Ejército Nacional: MY. José Pastor Ruíz Mahecha, CT. Nelson Mauricio Molano Calderón y al SV. Álvaro Fernando Taimal Jativa, comandantes e integrantes del Batallón de Contraguerrillas n.o 55, compañía Puma del Ejército Nacional, respectivamente[13.

2.5-Trámite de apelación: Como dentro del término de ejecutoria fueron presentados recursos de apelación de parte de los defensores del MY. José Pastor Ruíz Mahecha, CT. Nelson Mauricio Molano Calderón y SV. Álvaro Fernando Taimal Jativa[14, las alzadas fueron concedidas en el efecto suspensivo el 22 de febrero de 2017 y remitida la actuación ante esta Sala el 23 de febrero de 2017[15.

III. DECISIÓN RECURRIDA

Como ya se anunció, por decisión del 23 de noviembre de 2016, el procurador delegado para la defensa de los derechos humanos emitió el fallo objeto de apelación y dispuso sancionar a los militares procesados con destitución o separación absoluta de las Fuerzas Militares e inhabilidad general por el término de veinte (20) años, con fundamento en los siguientes argumentos.

Luego de un pormenorizado listado de las pruebas ordenadas y practicadas durante la indagación y la investigación, el procurador delegado presentó sus conclusiones probatorias previo a la decisión de fallo.

Así, empezó señalando el delegado, que las afirmaciones de los tres militares implicados en los hechos investigados sobre las circunstancias en las que resultó muerto el joven Jorge Andrés Beltrán Cortés el día 24 de abril de 2005 son contradictorias y resultaron desmentidas por las declaraciones de las personas habitantes de la vereda.

Para el funcionario fallador es un hecho demostrado que refuerza la tesis de la condición de miembro de la población civil de la víctima, el que se hubiera demostrado que presentaba píe “equiniovaro” o “chapín”.

Y agregó el funcionario, en el anterior contexto las declaraciones de los familiares y vecinos cobraron mayor veracidad, en especial al ser cotejadas con las declaraciones de los militares cabos Guillermo Ordóñez Girón, Douglas Méndez Vesga y Anderson Ramos Oliveros, quienes aseveraron que el joven Beltrán Cortés, no murió en enfrentamiento con los miembros del Ejército Nacional, sino que fue “asesinado”(sic) e inmediatamente “legalizado” por los militares usando un fusil AK-47 y después de muerto, los oficiales y soldados que estaban en la escena, tomaron las manos del occiso y con ellas dispararon, todo con el propósito de hacer creer que había participado en las hostilidades y había disparado contra la tropa.

El anterior relato, según el fallador de primera instancia, se acompasa con los antecedentes que narraron los vecinos y familiares de la víctima, en tanto recordaron que al joven lo sacaron de la casa unos soldados que le increpaban ser un “guerrillero”, sucediendo que después de que se lo llevaron se escucharon unos disparos.

Como adicionalmente, lo antes expuesto, dijo, es coherente con el informe presentado por el sargento primero Álvaro Fernando Taimal Jativa ante la Procuraduría, en el que afirmó que el responsable de la muerte era el capitán Molano Calderón, el delegado otorgó toda la credibilidad a los testimonios de los familiares y conocidos del joven fallecido, pues en primer lugar, adujo, los referidos testigos fueron claros y convergentes entre sí y, en segundo término, el mismo cabo tercero Ordóñez Girón había afirmado que antes de escuchar los disparos de fusil AK-47, que no son los que utilizaban los miembros de la Fuerza Pública, él y sus hombres habían revisado el área y habían verificado que no habían subversivos por el sector, precisando que al llegar al lugar donde había escuchado los disparos, vio al capitán Molano Calderón junto con el soldado Cabezas Acuña, “legalizando” al joven, dicho de otra forma, aclaró, matándolo. Al igual que recordó haber visto antes al joven, exactamente, el mismo día de los hechos en una de las casas de los civiles.

Como respuesta a los alegatos finales, agregó el fallador de primera instancia que no estaba justificado desde ningún punto vista que el capitán Molano Calderón obedeciera la orden “ilegal, ilícita e ilegítima” (sic) del mayor Ruiz Mahecha de matar al joven y que lo “legalizara” para presentarlo como una muerte en combate, cuando en realidad la ejecución se produjo como retaliación por el fallecimiento de un soldado, pues, afirmó el delegado, la actuación de los oficiales fue contraria a las disposiciones de las Fuerzas Militares (sic).

También resaltó el a quo que era indicio de la intención ilícita de los disciplinados el que los registros sobre realizados en el libro del comando del Batallón que llevaba el mayor Ruiz Mahecha sobre lo sucedido esa mañana del 24 de abril de 2005 en la vereda 12 de octubre, no concordaran con las anotaciones de la bitácora de la Brigada Móvil n.o 6.

En cuanto a la participación o conducta desplegada por el sargento Taimal Jativa, le reprochó el procurador delegado al suboficial, que habiendo presenciado cuando los soldados sacaron de la vivienda, por la fuerza y de forma arbitraria al joven Beltrán Cortés y luego, escuchó la conversación radial entre el mayor Ruíz Mahecha y el capitán Molano Calderón, su comportamiento debió estar orientado a evitar el resultado ilícito.

En el mismo sentido de la participación reprochada al sargento Taimal Jativa, afirmó el funcionario fallador que ante la evidencia que acredita que escuchó la comunicación por radio entre el mayor Ruiz Mahecha y el capitán Molano Calderón, en la cual el comandante del batallón ordenaba al capitán que debía “ejecutar” al sospechoso encontrado en la casa de la señora Criollo Céspedes, surge el reproche para el suboficial de por qué no actúo de acuerdo con su deber de proteger la vida y la integridad de las personas y no hizo nada para evitar que se ocasionara la muerte del sospechoso y en cambio, después aceptó que se reportara la muerte como la de un subversivo fallecido en combate.

De igual manera, recordó el procurador delegado, que el suboficial Taimal Jativa era el comandante encargado de las personas civiles que estaban en la casa de Nubia Criollo Céspedes y sabía que entre ellas estaba el joven Beltrán Cortés, luego, agregó, si consideró que era un sospechoso de ser integrante de la guerrilla, debió presentarlo ante las autoridades judiciales pero no, permitir que fuera ejecutado, porque, dijo, el sargento Taimal Jativa estaba en la escena cuando la víctima fue sacada para cumplir la orden mortal del Comandante del Batallón.

Según el funcionario de primera instancia, valorado de manera conjunta el material probatorio, se acreditó que los tres disciplinados actuaron en los hechos investigados de forma consciente y voluntaria, es decir, sabían y quisieron comportarse en contravía de sus deberes funcionales, porque, agregó, conocían las normas subjetivas de determinación que los obligan a actuar conforme a derecho pero quisieron y materializaron su intención de causar la muerte del joven Jorge Andrés Beltrán Cortés y aunque conocían era una persona integrante de la población civil, llevaron a cabo su propósito y para confirmarlo, reportaron la muerte, como la de un subversivo fallecido en enfrentamiento armado, para lo cual alteraron la escena y faltaron a la verdad para que pareciera que la víctima estaba armada y los había atacado.

Entonces, concluyó el delegado, al estar demostrado que el CT. Ruíz Mahecha, el MY. Molano Calderón y el SV. Taimal Jativa desconocieron el derecho a la vida del joven Beltrán Cortés y de contera, los principios que rigen la función pública y afectaron sustancialmente sus deberes, se les debía sancionar como responsables de cometer la falta gravísima prevista en el numeral 7 del artículo 48 de la Le 734 de 2002 a título de dolo y en consecuencia, procedió a sancionarlos con destitución del cargo o separación absoluta de las Fuerzas Militares y con inhabilidad general por el término de veinte (20) años.

IV. RECURSOS DE APELACIÓN

De acuerdo con el informe secretarial[16, una vez notificado el fallo de primera instancia a los sujetos procesales, fueron presentados recursos de apelación por los defensores de los disciplinados sancionados hoy TC®. José Pastor Ruíz Mahecha, hoy MY®. Nelson Mauricio Molano Calderón y del SV. Álvaro Fernando Taimal Jativa, contra la decisión sancionatoria y con las siguientes resumidas consideraciones:

4.1. Recurso de apelación del defensor del SV. Álvaro Fernando Taimal Jativa

El defensor[17 del SV. Álvaro Fernando Taimal Jativa presentó un escrito manifestando que apelaba la decisión sancionatoria y procedió a sustentar su recurso solicitando en primer lugar, que se tuvieran en cuenta los alegatos que él había presentado. Sin embargo, se observa que el referido abogado, recibió poder para actuar después del traslado de los alegatos de conclusión[18

, luego, no presentó ni descargos ni alegatos de conclusión.

Continúo su sustentación el defensor anunciando que haría un análisis con el esquema “hecho-derecho” a partir de óptica de lo que su representado realmente realizó y de sí afectó o no, el deber funcional del Ejército Nacional.

Empezó entonces su alegación el apelante afirmando que a su defendido injustamente se le ha atribuido como suboficial del Batallón de Contraguerrillas n.o 55, que en cumplimiento de sus funciones “dio de baja” a un ciudadano que era ajeno al conflicto armado interno”(sic). De manera tal, dijo, que su escrito se ocuparía fundamentalmente de demostrar que el fallo se equivocó al atribuir culpabilidad al suboficial disciplinado y que adolece (sic) del elemento de la ilicitud sustancial. No sin antes, anunció, pasar por demostrar hasta qué punto el hecho constituye una falta disciplinaria.

Empezó entonces el defensor esbozando que el fallo que apelaba había soportado la sanción en un cargo que no constituye falta disciplinaria, porque la conducta de su representado no afectó el deber funcional de manera real y concreta, por lo que su defendido no podía ser culpable.

A renglón seguido, pasó el abogado a realizar un extenso y pormenorizado resumen de la doctrina disciplinaria y de los contenidos de la Ley 734 de 2002, clasificando sus transcripciones en requisitos formales y materiales para la existencia de la falta disciplinaria. Así por ejemplo, citó varios textos jurídicos sobre los elementos de la falta.

Después, el defensor prosiguió su recuento doctrinal y legal, citando jurisprudencia nacional e internacional relacionada con la vulneración manifiesta del derecho fundamental al debido proceso y por desconocimiento de la presunción de inocencia, para concluir las citas aduciendo que a su prohijado se le vulneró el debido proceso porque no existe prueba que dé certeza de su culpabilidad.

También aportó el apelante una extensa síntesis de jurisprudencia y doctrina relacionada con la violación al debido proceso por indebida valoración probatoria y afirmó que: el a quo incurrió en graves errores de apreciación probatoria, yerros que determinaron el sentido del fallo, porque el delegado desconoció el deber de valoración integral y de la sana crítica, abandonando la razón y convirtiendo el arbitrio en escueta liberalidad. Al igual que cometió equivocaciones por falso juicio de identidad de la prueba y procedió entonces el apelante a definir con apoyo en la jurisprudencia y la doctrina, de forma teórica los errores que se pueden cometer al momento de evaluar la prueba, señalando al fallador de primera instancia de realizar deducciones que no se desprenden de las declaraciones y de tergiversar su contenido material con juicios irracionales e hipotéticos.

Para el apelante es evidente que no quedó demostrada en el plenario con “plena prueba” la responsabilidad de su defendido, toda vez que el suboficial no tenía conocimiento de que con sus acertadas conductas estuviera posiblemente violando el régimen disciplinario como en efecto no aconteció (sic). Además, en la voluntad del suboficial siempre estuvo el cumplimiento de sus funciones.

Finalmente trascribió el apelante el artículo 47 de la Ley 734 para concluir que se debió aplicar el principio de proporcionalidad y culminó su escrito solicitando se revoque el fallo apelado y, en su lugar, se absuelva al SV® Álvaro Fernando Taimal Jativa de la sanción proferida por el fallador de primera instancia.

4.2. Recurso de apelación interpuesto y sustentado por el defensor del hoy TC® José Pastor Ruiz Mahecha y del CT. Nelson Mauricio Molano Calderón

1.- En cuanto a la valoración probatoria, los reparos estuvieron dirigidos a demostrar que el fallador de primera instancia concluyó sin análisis e incoherencia entre los argumentos expuestos en el fallo, toda vez que pese a reconocer una gran cantidad de contradicciones en las versiones recaudadas sobre lo ocurrido el día de la muerte del Beltrán Cortés, igual le otorgó total credibilidad a lo expuesto por los declarantes Ordóñez Girón, Méndez Vesga y Ramos Oliveros, en el aspecto puntual de la forma como murió la víctima. Declarantes, que advirtió, son contradictorios con los testimonios de los civiles en relación con el aspecto temporal y son contrapuestos con lo que se dijo en los dictámenes médico legales sobre la forma como murió Beltrán Cortés.

Además, afirmó el defensor, se creyó totalmente lo expuesto por los militares antes referidos y en lo dicho por el suboficial Taimal Jativa, sin cuestionamiento alguno, aunque existen contradicciones y sin exponer las razones por las cuales se les creyó y por las que no se le dio credibilidad a otros testigos.

Para el defensor, el funcionario fallador desconoció una particularidad en la muerte del occiso para elaborar sus conclusiones probatorias, y es que el dictamen médico forense determinó que el proyectil que causó la muerte del joven fue disparado a una distancia considerable, hallazgo que resulta contradictorio con lo expuesto por el suboficial Taimal Jativa, es más dice, el mencionado resultado ubica la muerte de la víctima en una orilla opuesta.

Contrario a lo que sostuvo el delegado en su fallo apelado, esto es, que sus defendidos sostuvieron sin fundamento que el occiso pertenecía al entonces grupo terrorista FARC, criticó el abogado, que tal deducción se hizo omitiendo en el análisis que las aseveraciones de sus representados obedecieron a que con el cadáver fue encontrado material de guerra, es decir, reclamó, fue una suposición del a quo en la que evitó hacer un estudio del por qué si la víctima era un miembro de la población civil y ajeno al conflicto armado, portaba al momento de su muerte elementos que usan los combatientes. Es que, reprochó, el funcionario instructor nunca aclaró por qué la víctima tenía todo el material de guerra e intendencia que le fue incautado, así como tampoco se esclareció o se consideró el hecho de que muy cerca de la vivienda de la señora Criollo había un campamento guerrillero. Hecho, que según el apelante, debió servir para deducir que Beltrán Cortés era un miembro del entonces grupo armado ilegal FARC.

A pesar de la anterior evidencia, agregó el abogado, el funcionario de primera instancia se apoyó “en supuestos testigos” para inferir que la muerte de la víctima fue causada por los miembros del Ejército Nacional después de los combates, es decir, por la tarde del día 24 de abril de 2005, conclusión que dijo, es contradictoria, porque el dictamen de necropsia conceptuó que la muerte se produjo con gran anterioridad a la hora en la que presuntamente fue dado de baja el hoy occiso, por lo que afirmó, fue errado que el delegado el diera mayor crédito a unos testigos que a la prueba científica.

En relación con el hecho expuesto por los testigos civiles, esto es, que la víctima se encontraba en la vivienda de la señora Criollo cuando fue retenido, el abogado, pone de presente lo dicho en su “declaración” por el suboficial Taimal Jativa, en cuanto entregó una relación de las personas que allí estaban, entre las que no se encuentra el nombre de Jorge Andrés Beltrán Cortés, pero como en posterior presentación ante las autoridades el suboficial Taimal Jativa cambió su versión de los hechos y dijo que el joven si estaba con los civiles, reclamó el apelante, la versión total del suboficial debe ser desestimada porque perdió toda la credibilidad.

Además, porque, agregó, su representado CT. Molano Calderón fue enfático en afirmar que entre todos los civiles que estaban en la residencia, no estaba el señor Beltrán Cortés.

En cuanto a las supuestas inconsistencias sobre la hora del fallecimiento de la víctima, reafirmó el defensor, el dictamen forense hace imposible creer la versión de los testigos civiles de que la muerte de Beltrán Cortés sucedió después de la retención, independiente de la hora en que se produjo.

Según el apelante fue totalmente errado que se hubiera afirmado en el fallo que la muerte de la víctima se causó de forma arbitraria y por orden del MY. José Pastor Ruíz Merchán, sin la debida valoración y motivación, pues obvió el delegado los restantes elementos o medios de prueba que desvirtúan la supuesta comunicación radial. Y acto seguido se pregunta, si no es totalmente ilógico que de ser cierto que la supuesta orden ilícita se dio por una frecuencia radial a la que podían acceder varios integrantes del Ejército Nacional, ¿por qué ningún otro militar ratificó haber escuchado semejante orden? Además, se interrogó, si el suboficial Taimal Jativa fue apartado de la coordinación de la operación y desplazado por el CT. Molano Calderón, no se entiende cómo es que escuchó las comunicaciones radiales entre el mayor y el capitán, pues, aclaró, solo quien tuviese la misma clase de radio (PRC-730) y frecuencia podía acceder a la comunicación privada, tal y como lo declaró el soldado John Álvarez Vallejo, radio operador de la patrulla, quien además no recordó haber escuchado semejante orden ilícita.

Continuando con los reparos a las consideraciones probatorias del fallo recurrido, adujó el defensor del mayor José Pastor Ruíz Mahecha y del CT Mauricio Molano Calderón que la afirmación del cabo tercero Ordoñez Girón, que fue utilizada por el a quo para desmentir a sus representados, es contradictoria e inverosímil, pues desconoce que está demostrado que ese día en el lugar de los hechos sí se presentaron combates, que los hechos y, por ende, la muerte de Jorge Andrés Beltrán Cortés, sucedieron en la mañana y cerca del mediodía del 24 de abril de 2005 y, además, no es creíble que un solo individuo tenga la certeza de que en un sector no hay presencia de subversivos. Adicionalmente porque el dicho del cabo tercero es contradictorio con el informe de necropsia en cuanto determinó que los disparos que causaron la muerte de la víctima fueron realizados a una “considerable distancia” y que la hora aproximada de la muerte fue las 10 de la mañana.

Las anteriores comprobaciones, agregó el recurrente, ponen en entre dicho las afirmaciones de los testigos en cuanto refieren que la muerte del joven sucedió al finalizar la tarde, adicionalmente, porque los reportes al Batallón, a la Brigada y a la Fuerza de Tarea dan cuenta de la novedad por muerte de un subversivo hacía las 12 del día. Evidencia que no es contradictoria, como lo dijo el fallador, con lo registrados en la bitácora del hoy TC. Ruíz Mahecha, pues quien se equivocó fue el funcionario instructor, que no se dio cuenta que la anotación de las 10:30 lo que dice es que a esa hora llegaron a la casa de la señora Criollo y es después que se iniciaron los hostigamientos que culminaron con la baja del “bandido” a las doce del día.

De la misma forma, alegando que como una discapacidad física o limitación en los pies no impedía al hoy occiso empuñar un arma de fuego, tal circunstancia no podía ser valorada por el delegado para desechar de plano la tesis de que la víctima era un subversivo; en el mismo sentido aseveró que el funcionario de primera instancia se equivocó en sus apreciaciones probatorias, toda vez que una historia clínica que documentó una malformación congénita, no es prueba de la no pertenencia a un grupo armado ilegal.

2.- Pasando a lo que denominó “Consideraciones Jurídicas”, alegó el apelante que se hizo de parte de la primera instancia una indebida construcción y valoración jurídica del cargo disciplinario, así, en cuanto al reproche realizado al MY. José Pastor Ruiz Mahecha afirmó que contrario a lo que debería ser, el funcionario de instrucción formulo un único cargo disciplinario pero no realizó una debida adecuación típica de la conducta reprochada, toda vez que no integró las normas violadas al tipo a pesar que el previsto en el numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, es de aquellos denominados en blanco, luego, se debía hacer la correspondiente remisión e integración normativa, pero no fue así, porque se cita como tipo violado el artículo 48 del Protocolo I de “1977” adicional a los Convenios de Ginebra.

En términos similares, agregó, se formuló el cargo disciplinario al CT. Nelson Mauricio Molano Calderón, es decir, se le señalaron como normas quebrantadas la Constitución Política en su artículo 6 y el artículo 48 del Protocolo I adicional. Cuando el análisis, que no se realizó, debió hacerse de cara a los supuestos previstos en el artículo 13 del Protocolo adicional II. Al igual que tampoco se desarrolló en el fallo apelado, el análisis y valoración jurídica de los cargos, descargos y de las alegaciones que se presentaron, por lo que consideró desconoce los motivos por los cuales no fueron aceptados sus argumentos y reclamó, se afectaron los derechos de defensa y contradicción.

3.- Afirmando que la decisión del a quo de forma infundada determinó sancionar a pesar de no haber motivado si existía fundamento probatorio más allá de la duda razonable, solicitó se reconociera en la segunda instancia el “in dubio pro disciplinado”, pues advirtió, los hechos que se pretenden atribuir a sus representados no fueron probados y menos, fueron desvirtuadas sus explicaciones y justificaciones, por lo que culminó su escrito de sustentación solicitando se revoque el fallo apelado por falta de motivación y por duda sobre la responsabilidad de los disciplinados, en la medida que la decisión atacada se sustentó en meras apreciaciones subjetivas e indicios.

V. CONSIDERACIONES GENERALES

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, el fallo sancionatorio procede cuando obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado; también es claro que en materia disciplinaria la carga de la prueba corresponde al Estado (art.129 Ley 734 de 2002)[19, y que existe la libertad probatoria, esto es, a voces del artículo 131 ibídem, la falta y la responsabilidad del investigado pueden demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos, entre ellos, los indicios.

De cara al asunto que ocupa la atención de la Sala, al tenor de lo dispuesto, tanto en el artículo 2.o como en los artículos 11, 16, 209, 217 y 218 de la Constitución Política, no puede desconocerse que se impone tanto a las Fuerzas Militares como a la Policía Nacional el deber jurídico que los convierte en garantes de los derechos de los habitantes del territorio nacional y que de allí nace entonces la obligación de proteger esos derechos y, por lo tanto, de desplegar una constante actividad en su defensa. Esto es, lo que se conoce en el ámbito disciplinario y en concreto en materia de responsabilidad, como relación especial de sujeción intensificada[20.

A su vez, el artículo 123 Superior impone a los servidores públicos la obligación de ejercer «sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento», y de producirse quebrantamiento de estos deberes, surge la aplicación de un régimen especial de responsabilidad; el constituyente defirió al legislador la determinación del régimen disciplinario, así como la manera de hacerlo efectivo y el desarrollo de esta norma constitucional está justamente en la Ley 734 de 2002 que contiene el derecho disciplinario general aplicable a todos los servidores públicos en principio, y de manera específica para los miembros de la Fuerzas Militares lo constituye la Ley 836 de 2003 –vigente para la época de los hechos investigados-, en el entendido prescrito en su artículo 12[21. Bajo este marco normativo se tramitó y decidió el fallo apelado.

De la misma manera, es también principio rector del régimen disciplinario el de la culpabilidad, a través de la proscripción de la responsabilidad objetiva, razón por la que solo se puede sancionar con la certeza sobre la primera de las mencionadas y ante una duda razonable imposible de solventar, se debe absolver. Sin embargo, la incertidumbre no debe emerger a partir de una falta o yerro en la valoración de la prueba en conjunto, sino sobre aspectos sustanciales para edificar la responsabilidad.

VI.  ANÁLISIS DE FONDO

6.1 Competencia

Verificado que los recursos de apelación fueron concedidos en debida forma, corresponde entonces a la Sala Disciplinaria en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 1o del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, emitir pronunciamiento dentro de los límites que impone el artículo 171 de la Ley 734 de 2002[22, resolviendo el debate propuesto en los recursos interpuestos y ya enunciados por los apoderados de los disciplinados hoy TC® José Pastor Ruíz Mahecha, CT. Nelson Mauricio Molano Calderón y el SV. Álvaro Fernando Taimal Jativa en relación con la decisión sancionatoria contenida en el fallo del 23 de noviembre de 2016 y acorde con el marco jurídico antes esbozado.

Es dable advertir, en primer lugar, que la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos emitió un fallo que a pesar de lo breve y escueto, cumple con los requisitos de motivación exigidos en los artículos 141 y 170 de la Ley 734 de 2002 y en el que fue contestando de la misma forma sucinta y a lo largo de todos sus acápites, las alegaciones de los sujetos procesales, por lo que no se estima acertado el reproche de los defensores en cuanto a la falta de motivación del fallo, pues sí se respondieron las inquietudes propuestas por ellos.

Entonces, con unas muy precisas consideraciones que abarcaron de forma simultánea la valoración de las pruebas y las respuestas a los alegatos de conclusión, el funcionario de primera instancia decidió sancionar a los militares disciplinados por cuanto del análisis probatorio concluyó que quedó plenamente desvirtuada su versión según la cual la muerte del joven Jorge Andrés Beltrán Cortés sucedió en un combate de encuentro propiciado por un grupo de combatientes del entonces grupo armado ilegal FARC del que hacía parte el hoy occiso.

A las conclusiones anteriores se opusieron los apoderados de los militares disciplinados, argumentando que son erradas porque el funcionario no valoró todo el conjunto probatorio, y lo que analizó no lo realizó en la forma debida o siguiendo los parámetros previstos para ello en la ley disciplinaria. También señalaron los apelantes que se incurrió en el fallo en una inadecuada construcción del cargo y de la falta disciplinaria por indebida integración normativa, por lo que reclaman se realice un completo y debido análisis del recaudo probatorio, para verificar que la coartada expuesta por los disciplinados fue comprobada o que por lo menos, existe duda sobre la materialidad de la falta y en relación con la responsabilidad de los oficiales disciplinados

Los problemas jurídicos a resolver por la Sala se contraen entonces a dilucidar entre las dos posturas que se presentaron sobre la responsabilidad en la muerte de Jorge Andrés Beltrán Cortés, esto es: i) La adecuación típica de la falta gravísima prevista en el numeral 7 de artículo 48 de la Ley 734 de 2002 bajo la denominación de graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario; ii) Análisis probatorio de acuerdo con los parámetros legales previstos; iii) en consecuencia, si se realizó o no, una adecuada construcción y comprobación de los cargos endilgados de acuerdo con la falta disciplinaria atribuida a los procesados.

6.2 Cuestiones previas

Como fueron planteados asuntos que de prosperar relevarían a la Sala de emitir pronunciamiento sobre los aspectos de fondo arriba enunciados, se procederá primero a abordarlos y resolverlos.

6.2.1. Prescripción de la acción disciplinaria

El ahora apoderado de los militares TC®. José Pastor Ruíz Mahecha y del MY®. Nelson Mauricio Molano Calderón presentó dos escritos solicitando que en garantía del principio del debido proceso y en concreto en respeto por el de legalidad que el primero conlleva, se decrete la prescripción de presente acción disciplinaria por cuanto considera que desde la fecha de ocurrencia de los hechos investigados (24 de abril de 2005), esto es, de consumación de la conducta reprochada, a la de presentación de las peticiones (11 de septiembre de 2017 y 9 de abril de 2018) han transcurrido más de doce años, término previsto en el artículo 69 de la Ley 836 de 2003 como constitutivo de la prescripción para faltas como las que fueron endilgadas a su representados.

La Sala estima necesario para responder a la pretensión anterior, abordar la consagración legal y el alcance que le ha dado la jurisprudencia del Consejo de Estado a la figura reclamada por la defensa, con el fin de definir cómo se contabiliza el término de prescripción y su interrupción. Por último, cómo sería el anterior análisis cuando se trata de faltas disciplinarias que constituyen graves vulneraciones al DIH.

En cuanto a la prescripción, la Procuraduría ha acogido la postura interpretativa que reiteradamente ha sostenido el máximo tribunal de lo contencioso administrativo[23, en el sentido de considerar que se evita la prescripción de la acción disciplinaria con la notificación de la decisión definitiva, esto es, ha precisado el Consejo de Estado, con la notificación del fallo de primera instancia, pues es con este que concluye la actuación administrativa, ya que la decisión de segunda instancia, cuando la hay, lo que hace es agotar la vía gubernativa.

El anterior aserto ha sido reiterado en pronunciamiento de la Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de 29 de noviembre de 2016[24–, en cuanto afirmó en relación con la figura de la prescripción de la acción disciplinaria consagrada en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, que la autoridad disciplinaria impone la sanción e interrumpe el término de la prescripción con la expedición y notificación del fallo disciplinario principal (primera instancia) y no con el que resuelve los recursos interpuestos contra éste.

Así las cosas, si cuando se trata de faltas disciplinarias, como la que fue endilgada en el presente asunto -graves infracciones al DIH,- el término de doce años de prescripción de la acción disciplinaria, era el previsto en el artículo 69 de la Ley 836 de 2003 y que se entiende interrumpido con la notificación del fallo de primera instancia, conforme a los lineamientos jurisprudenciales de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en su sentencia de 29 de septiembre de 2009, se concluye entonces, que tal presupuesto se cumplió en forma oportuna en esta investigación, es decir, con la notificación y comunicación del fallo de primera instancia, esto es, el término de prescripción se interrumpió el día 12 de enero de 2017, cuando culminó el término de la notificación; la consecuencia es que no se puede acceder a lo solicitado por la defensa.

Lo anterior es así porque, según las consideraciones de la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 29 de septiembre de 2009, antes referida y reiterada por la misma corporación, el término de la prescripción se considera interrumpido el día 12 de enero de 2017, fecha en la que el fallo de primera instancia emitido fue notificado por medio de edicto a los sujetos procesales que no se presentaron a notificarse personalmente a pesar de las comunicaciones que se libraron para el efecto.

Postura jurisprudencial que acogió la Directiva 010 de 2010 del Despacho del Procurador General de la Nación y que continúa vigente en cuanto se dijo que el término de la prescripción es de doce años, toda vez que dicho término no fue modificado por el artículo 88 de la Ley 1862 de agosto 4 de 2017, Código Disciplinario Militar.

6.2.2. Integración normativa y adecuación típica de las conductas reprochadas a los disciplinados

El defensor de los oficiales sancionados reclamó que la primera instancia realizó una indebida construcción y valoración jurídica del cargo disciplinario, porque contrario a lo que debería ser, adujo, el funcionario de instrucción formuló un único cargo disciplinario pero no realizó una debida adecuación típica de la conducta reprochada en la medida que no integró las normas violadas al tipo, a pesar que la falta que se endilgó es la prevista en el numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, esto es, de aquellas denominadas en blanco, luego, se debía hacer la correspondiente remisión e integración normativa, pero no fue así, porque se citó como tipo violado el artículo 48 del Protocolo I de “1977” adicional a los Convenios de Ginebra.

Al respecto la Sala comparte el argumento del defensor en cuanto afirmó que el tipo disciplinario previsto en el numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, es de contenido abierto en la medida que debe complementarse con las disposiciones del derecho internacional en orden a precisar el verdadero alcance de la expresión “graves violaciones al derecho internacional humanitario”, pues en ese ámbito existen infracciones que no tienen dicha connotación.

En lo que concierne al aspecto puntual de la adecuación normativa, en las consideraciones del fallo apelado se dijo expresamente que los hechos investigados se consideraban como una infracción al Derecho Internacional Humanitario porque con su conducta los miembros del Ejército Nacional en cumplimiento de funciones propias de su deber constitucional y legal desconocieron y quebrantaron principios fundamentales del DIH, como el de distinción, esto es, desatendieron y vulneraron el deber de respetar y garantizar la vida y la integridad personal de aquellas personas que no participan directamente en las hostilidades propias del conflicto armado interno, concretamente porque la víctima, Jorge Andrés Beltrán Cortés, el día 24 de abril de 2005 se encontraba en la vivienda de la señora Nubia Criollo Céspedes ubicada en la vereda 12 de Octubre del municipio de Cartagena del Chairá (Caquetá) y estando allí fue retenido por los miembros del Ejército Nacional que llegaron, luego y pesar de estar desarmado y enfermo, fue ejecutado arbitrariamente por unos integrantes del Batallón de Contraguerrillas n.o 55, por lo que se estimó no participaba en las hostilidades y era una persona protegida por el DIH, tal y como había sido endilgado en el auto de formulación de cargos.

Por su parte en el auto de formulación de cargos en atención a los hechos y conductas que fueron objeto de evaluación, sí se explicó y argumentó en la parte considerativa de forma extensa el marco normativo al que se acudió para inferir que los militares disciplinados probablemente incurrieron en la grave infracción al Derecho Internacional Humanitario por presuntamente haber participado en los hechos en los que se ocasionó la muerte al joven Jorge Andrés Beltrán Cortés, miembro de la población civil y en ejecución de la operación militar 006/2005 “Tormenta del Caguán”.

Aunque la adecuación normativa de la conducta elaborada en el fallo no fue la más completa, sí se enunció el marco del Derecho Internacional Humanitario en el que está contenida la grave infracción reprochada a los militares disciplinados, es decir, haber quebrantado el principio de distinción en garantía de quienes no participan directamente de las hostilidades y por participar en el homicidio de una persona protegida por el DIH por pertenecer a la población civil.

Con todo, para una mayor precisión, al momento de formular cargos se explicó que el DIH es un conjunto de normas internacionales de origen convencional y consuetudinario, específicamente destinado a ser aplicado en los conflictos armados internacionales y no internacionales; que tiene por objetivo limitar por razones humanitarias, los métodos (modos) y los medios (armas) de hacer la guerra por medio de preceptos que protegen a las personas y los bienes afectados o que pueden resultar afectados por la confrontación, dicho en otras palabras, el DIH protege a quienes no participan o han dejado de participar en la confrontación armada y, en desarrollo de la anterior premisa fue que el a quo citó las normas del Protocolo II y del artículo 3.o común a los cuatro convenios de Ginebra que se consideraron quebrantados, descartando las conductas que se estimaron no constituían falta disciplinaria.

De acuerdo con las consideraciones del auto de cargos y a pesar del lapsus en el que se incurrió en la parte resolutiva al no señalar los preceptos antes referidos, no se puede aceptar el reclamo de la defensa de los oficiales procesados, por cuanto en el auto de formulación de cargos sí se les explicó de forma extensa el campo normativo aplicable para valorar sus conductas y el concepto de violación.

Es que al verificar la parte considerativa de la formulación de cargos[25 se encuentra que sí se argumentó que el artículo 13 del Protocolo II adicional a los cuatro Convenios de Ginebra reglamentaba en relación con los conflictos armados de carácter no internacional, el derecho de protección general contra los peligros de las operaciones militares para la población civil y que es en desarrollo de dicho mandato que existen los principios de humanidad, distinción y de proporcionalidad, máximas cuyo desconocimiento y quebranto corresponde con lo que se conoce como graves infracciones al DIH.

Y se agregó por el funcionario de primera instancia, para establecer quién pertenece y quién no a la población civil, el derecho internacional humanitario tiene unos criterios objetivos, como el de la participación directa en las hostilidades y el residual, según el cual ante la duda sobre la condición de una persona, se instituyó, que se debía considerar como civil y por tanto, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 13 del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949[26

, concretamente en su título II artículo 4 numerales 1 y 2 y literal a), que complementa y desarrolla el artículo 3.o común de los Convenios[27, no pueden ser objeto de ataque de parte de las Fuerzas Militares.

De acuerdo con el marco normativo antes referido, son sujetos de protección entonces, los miembros de la población civil; también de manera especial, quienes no participan directamente en las hostilidades y los combatientes que han depuesto las armas o que fueron puestos fuera de combate al ser heridos y/o capturados, entre otros.

Con el anterior contexto, es decir, fijados los principios y las reglas que el DIH impone para proteger los derechos fundamentales de quienes no participan directamente en las hostilidades[28

, analizó el a quo en el fallo apelado las circunstancias en las que se produjo la muerte de la víctima y concluyó que había sido arbitraria e injustificada, pues había sido primero retenido y luego ejecutado en estado de indefensión en un escenario de operaciones militares propias del conflicto armado interno, además, que las otras conductas atribuidas a los militares procesados no constituían falta disciplinaria.

Definido entonces que la tipicidad constitucional y legal que reclamó el defensor de los oficiales disciplinados sí se integró y adecúo en el fallo apelado, se procederá a efectuar el estudio de las pruebas para resolver los restantes reparos formulados por los recurrentes de conformidad con el marco antes expuesto.

6.3 De la valoración probatoria

El análisis del haz probatorio ha de realizarse de conformidad con las reglas prescritas en el artículo 141 de la Ley 734 de 2002, conforme con el cual se precisa un estudio juicioso y en conjunto del acervo probatorio mediado por la sana crítica.

Sobre el anterior aspecto puntual, la crítica formulada por los defensores, vistos como unidad jurídica inescindible, se afianzó en una probable equivocación sobre el contenido material de unas pruebas legalmente aportadas, y en la pretermisión de otras, por lo que, argumentaron, de haber sido valorado de manera fiel y completa, en armonía con las demás obrantes en la actuación, evidenciarían la duda acerca de la comisión de la falta endilgada y de la responsabilidad de los disciplinados con sujeción a la imputación hecha en el pliego de cargos.

En lo que se refiere entonces al estudio probatorio conjunto que reclaman los apelantes, se debe empezar precisando que existe acuerdo entre el fallador de primera instancia y los sujetos procesales en que el 24 de abril de 2005 en la vereda 12 de Octubre de la jurisdicción de Cartagena del Chairá (Caquetá) en inmediaciones de la vivienda de la señora Nubia Criollo Céspedes, resultó muerto Jorge Andrés Beltrán Cortés, por la acción armada desplegada por algunos integrantes de los pelotones Puma 4 y Puma 5 del Batallón de Contraguerrillas n.o 55 del Ejército Nacional bajo el mando del MY. José Pastor Ruíz Mahecha y del CT. Nelson Mauricio Molano Calderón y, cuando los militares disciplinados ejecutaban un control militar de área en desarrollo de lo dispuesto en la orden de operación militar n.o 006/05 «Tormenta del Caguán» cuya misión era ejecutar operaciones ofensivas de combate irregular contra el entonces grupo armado ilegal FARC[29, es decir, los procesados actuaron en el marco de lo que se conoce como Derecho Internacional Humanitario y en ese contexto el punto a dilucidar se contrae a si la víctima falleció o no en combate y si en consecuencia, su muerte se encuentra legalmente justificada.

De cara a los hechos antes precisados el Grupo de Asesores Disciplinarios en Derechos Humanos por auto del 18 de marzo de 2009 formuló los siguientes cargos disciplinarios[30:

PRIMERO: Formular el siguiente cargo al Mayor José Pastor Ruíz Mahecha (…) comandante del Batallón de Contraguerrillas No. 55 del Ejército Nacional, para la época de los hechos por:

Presuntamente haber participado en el homicidio del joven Jorge Andrés Beltrán Cortés, ocurrido el 24 de abril de 2005, en la vereda 12 de octubre, jurisdicción del municipio de Cartagena del Chairá (Caquetá), en desarrollo de la operación militar No. 006/05 “Tormenta del Caguán” y quien fue presentado como un guerrillero muerto en combate.

SEGUNDO: Formular el siguiente cargo al Capitán Nelson Mauricio Molano Calderón (…) comandante de los pelotones Puma 4 y Puma 5 del Batallón de Contraguerrillas No. 55 del Ejército Nacional, para la época de los hechos por:

Presuntamente haber participado en el homicidio del joven Jorge Andrés Beltrán Cortés, ocurrido el 24 de abril de 2005, en la vereda 12 de octubre, jurisdicción del municipio de Cartagena del Chairá (Caquetá), en desarrollo de la operación militar No. 006/05 “Tormenta del Caguán” y quien fue presentado como un guerrillero muerto en combate.

TERCERO: Formular el siguiente cargo al Sargento Viceprimero Álvaro Fernando Taimal Jativa (…) comandante del pelotón Puma 4 del Batallón de Contraguerrillas No. 55 del Ejército Nacional, para la época de los hechos por:

Presuntamente haber participado en el homicidio del joven Jorge Andrés Beltrán Cortés, ocurrido el 24 de abril de 2005, en la vereda 12 de octubre, jurisdicción del municipio de Cartagena del Chairá (Caquetá), en desarrollo de la operación militar No. 006/05 “Tormenta del Caguán” y quien fue presentado como un guerrillero muerto en combate.

Con dichas conductas, señaló el a quo, los oficiales y el suboficial procesados pudieron haber incurrido de forma intencional en la falta disciplinaria gravísima prevista en el numeral 7.o del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, advirtiendo que las conductas y las descripciones típicas se concretaban en los hechos y normas aludidas, en especial en lo dispuesto en la Constitución Política en sus artículos 6 y 93, el Protocolo I de 1977 artículos 48 y 51 y en el Protocolo II de 1977 ratificado por Colombia por la Ley 171 de 1994 en su artículo 13, todos en lo que corresponde al amparo de la población civil en tanto prohíbe que sean objeto de ataques y exige su protección de los peligros procedentes de las operaciones militares.

Según el funcionario de primera instancia, los militares disciplinados de forma consciente y voluntaria desbordaron la función pública asignada, al desviar la actividad legítima del Estado, como lo es la protección de la vida, integridad y libertad de las personas, cometiendo actos ajenos al servicio encomendado, que a su vez constituyeron graves infracciones al DIH, por cuanto la víctima al momento de ser retenida y luego resultar muerta, no estaba participando directamente de las hostilidades propias del conflicto armado interno que vive el país, por lo que se calificó la falta como gravísima cometida a título de dolo.

Así las cosas, el primer asunto que se debe comprobar es sí el joven fallecido era o no una persona protegida por del derecho internacional humanitario.

Al respecto, esto es, sobre la condición de miembro de la comunidad civil de la vereda 12 de Octubre de Cartagena del Chairá (Caquetá) del hoy occiso, se allegaron varias constancias de pobladores de la citada vereda indicando que el joven Beltrán Cortés era un poblador conocido y que no militaba en ningún grupo armado ilegal[31, que además, había sido retenido por miembros del Ejército Nacional el 24 de abril de 2005 y luego desapareció.

Por su parte los señores Hugo Camacho Peña[32 y Haiber Urrego Gómez[33, residentes de la vereda 12 de Octubre de Cartagena del Chairá, declararon y recordaron que ese domingo 24 de abril de 2005 estaban con otras personas, entre ellas el joven Jorge André Beltrán, en la casa de Nubia Criollo Céspedes, cuando en horas de la mañana llegaron varios integrantes del Ejército Nacional del grupo Puma. Después, aparecieron y se acercaron a la casa unos guerrilleros, quienes al ser descubiertos por los militares iniciaron una hostilidad y salieron huyendo, inmediatamente se inició la persecución que duró como una hora. Mientras pasaban las hostilidades, aclararon, fueron encerrados en una habitación con la custodia de un soldado.

Agregaron los declarantes en mención, que en horas de la tarde los sacaron para que les hablara un uniformado al que le decían mayor y a otro al que decían primero, cerca de las cinco (5) de la tarde, a Jorge Andrés lo separaron del grupo y se lo llevaron empujándolo y señalándolo de ser guerrillero, finalmente, advirtieron, nunca más lo volvieron a ver. Al día siguiente les entregaron el registro civil que portaba Beltrán Cortés y les indicaron que ya iba en el helicóptero. Recordaron que el muchacho estaba vestido con una camiseta azul y un pantalón de sudadera también de color azul[34 y que todo el tiempo fue tratado como guerrillero por los militares precisamente por la ropa que vestía.

De igual manera, fueron claros en afirmar los testigos, que desde que llegaron a la casa de Nubia Criollo Céspedes, los miembros del Ejército Nacional los señalaron de ser colaboradores de la guerrilla y en especial sindicaban al joven Beltrán Cortés de ser integrante de la subversión por la ropa con la que estaba vestido y por encontrarse allí en ese momento y no ser un residente de la vivienda. Es de resaltar por último, que recordaron que el capitán Molano los interrogó bajo amenazas.

Lo dicho por los testigos antes referidos fue corroborado por las señoras Nubia Criollo Céspedes y Erika Páez Criollo en sus declaraciones ante la fiscalía[35; por lo que no es cierta la aseveración del defensor de los oficiales disciplinados en cuanto afirmó que los testimonios de los civiles que estaban en la casa de Nubia Criollo Céspedes el día de los hechos eran contradictorios, por el contrario, son coherentes y convergentes entre sí e incluso con los demás medios de prueba.

Al respecto es de resaltar que en la investigación disciplinaria que adelantó el comando de la Brigada Móvil n.o 6 y que fue acumulada a la presente instrucción, entre los documentos que remitió la sección segunda de la BRIM 6, junto con las actas de buen trato de las personas que fueron trasladadas a la base militar, apareció una copia del registro civil de nacimiento de Jorge Andrés Beltrán Cortés[36 y una copia de una carta del 25 de abril de 2005 en la que los directivos de la Junta de Acción Comunal de la vereda 12 de Octubre de Cartagena del Chairá (Caquetá) informan a las autoridades que miembros del Ejército Nacional habían retenido y trasladado el día anterior a ocho (8) personas que se encontraban en la vereda, señalándolos de pertenecer a la guerrilla respecto de las cuales, aclararon, podían certificar que conocían y pertenecían a la comunidad: Jorge Andrés Beltrán, Wilmer González y Faiber Urrego[37. En cuanto a Hugo Camacho Peña, este afirmó en su declaración que no fue trasladado a la base militar de Larandia porque estaba viejo y enfermo[38.

De manera que no se puede aceptar la inferencia presentada por el defensor del MY. Ruíz Mahecha y el CT. Molano Calderón, según la cual si en la lista de personas trasladadas a la base militar no estaba el nombre de la víctima Jorge Andrés Beltrán, debió ser porque no estaba entre el grupo de civiles que fue encontrado en la vivienda de la señora Nubia Criollo Céspedes, en la medida que según se acabó de verificar y se corrobora con otras pruebas que se analizan a continuación, los disciplinados no relacionaron y tampoco trasladaron a todos las personas a las que interrogaron en el lugar de los hechos.

Continuando con las condiciones personales de la víctima, se pudo establecer también con las fotocopias del resumen de la historia clínica que el señor Jorge Andrés Beltrán Cortés, sí presentaba secuelas de su condición física congénita conocida como “pie chapín”[39 y que había sido sometido a cirugías para corregirla. En relación con la anterior circunstancia, aunque la Sala considera que dicha condición no permite afirmar que la víctima no podía ser un colaborador de un grupo armado ilegal, tampoco puede aceptar y, por el contrario, rechaza de forma vehemente la conjetura y el alegato descomedido que presentó el defensor de los oficiales, en la medida que sus apreciaciones llevarían a generalizar que toda persona que pueda empuñar un arma de fuego puede ser considerado un combatiente o integrante de un grupo organizado al margen de la ley, pues con ello, las Fuerzas Militares podrían atacar mortalmente a cualquier persona por esa sospecha, presunción que va en total contravía de los principios del DIH, según se reseñó en el punto anterior.

De otra parte, en relación con el protocolo de necropsia, no es cierto lo que afirma el defensor del MY. Mahecha Ruíz y del CT. Molano Calderón, pues durante el referido estudio o como resultado del mismo, no se determinó la hora de la muerte de la víctima, otra cosa es, que el médico forense al inicio del protocolo registró unos datos que tal y como él mismo lo aclaró en su declaración, los tomó del acta de inspección a cadáver n.o 0000103[40 que se le entregó, uno de ellos precisamente, la hora de la muerte, dato que según se sabe, proviene de lo que le contaron los miembros del Ejército Nacional a los servidores de policía al momento de entregarles del cuerpo, es decir, es lo que dijeron los militares, más no una comprobación irrefutable del protocolo de necropsia.

Adicionalmente, precisó el galeno forense, que de acuerdo con los fenómenos cadavéricos que observó en el cuerpo, podría ser que la muerte se hubiere producido dentro de las 48 horas anteriores a la hora de la necropsia (25 de abril de 2005 a las 18 horas), advirtiendo eso sí, que dicho cálculo podía variar de acuerdo con las condiciones climáticas y del lugar a las cuales estuvo expuesto el cadáver antes de ser examinado[41.

Ahora, la reseña tomada en el protocolo de necropsia tampoco servía para establecer la hora de la muerte, pues resulta contradictoria con lo expuesto por los militares involucrados en los hechos, toda vez que lo que se anotó en la referida acta de inspección a cadáver, según versión del uniformado Franklin Trejos Aguirre es que la muerte de la víctima se produjo el 25 de abril de 2005 a las 10 a. m.[42, cuando según los registros militares el combate sucedió el 24 de abril. En conclusión, no es cierto que el galeno forense determinó la hora exacta de la muerte y, por ende, no se puede inferir a partir de la necropsia que los testigos civiles mintieron al respecto.

De la misma forma, revisado el protocolo de necropsia tampoco es innegable que el forense determinó que los disparos de proyectil de arma de fuego que recibió la víctima en órganos vitales y que produjeron su muerte fueron realizados a una distancia considerable, como señaló el abogado defensor, simplemente se dijo que debieron ser a una distancia mayor de un (1) metro[43, por lo que no es descartable la hipótesis de algunos testigos militares en cuanto aseveraron que la muerte del joven no sucedió en combate.

Pasando a los antecedentes de los hechos investigados, se pudo establecer según las copias de la Orden de Operaciones n.o 006/05 “Tormenta del Caguán”[44, que dentro de las unidades comprometidas en su ejecución se encontraba el BCG 55 (Cazador) quien desarrollaría labores de apoyo y dentro de las instrucciones de coordinación ordenadas por el Comando de Brigada se destacan las siguientes: i) Las tropas debían dar estricto cumplimiento a las normas y acuerdos del Derecho Internacional Humanitario; ii) las normas de DH (sic). DIH y DICA (Derecho Internacional de los Conflictos Armados) eran de obligatorio observancia, aplicación y cumplimiento; iii) Cuando se llevara a cabo el registro de viviendas se debía elaborar un acta relacionando los elementos encontrados en la cual debía quedar huella y firma del propietario de la misma; así mismo, en caso de no encontrarse nada debía elaborarse el acta de registro voluntario del inmueble[45.

De lo expuesto surge una precisión preliminar en cuanto no es cierto que por el simple hecho de que los militares actúen en desarrollo de una orden de operaciones [que se presume legalmente expedida] en un espacio territorial de presencia e injerencia de grupos organizados al margen de la Ley, su proceder y los resultados operacionales que se presenten no pueden ser objeto de reproche disciplinario, toda vez que en el parecer de los apelantes, ello sería poner en tela de juicio la misión constitucional que cumplen las fuerzas militares, pues tal y como se les indicó y acabó de reseñar, el cumplimiento de sus deberes funcionales debe ceñirse a los postulados del Derecho Internacional Humanitario, esto es, acorde con las normas nacionales e internacionales que en general predican que el uso de las armas y de la fuerza bélica solo está justificada sí se efectúa dentro de las reglas previstas para ello y con apego a los principios del derecho aplicable a los conflictos armados internos ya reseñados.

6.3.1 Análisis de la versión de los miembros del Ejército Nacional investigados

La secuencia de los hechos investigados según la bitácora operacional del 24 de abril de 2005 del Comando de la Brigada Móvil n.o 6 (Coraje 6), que registró parte de las comunicaciones entre el comando de Brigada y el Comando del Batallón Contraguerillas n.o 55, mayor Ruíz Mahecha, es que ese 24 de abril de 2005 a las 11:15 a. m. el BCG 55 (Cazador) compañía Puma en la vereda 12 de octubre había sostenido combates con un grupo aproximado de veinte (20) bandidos, resultando herido un soldado. A las 11:30 a. m. reportaron que el soldado había fallecido, los combates continuaban y que los militares tenían retenidas a once (11) personas. A las 11:50 el BCG informó que los combates habían terminado e iniciaron el registro del área. A las 12:00 del día, reportó el BCG 55 que se inició otro combate y luego, se dio de baja a un guerrillero alias “Gonzalo” quien portaba un (1) arma larga. A las 12:45 reportan que nuevamente habían terminado el combate y que el bandido fallecido vestía una sudadera azul y una camiseta azul. Finalmente, a las 14:00 el BCG reportó que se había presentado otro combate de la compañía Puma sin novedad, pero al final de cual encontraron material de guerra. Al día siguiente, a las 10 horas, el BCG 55 reportó que se produjo la extracción de la zona de los dos cadáveres y de cinco (5) personas en calidad de retenidos.

Como se puede apreciar, el disciplinado MY. Ruíz Mahecha (Cazador) reportó al Comando de Brigada que la compañía Puma había sostenido tres enfrentamientos armados ese día 24 de abril de 2005. Adicionalmente, que si en la casa fueron retenidas once (11) personas pero al día siguiente solo trasladaron cinco (5), se concluye que dejaron en libertad a seis (6) dentro de las cuales bien pudo estar el testigo Hugo Camacho Peña, como él lo declaró y de contera, se explica por qué no todas las personas que dijeron haber estado presentes en la casa de Nubia Criollo Céspedes ese domingo 24 de abril de 2005, después suscribieron acta de buen trato al salir de las instalaciones militares a donde fueron llevados y, por ende, porqué solo unas figuran en los listados de los disciplinados.

En contraste con los anteriores registros de los sucesos, entre los documentos allegados por el comando de Brigada y de Batallón BCG n.o 55 se encuentra una solicitud de apoyo aéreo remitida el 24 de abril de 2005 a las 12:30 del día en el que se informa que es para realizar la extracción de un (1) cuerpo de un soldado del BCG 55 fallecido en combate en la vereda 12 de Octubre de Cartagena del Chairá (Caquetá)[46.

La solicitud de apoyo para extraer de la zona solamente el cadáver del soldado, resulta extraña si se tiene en cuenta que el capitán Carlos Mario Bernal Correa, comandante del pelotón Puma 5 que se encontraba a seiscientos metros de distancia del lugar de los hechos, afirmó que él escuchó por radio antes de las doce (12) del día que el SV. Taimal Jativa reportó primero la muerte de un soldado y luego la baja de un bandido[47.

Ahora, las contradicciones de parte de los miembros del Ejército Nacional involucrados en los hechos investigados sobre las condiciones en las que se produjo la muerte de la víctima se tornaron trascendentales al revisar las otras pruebas, en especial las versiones de los militares integrantes de la compañía Puma del BCG n.o 55, pues en primer término ninguno recordó haber presenciado o escuchado los tres combates reportados por los oficiales disciplinados como sucedidos ese día 24 de abril de 2005 en la vereda 12 de Octubre de Cartagena del Chairá (Caquetá), es decir, de los que da cuenta la bitácora reseñada en un párrafo anterior, al respecto, en términos generales se observa que mientras en sus primeras declaraciones los uniformados de las primeras escuadras de la contraguerrilla Puma 4 dijeron que fue solo uno el combate, después, los disciplinados mencionaron que habían sido dos los enfrentamientos armados sucedidos el día de los hechos investigados.

En ese orden, se le contesta al defensor de los oficiales que realmente lo que evidencia la investigación es que las inconsistencias e incoherencias no emergieron de los testimonios de los civiles, sino de las versiones de los militares implicados, por lo que bien se podían valorar como indicios que desvirtúan su coartada.

En segundo lugar, en las copias de las anotaciones del libro del comandante que fueron allegadas se registró en el programa de la noche de 23 de abril de 2005, que el comandante llamó la atención a militares del BCG n.o 55 bajo su mando, por los malos resultados operacionales hasta ese día y les recordó que el compromiso hasta ese momento incumplido, eran “10 bajas”. El 24 de abril de 2005 en la noche, el comandante con el indicativo “Cazador 6” (MY. Ruíz Mahecha), transmitió su molestia por el fallecimiento del soldado y recriminó a sus unidades porque un bandido logró evadirse, pero, les advirtió que dentro de las once personas civiles se había encontrado un sujeto “bandido” y, seguidamente procedió a identificar a las mujeres dentro del grupo de los once que eran madres de familia[48. Es de destacar que revisadas las anotaciones del libro COT del BCG. n.o 55, no se encontró una que hiciera alusión expresa a la muerte en combate del presunto miembro del grupo armado ilegal que fue llamado por los aquí disciplinados como alias “Gonzalo” y que dijeron sucedió ese mismo día 24 de abril de 2005 en el sitio en que murió el soldado.

En tercer término, aunque los militares disciplinados afirmaron que sabían que se trataba de alias “Gonzalo” por la maleta y material de guerra que fueron encontrados al lado del cadáver del presunto subversivo e incautados, en el informe n.o 909 el investigador criminalístico de la Fiscalía General de la Nación dejó constancia que dichos elementos no fueron entregados[49 con el cuerpo a las autoridades judiciales e igualmente, al proceso no se allegó ninguna otra prueba que vincule al occiso con el entonces grupo armado ilegal, a pesar de los esfuerzos desplegados para lograrlo. Por el contrario, se recibieron varias pruebas que lo señalan como un residente de la vereda que al momento de su muerte no estaba participando directamente de las hostilidades propias del conflicto armado, por lo que no es acertado el alegato del apelante defensor de los oficiales cuando asevera que tal conclusión emitida en el fallo no tiene sustento probatorio.

6.3.2. De las circunstancias en las que se produjo la muerte

En cuanto a la cronología de los hechos reportada por el comandante del BCG 55 (MY. Ruíz Mahecha), en relación con lo sucedido a la compañía Puma el 24 de abril de 2005 en la vereda 12 de Octubre de Cartagena del Chairá (Caquetá), según se evidenció, resulta contradictoria de forma importante con los relatos expuestos por los soldados integrantes de las escuadras 1.o y 2.o de la compañía Puma que supuestamente los protagonizaron, toda vez que en sus declaraciones los soldados, como por ejemplo Yair Moreno Rolón (primera escuadra), dijeron que los que entraron en combate fueron los de la segunda escuadra bajo el mando del cabo tercero Ordoñez Girón mientras que la primera estaba al mando del SV. Taimal Jativa y el comandante de la compañía era el CT. Molano Calderón.

En el mismo sentido, el soldado Miguel Enrique Tapia Vanegas afirmó que se presentó un solo enfrentamiento entre los integrantes de la guerrilla y los soldados punteros Medina Polo y García Rodríguez, encuentro armado que sucedió antes de las doce del día y en el que los guerrilleros dispararon primero e impactaron al soldado Medina Polo, sucediendo que en reacción y defensa inmediata, el soldado García Rodriguez disparó y dio de baja a un subversivo, versión que es repetida por los soldados César Augusto Álvarez Valenzuela, Roiser Gutiérrez Rada (segunda escuadra), Edwin Alberto Almario Duarte (primera escuadra), Édison Santana Peñaranda, José Gregorio Alcázar Araujo y el soldado Amado Cruz Salvador, destacando que a pesar de lo idéntico de sus exposiciones, resulta llamativo que los de la primera escuadra señalaron que fueron los de la segunda los que entraron en combate y a su vez, los de la segunda dijeron que no, que los sostuvieron el combate de encuentro fueron los de la primera[50.

En contraste, el soldado John Fredy Álvarez Vallejo, quien adujo actuar el día de los hechos como radio operador del primero Taimal Jativa, recordó que él y su grupo hicieron la seguridad perimétrica y hablaron con las personas que estaban en la casa. Precisó que a la casa llegaron como a las diez (10) de la mañana y como a las once (11 a. m.) se presentó el combate y el sargento se comunicó con el mayor José Pastor Ruíz. De igual manera recordó que estuvieron en la casa custodiando e interrogando a las personas civiles como hasta las seis de la tarde y al otro día las trasladaron en el helicóptero junto con los cadáveres[51. En relación con el enfrentamiento armado, puntualizó que estando él y su grupo con el primero Taimal Jativa interrogando a las personas que se encontraban en la casa, se escucharon unos disparos, pasados como cuarenta minutos les informaron por radio que había un soldado muerto. Entonces él y el sargento primero se desplazaron hasta el lugar en donde estaba el soldado fallecido. Una hora después, cuando ya estaban en la casa de nuevo, reportaron que había un bandido muerto[52.

Mientras que según la versión del CT. Nelson Mauricio Calderón la secuencia es otra, en la medida que el mencionado oficial afirmó que el día de los hechos investigados él actúo como comandante de la compañía Puma y a las 10:25 horas, el sargento Taimal Jativa le informó que estaba en combate, que el fuego era nutrido y les estaban disparando desde todos los lados. Después, le informaron que tenían un soldado herido, por lo que inmediatamente se comunicó con el MY. Ruíz Mahecha para solicitar el apoyo aéreo, infortunadamente, el SV. Taimal Jativa le comunicó inmediatamente que el soldado había fallecido, entonces reportó el fallecimiento al mayor. Luego, al llegar al lugar del combate, le ordenó al sargento Taimal Jativa que realizaran un registro, mientras tanto, él se desplazó hasta la casa y procedió interrogar a las diez personas que allí se encontraban y a registrar la vivienda. Finalmente precisó que a eso del medio día le reportaron el hallazgo del cuerpo del subversivo[53.

Como se puede apreciar, el anterior relato del oficial disciplinado además de tener variaciones importantes en relación con lo registrado en la “bitácora” de la brigada y con lo dicho por los soldados de las primera y segunda escuadra de la contraguerrilla Puma que dijeron presenciaron los hechos, en cuanto aseveraron que el combate fue en horas de la mañana; resulta coincidente con lo expuesto por Nubia Criollo Céspedes y Erika Páez Criollo y en parte con los otros testigos civiles, pues al igual que las referidas testigos, el CT. Molano Calderón aseveró que esa mañana del 24 de abril de 2005, después de que los integrantes del grupo Puma del Ejército Nacional estaban en la casa de Criollo Céspedes, al lugar llegaron otros hombres uniformados y portando armas largas, sujetos que estaban vestidos de forma tan parecida a los militares, que estos últimos dudaron, se acercaron y les preguntaron a qué grupo pertenecían, siendo por ello que el primer combate se presentó en horas de la mañana y tan cerca de la casa, incluso agregaron los mencionados declarantes, los guerrilleros estuvieron entre los soldados[54. Además, importante es recordar que los civiles afirmaron haber sido interrogados por un capitán Molano.

En el mismo sentido, en su indagatoria rendida el 5 de marzo de 2008 el SV. Álvaro Taimal Jativa afirmó que para el día de los hechos el mayor José Pastor Ruíz Mahecha estaba en el área de operaciones como a dos o tres kilómetros de distancia de la casa de la señora Nubia Criollo Céspedes y se ratificó en lo dicho en su informe escrito, es decir, en que el mayor Ruíz Mahecha en represalia por la muerte del soldado Medina Polo le ordenó al CT. Molano Calderón “legalizar”(matar) al sospechoso que se encontraba en la casa de Nubia Criollo Céspedes, orden que el capitán aceptó y ejecutó[55.

Entonces, contrario a lo que reclama el defensor del MY. Ruíz Mahecha y del CT. Molano Calderón, desde su primer informe escrito el SV. Taimal Jativa se limitó únicamente a reportar el combate sucedido en horas de la mañana y en el que murió el soldado Medina Polo, relato que es coincidente con lo que expusieron los testigos civiles que se encontraban en la casa de Nubia Criollo Céspedes[56, tal y como ya se mostró.

Además, con ocasión del informe suscrito y presentado en su versión libre por el SV. Taimal Jativa, se escuchó en versión libre a los demás militares que suscribieron el referido documento, quienes ratificaron su contenido y la versión del suboficial disciplinado, así, el uniformado CP®. Douglas Nevardo Mendoza Vesga[57, recordó que ese 24 de abril de 2005 hacía parte de la contraguerrilla Puma bajo el mando del CT. Molano Calderón, aclarando que el desarrollo de la operación lo coordinó el MY. Ruíz Mahecha como comandante del Batallón n.o 55, y como para él la muerte del supuesto guerrillero no estaba muy clara, porque no la presenció, sin embargo, el mayor les ordenaba rendir determinado informe, él junto con el SV. Taimal Jativa decidieron dejar un escrito relatando la verdad de lo sucedido y procedió a reconocer su firma en el mencionado escrito.

En relación entonces con los hechos investigados, afirmó el CP®. Mendoza Vesga que como estaba de seguridad, solo escuchó unos disparos como a las diez de la mañana, luego se enteró que había un soldado muerto, después del mediodía escuchó unos poquitos disparos e inmediatamente el capitán Molano Calderón reportó que tenía un guerrillero dado de baja. En la tarde, cuando se volvieron a reunir en la casa sí escuchó que la señora Nubia Criollo Céspedes preguntaba a los comandantes por el joven Andrés Beltrán que habían sacado a la fuerza de la casa. Además, agregó que se sabía que entre el comandante del Batallón n.o 55 y el comandante de la compañía Puma había una frecuencia radial interna para su comunicación o que tenían frecuencias secretas. De igual manera, recordó que el SV. Taimal Jativa le comentó que miembros del Ejército Nacional sacaron de la casa de la señora Criollo Céspedes a una persona señalada de ser subversivo el día de los hechos y que cuando llegó al lugar en donde supuestamente se había producido la muerte del presunto guerrillero en horas de la tarde, los que estaban con el cuerpo eran el capitán Molano Calderón y los soldados Cabezas, Álvarez, Giraldo y Patiño Carlos[58.

En igual sentido obra la declaración trasladada del proceso penal del entonces C3. Edwin Enrique Blanquicet Rodríguez, quien afirmó haber sido el operador del mortero o arma de apoyo que estaba en el puesto donde operaba el puesto de mando del comandante del Batallón de Contraguerrillas n.o 55, es decir, estaba bajo el mando del mayor Ruíz Mahecha, sobre los hechos confirmó entonces que ese día 24 de abril de 2005, estaban aproximadamente a tres kilómetros del área de los acontecimientos, inmediatamente después del ataque de unos integrantes de la guerrilla a un grupo de la compañía Puma que estaba en una casa en la que se encontraban reunidas varias personas, se reportó la muerte de un soldado. Aclaró que como estaba en el puesto de mando con el mayor, por eso escuchó las comunicaciones. Después de la muerte del soldado, escuchó que el CT. Molano Calderón reportó que iban en persecución de los subversivos que los habían atacado, posteriormente, que uno de los integrantes del grupo enemigo había huido herido y había dejado botado un fusil AK 47. Pasado un tiempo el capitán Molano Calderón informó y le preguntó al mayor que tenía un “guerrillero” y qué hacía con él, entonces el comandante de batallón le contestó que «miré qué hace con él». Ulteriormente, el capitán reportó que tenía un guerrillero muerto. Días después escuchó los comentarios entre los integrantes de la contraguerilla por la ejecución arbitraria de una persona[59.

Por su parte el militar retirado Guillermo Ordoñez Girón, en todas sus presentaciones, ratificó el contenido del escrito presentado por SV. Taimal Jativa, reiterando que lo hicieron porque sabían que la verdad se iba a saber y querían dejar constancia que no habían participado en la comisión de la muerte, porque estaban en otro lado. Entonces, narró que esa mañana del 24 de abril de 2004 llegaron a la casa y procedieron a interrogar a las personas que se encontraban allí, porque les parecieron muchas, en especial llamaron su atención, dos hombres, porque al verlos llegar intentaron salir corriendo y fueron alcanzados. Uno de ellos era el joven Andrés Beltrán, quien además causó curiosidad por la ropa que usaba, esto es, una sudadera y camiseta azul oscura y porque parecía estar enfermo de malaria, dice que lo requisó y le solicitó identificarse, el muchacho le entregó un registro civil, luego, lo dejó con las demás personas en la vivienda. Entonces, muy cerca de la casa aparecieron unos hombres vestidos con uniformes militares, procedieron a solicitarles que se identificaran y al apreciarlos mejor y como no contestaron, se percataron que eran guerrilleros y que obviamente, al verse descubiertos huyeron, pero entretanto iniciaron un cruce de disparos en el que murió el soldado.

A partir de entonces, agregó el suboficial hoy retirado, el capitán Molano Calderón tomó el mando de la operación y empezó a comunicarse y a recibir órdenes del mayor Ruíz Mahecha. Después le ordenaron registrar la zona y montar la seguridad para la extracción del cuerpo del soldado. Al terminar el registro, escuchó unos pocos disparos de un fusil AK 47, se desplazó hasta el lugar y observó que el capitán estaba matando al joven que sospechaban era miliciano, por lo que afirmó, esa muerte del civil no fue en combate y complementó, el fusil y el equipo de campaña que le pusieron al cuerpo del joven, eran unos que habían dejado los guerrilleros que salieron huyendo y los soldados los habían encontrado tirados, porque ese día no se halló otra arma por su patrulla, pero, la otra contraguerrilla recuperó otro fusil, solo que era calibre 7.62. Finalizó su relato aclarando que el radio lo portaba en un comienzo el SV. Taimal Jativa porque era el que comandaba la operación, pero luego de la baja del soldado el mando lo asumió el capitán, por ello no escuchó lo de las órdenes entre los oficiales, sin embargo, pasados unos días, lo buscaron y le dieron a entender que debía colaborar dando la información conveniente y él les dijo, que como no había visto nada, por eso no declaraba[60.

En el mismo sentido de confirmar los hechos narrados por los suboficiales Ordoñez Girón y Mendoza Vesga y Taimal Jativa, el soldado León Bedoya Pineda afirmó que al ser sorprendidos por la presencia de integrantes de la guerrilla entre su grupo o contraguerrilla, se inició un combate de encuentro, persiguieron al enemigo, y en la huida uno de ellos dejó botado su fusil, un AK 47, arma que el soldado Cabezas Acuña recogió, luego, como cerca del mediodía, reportaron que había un soldado muerto. Siendo importante destacar que al preguntarle por la víctima, manifestó que él si lo vio antes del combate con vida en la casa, exactamente lo observó cuando intentó evadir la presencia del Ejército, también presenció que sus compañeros lo retuvieron y lo sometieron a interrogatorio, precisó eso sí, que el sujeto estaba vestido de civil y sin armas[61.

Es de advertir, que el cabo tercero Ordoñez Girón explicó que no dijo la verdad en un comienzo y ante la orden de dar declaraciones en cierto sentido, optaron por firmar el documento que entregó el SV. Taimal Jativa porque temían por su seguridad. Posteriormente, el 11 de mayo de 2009 el hoy CS® Ordoñez Girón se acercó a la Procuraduría y presentó queja por cuanto el 8 de mayo de 2009 había sido víctima de un atentado y denunció que había recibido amenazas de parte del CT. Molano Calderón por haber sido testigo del homicidio del joven del Caquetá y haber declarado, razón por la que se ratificó en el contenido de la declaración que venía rindiendo desde diciembre de 2007 ante el Juez de Instrucción Penal Militar[62, esto es, que el muchacho Beltrán Cortés a quien él había interrogado en la mañana y de quien sospecharon era integrante de la guerrilla por la ropa que vestía y porque parecía estar enfermo de malaria, no murió en combate, sino que había sido asesinado por el capitán con la ayuda de unos soldados. Agregó, que después el capitán impartió la orden de decir ante las autoridades que el soldado y el guerrillero habían muerto en el mismo combate de encuentro (Circunstancia que en efecto sucedió, de acuerdo con las reseñas de las declaraciones de los soldados ya referidas)[63.

Así las cosas, quedó demostrado y no con “supuestos testigos” como adujo la defensa; que la víctima Jorge Andrés Beltrán Cortés si estaba en la casa de Nubia Criollo Céspedes cuando llegaron los miembros de la compañía Puma al lugar, que estaba allí cuando se presentó el combate, y que no portaba armas y, por ello, fue interrogado por los militares y les entregó como documento de identidad su registro civil de nacimiento, advirtiendo que una copia del mismo apareció entre los documentos de los civiles que fueron retenidos y trasladados el día 25 de abril de 2005 a la base militar Larandia. También, que como lo señalaron los testigos civiles, por sus prendas de vestir, el joven fue señalado desde un comienzo como guerrillero.

Ahora, en respuesta al defensor del mayor y del capitán, el material de guerra que se entregó con el cuerpo de la víctima, según se estableció, fue el mismo que los guerrilleros dejaron abandonados cuando huyeron durante el encuentro armado de la mañana y que durante la persecución los soldados bajo el mando de SV. Taimal Jativa habían encontrado y recuperado en la mañana, es decir, no lo portaba, como lo afirmó el defensor, el joven Beltrán Cortés.

De otra parte, aunque es cierto que estos testigos militares no coinciden con el relato de los testigos civiles en cuanto a la hora en que sucedió la muerte del joven que fue presentado como baja en combate, tal situación se explica porque los civiles que estaban en la casa no presenciaron el evento de la muerte y porque ese día en la casa hicieron presencia muchos militares, por lo que simplemente les consta que el joven estaba con ellos, luego fue separado y al final del día estaba desaparecido. Con todo, no se puede desconocer que los declarantes antes referidos coinciden en lo más importante, esto es, que por la tarde sonaron unos pocos disparos y que el joven Beltrán Cortés sí estaba dentro de las personas que fueron encontradas en la casa en horas de las mañana cuando llegaron los miembros del Ejército Nacional, dicho de otro modo, que no participó en las hostilidades sucedidas ese día, porque estaba desarmado y enfermo.

De suerte que, irrelevante resultan las argumentaciones del defensor de los oficiales disciplinados cuando reclama que como ese día cerca de la casa de la señora Nubia Criollo Céspedes los miembros del Ejército Nacional encontraron un campamento que había sido desocupado por el enemigo, de tal circunstancia se debía inferir que el hoy occiso debía ser un integrante de la subversión, pues habiendo quedado demostrado que la víctima Bernal Cortés fue retenida en la casa, estando desarmada y luego ejecutada arbitrariamente, deviene inútil la asociación presentada por el apelante, pues por la forma en que se produjo la muerte del joven, se puede afirmar con certeza que era una persona protegida por el DIH, luego se le debía respetar su derecho a la vida de parte de los disciplinados. Por las mismas razones resulta infructuoso el alegato del mismo apelante en relación con la credibilidad de la afirmación del testigo Ordoñez Girón sobre la inexistencia de subversivos en el teatro de los acontecimientos después de su registro.

Adicionalmente, se advierte que no resultan creíbles las declaraciones de los militares CT. Harold Andrés Lasso Perdomo y Carlos Mario Bernal porque no estaban presentes en el lugar de los hechos y, por ello, no podían saber sí Molano Calderón relevó del mando de la operación a Taimal Jativa, y porque de acuerdo con lo afirmado por el CP. Luis Fernando Herrera, ese día 24 de abril de 2005, después de la muerte del soldado Medina Polo, en las inmediaciones de la casa de la señora Nubia Criollo Céspedes hicieron presencia el CT. Molano Calderón y el TE. Bernal y procedieron a dar órdenes, como el cambio del brazalete, según dijeron, porque así lo había dispuesto el mayorcomandante del Batallón[64.

Igualmente, no se les puede creer a los militares Lasso Perdomo y Carlos Mario Bernal porque el CP. Luis Fernando Herrera aseveró de forma contundente que cuando se reportó la muerte del subversivo, él fue hasta el lugar del hallazgo del cuerpo y allí, junto al cadáver, estaba el CT. Molano Calderón, quien era el comandante de la operación y se comunicaba con el comandante del BCG n.o 55[65, quien le decía que las personas de la casa eran todas sospechosas, en otras palabras, porque corroboró la versión de Ordoñez Girón, Taimal Jativa y Mendoza Vesga.

En orden a desmentir la coartada de los oficiales disciplinados también obra la declaración del oficial Carlos Augusto Pachón Jiménez, quien dijo haber actuado ese 24 de abril de 2005 en la zona de los hechos como comandante de la compañía Centauro que prestaba apoyo a la compañía Águila bajo el mando del capitán Molano Calderón para el día indicado. Sobre los hechos investigados recordó que las comunicaciones las escuchaban los comandantes, porque eran los que tenían los radios y quienes estuvieran cerca del radio. Para el día 24 de abril de 2005, precisó que escuchó al capitán Molano Calderón reportar lo que estaba sucediendo al mayor Ruíz Mahecha como comandante de Batallón, destacó que fueron varias las comunicaciones durante el día y que el mayor le dio órdenes al capitán Molano Calderón. Puntualmente, aunque afirmó que por radio solo le escuchó al Ruíz Mahecha decirle al capitán Molano Calderón que “lo de la muerte del soldado no se podía quedar así” y nada más; al final de la tarde escuchó a los soldados que ese día actuaron como radio operadores decir que el mayor le había ordenado al capitán Molano Calderón que había que legalizar o “hacer la vuelta” a uno de las personas que estaba en la casa[66.

Con fundamento entonces en todo lo evidenciado, no pueden ser de recibo los reproches del defensor del MY. Ruíz Mahecha y del CT. Molano Calderón, sobre la falta de prueba o de certeza en relación con la ocurrencia de la falta y la responsabilidad de sus representados, pues además de la coherencia y convergencia de los relatos del SV. Taimal Jativa, Ordoñez Girón, Méndez Vesga y Ramos Oliveros; se allegaron más pruebas y declaraciones de testigos civiles y militares, conjunto probatorio que resultó coherente y convergente, conforme con el cual se puede afirmar con certeza que la condición de persona protegida que ostentaba la víctima al momento de morir, por no estar participando directamente de las hostilidades, no fue deducida por el a quo simplemente de lo dicho por Nubia Criollo Céspedes y los otros dos declarantes que estaban en la vivienda, sino que a tal conclusión se llegó luego de un estudio completo y racional del acervo probatorio.

En ese orden de ideas, y en cuanto a la responsabilidad de los oficiales disciplinados, resultó demostrado que por la antigüedad y rango militar, el comandante durante la ejecución de la operación en el teatro de los acontecimientos aquí investigados fue el capitán Molano Calderón y no el SV. Taimal Jativa, como lo quiere hacer ver ahora el defensor del oficial, por lo que resulta lógico pensar que el comandante de Batallón pudo impartir órdenes directas al comandante de compañía Molano Calderón y así lo ratificó el suboficial retirado Daniel Sandoval Pérez, quien aseveró que cuando el capitán llegó al lugar en el que estaba la unidad del SV. Taimal Jativa tomó el mando, sucediendo después de ocurrido ello y de que se realizó el registro y la persecución de los bandidos, que se reportó la baja.

Al igual que el testigo antes referido, el CP. Luis Fernando Herrera[67 afirmó que después de los hechos escuchó el comentario de la muerte de un civil[68, y aclaró el suboficial, que luego de la muerte del soldado Medina Polo, el capitán Molano Calderón llegó al sitio y empezó a impartir órdenes, incluso fue este oficial quien ordenó el registro de la casa en horas de la tarde y a él le rindió el informe sobre lo encontrado en la casa, recordó también que cuando el capitán comunicó lo que estaba sucediendo al mayor comandante del Batallón, éste le contestó que las personas que allí estaban eran sospechosas.

Adicional a los testigos que refieren que el CT. Molano Calderón asumió el mando de la operación durante los hechos investigados y recibió órdenes directas del mayor Ruíz Mahecha, tal hecho quedó demostrado desde el mismo informe de patrullaje que elaboró, suscribió y presentó el oficial Nelson Molano Calderón[69, documento en el que el capitán firma como comandante de patrulla y en el que corrobora que una vez la unidad bajo el mando del SV. Taimal Jativa entró en combate, él se acercó al lugar e impartió órdenes, se comunicó con el comando superior (mayor Ruíz Mahecha) y procedió en horas de la tarde a realizar el registro en la casa, por lo que se puede aseverar, quedó demostrado entonces que el CT. Molano Calderón estaba al mando de la operación y, lo que es más diciente, estuvo dirigiendo el registro y los interrogatorios que se realizaron en la casa de Nubia Criollo Céspedes y que en desarrollo de tal posición se comunicó y recibió las órdenes del mayor Ruíz Mahecha y, por ende, estaba en la residencia de los civiles, cuando la víctima fue sacada de allí y después ejecutada de forma arbitraría en un lugar cercano.

En suma, son hechos comprobados que luego de la muerte del soldado Medina Polo, el CT. Molano Calderón hizo presencia en el lugar, asumió el mando de la operación y las comunicaciones con el mayor Ruíz Mahecha como comandante del Batallón. Además, que ciertos militares escucharon la orden del mayor de tomar represalias por la muerte del soldado y el señalamiento que hizo de las personas civiles que estaban en la casa, por lo que no son ciertas las dudas que pretendió sustentar el defensor de los mencionados oficiales al respecto, pues según lo que se evidencia de las pruebas antes referidas, la orden ilícita sí existió y de ella supo no solo el SV. Taimal Jativa, sino otros militares.

Ahora, en cuanto al cuestionamiento que presentó el defensor sobre si era posible que el suboficial Taimal Jativa, habiendo sido apartado de la coordinación de la operación y desplazado por el CT. Molano Calderón, pudiera escuchar las comunicaciones radiales entre el mayor y el capitán, pues, advirtió el apelante, solo quien tuviese la misma clase de radio (PRC-730) y frecuencia podía acceder a la comunicación privada, tal y como lo declaró el soldado John Álvarez Vallejo, radio operador de la patrulla, quien además no recordó haber escuchado semejante orden ilícita; se pudo establecer que tal inferencia no es cierta.

En efecto, porque en primer lugar, Taimal Jativa y sus testigos Ordoñez Girón y Méndez Vesga, si bien dijeron que el suboficial fue desplazado en el mando del operativo por el capitán de la compañía Puma, CT. Molano Calderón, nunca afirmaron que le fuera quitado su radio. Con todo, se entiende que el capitán no necesitaba el radio del suboficial para comunicarse con el comandante del Batallón, mayor Ruíz Mahecha, pues como oficial y comandante de compañía debía tener cada uno su radio, en este caso todos portaban un PRC-730. En segundo término, porque para escuchar la comunicación no se necesitaba solamente tener un radio, sino estar cerca de uno de ellos.

Igualmente, importante es aclarar que de acuerdo con lo explicado por el perito de comunicaciones del Ejército Nacional y que fuera designado por el funcionario instructor para dilucidar las dudas que ahora reitera el defensor, es lo cierto que los miembros de las Fuerzas Militares que usan radios PRC-730, como sucedió en el caso objeto de análisis, sí pueden tener conversaciones privadas dependiendo de ciertas variantes, entre otras, que entre comandantes tengan autorizada una FRQ exclusiva y/o interna y compartan una llave de seguridad.

Sobre el mismo punto, aunque es cierto que el perito aclaró que en principio solo es posible que quienes tengan la misma variedad de radio (PRC-730) podían escuchar las conversaciones siempre y cuando tuviesen la misma programación (frecuencia y llave), no menos lo es, que igualmente señaló que personas cercanas a la ubicación de los radios podían escuchar las comunicaciones, si los aparatos tenían activado el altavoz. De igual forma, advirtió el experto, que en un grupo de varios radios que estén en el área de comunicaciones programados para comunicarse entre sí, puede pasar, que dos o más se reprograman para comunicarse por una frecuencia secreta[70.

6.4 Tipicidad

Con todo lo anterior, se puede afirmar que sí resultó demostrado que la conducta desplegada por los militares sancionados en primera instancia, MY. José Pastor Ruíz Mahecha y CT. Mauricio Molano Calderón, en los hechos investigados y consistente en disponer y ejecutar la muerte del joven Jorge Andrés Beltrán Cortés, se dio como una retaliación por la muerte en combate de un soldado de la compañía Puma y según quedó acreditado fue arbitraria e injusta, pues las instrucciones militares acorde con los tratados internacionales prohíben el uso de la fuerza letal en esas condiciones o contra quienes no están participando directamente de las hostilidades por retención o captura, tal y como se especificó en las instrucciones de la orden de operaciones «Tormenta del Caguán» bajo la cual debían operar los procesados para la época de los hechos investigados y que como ha quedado demostrado, desobedecieron para reportar éxitos operacionales.

Como ya se explicó, las circunstancias acreditadas en las que perdió la vida Jorge Andrés Beltrán Cortés, y en las que participaron quienes debían custodiarlo y protegerlo, luego de haberlo privado de su libertad bajo señalamientos de pertenecer o colaborar con un grupo armado ilegal, una vez decidieron y concertaron afectar su integridad personal y su derecho a la vida a pesar de que no representaba ningún peligro, precisamente, por haber sido privado de su libertad, fueron las que determinaron que sea considerado una persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario y, la conducta antijurídica contra él desplegada, un homicidio de persona protegida tipificado como grave infracción al DIH, no solo las declaraciones de sus familiares y allegados en cuanto refieren que era un campesino que no participaba de las hostilidades.

Así las cosas, se obtiene grado de certeza a partir del análisis probatorio conjunto, de que los aquí oficiales disciplinados incurrieron de forma premeditada en el homicidio de una persona que previamente habían retenido y puesto en estado de indefensión; que faltaron a la verdad en sus informes oficiales y ante las autoridades con el objetivo de hacer creer que habían actuado en cumplimiento de una orden legal y en legítima defensa a una hostilidad armada, cuando en realidad lo que pretendieron fue encubrir y sacar provecho de su grave infracción al Derecho Internacional Humanitario al provocar la muerte, de una manera planeada e injustificada a una persona que no participaba directamente en las hostilidades propias del conflicto armado interno, por lo que tenía indiscutiblemente la condición de persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario al tenor de lo previsto en el artículo 3.o común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, en vigor para Colombia desde mayo de 1962, norma complementada y desarrollada en el Protocolo II adicional, artículo 4.o numeral 2.o literal a) y artículo 13 ratificado y aprobado para Colombia mediante la Ley 171 de 1994 y en vigor para Colombia desde 1996[71, en tanto prohíben los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio, razón por la que se concluye está demostrada de forma fehaciente la comisión por parte de los procesados mencionados de la falta gravísima prevista en el numeral 7.o del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Finalmente, como consecuencia de las anteriores comprobaciones deviene innecesario que la Sala entre a estudiar si la muerte reprochada se produjo en legítima defensa, pues se ha demostrado en grado suficiente que la víctima falleció tras ser privada de su libertad, en estado de indefensión y como resultado de la conducta arbitraria y violatoria de derechos fundamentales y deberes funcionales desplegada por los militares disciplinados MY. José Pastor Ruíz Mahecha y CT. Nelson Mauricio Molano Calderón.

6.5. De la ilicitud sustancial

Si la obligación de realizar los fines estatales le impone un sentido al ejercicio de la función pública por parte de los servidores del Estado, la consecuencia directa de ello es que el desconocimiento o quebranto de dichos fines constituye el fundamento de la imputación disciplinaria.

Dicho de otra forma, los servidores públicos tienen como principales deberes el cumplir y garantizar el respeto de la Constitución Política y la ley, en consecuencia, deben ponerse al servicio de los intereses generales, desarrollar los principios de la función administrativa y desempeñar para ello los deberes que les incumben.

Así las cosas, conforme con la autorizada doctrina y la jurisprudencia, la infracción constituye el fundamento de la imputación inherente al derecho disciplinario, en la medida que una actitud contraria a los principios de la función administrativa de los empleados del Estado lesiona tales deberes funcionales, toda vez que estos surgen del vínculo que conecta al servidor con el Estado y que su respeto constituye el medio más eficaz para el ejercicio de los fines estatales orientados a la realización integral de la persona humana. «De allí que la antijuridicidad de la falta disciplinaria remita a la infracción sustancial del deber funcional a cargo del servidor público o del particular que cumple funciones públicas»[72.

En ese orden, en el presente asunto se acreditó en grado de certeza que los miembros de las Fuerzas Militares, hoy TC®. José Pastor Ruíz Mahecha y el CT. Nelson Mauricio Molano Calderón, en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, tenían el imperativo deber de proteger la vida humana como derecho fundamental, y en contexto del conflicto armado interno debían respetar y garantizar que el uso de la fuerza letal se hiciera acatando los principios del Derecho Internacional Humanitario, y como está demostrado se propusieron no hacerlo, para lo cual participaron en un plan orientado a quebrantar dichos preceptos y derechos fundamentales, desobedecieron las órdenes permanentes y vigentes para el desarrollo de operaciones militares en procura de producir de forma conjunta y arbitraria, previa la retención, el homicidio del campesino Jorge Andrés Beltrán Cortés, en retaliación por la muerte de un soldado.

Todas las consideraciones que preceden constituyen razones más que suficientes para considerar que su reprochable proceder constituye asimismo una ilicitud sustancial, toda vez que además de quebrantar deberes que constituyen la razón de ser de las fuerzas militares, lesionaron y violaron de manera grave derechos fundamentales de un integrante de la población civil a quien debían proteger.

6.6 De la culpabilidad

La categoría de la culpabilidad en materia disciplinaria exige que se den los siguientes presupuestos ii) imputabilidad, esto es, que se predica de quien es determinable por la norma y le puede ser atribuida la conducta; ii) juicio de reproche o exigibilidad del cumplimiento del deber o de comportamiento acorde con el deber; iii) conocimiento de los elementos que estructuran la conducta que se reprocha; iv) voluntad para realizar u omitir el cumplimiento del deber y, v) conocimiento de la prohibición o del deber, es decir, del tipo disciplinario.

En pocas palabras, entendimiento del hecho que se realiza y el conocimiento de la exigencia del deber expresados en la determinación de quebrantar un deber funcional.

En ese orden de ideas, si como ya quedó demostrado en grado de certeza, los disciplinados participaron en el operativo con entendimiento pleno de los deberes que debían acatar y en concreto de las instrucciones sobre el uso de la fuerza letal y del obligado respeto de los principios de distinción y necesidad propios del DIH, pero, a pesar de ello, conocieron y participaron en la ideación y ejecución de un plan orientado a desconocer todo lo anterior y quebrantar sus deberes, deben responder disciplinariamente por tal determinación.

Amén de lo antes expuesto, no se puede desconocer que en asuntos como el que se analiza, se debe sopesar la especial condición de miembros del Ejército Nacional que ostentaban los disciplinados referidos, es decir, que no actuaron u omitieron actuar en el curso causal reprochado como unos simples ciudadanos, sino como unos experimentados integrantes del Ejército colombiano en grado de oficiales, en otras palabras, como servidores públicos capacitados para el cumplimiento de unas misiones constitucionales y legales que les implican mayores deberes comparado con un servidor público que no hace parte de las Fuerzas Militares.

Las pruebas antes reseñadas indican claramente que los disciplinados MY. José Pastor Ruíz Mahecha y CT. Nelson Mauricio Molano Calderón, como oficiales con más de diez años de formación y experiencia al momento de los hechos investigados (24 de abril de 2005)[73, conocían de forma amplía y suficiente los principios, deberes y prohibiciones que conlleva el desarrollo de operaciones militares en el contexto del conflicto armado interno y para la ejecución concreta de la orden de operaciones “Tormenta del Caguán” se les habían impartido consignas, instrucciones y recomendaciones sobre el respeto a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, por tanto, como miembros de las Fuerzas Militares, tenían total capacidad de comprensión de las funciones que debían ejercer, de tal manera que podían discernir entre lo conforme a derecho y lo contrario al mismo.

Por ello y acorde con las comprobaciones resaltadas en el acápite de valoración probatoria y a lo largo de esta providencia, las conductas desplegadas por el MY. José Pastor Ruíz Mahecha y CT. Nelson Mauricio Molano Calderón, no admiten una modalidad de culpabilidad distinta a la del dolo, pues de manera consciente, libre y voluntaria dirigieron sus comportamientos en contravía de los mandatos legales y constitucionales, desconociendo la dignidad humana y el derecho fundamental de la vida de una persona cuando sabían que era protegida por el Derecho Internacional Humanitario, pues había sido retenida previamente y no estaba participando directamente en las hostilidades, descartándose una contribución secundaria y accesoria frente a la ejecución del designio antijurídico propuesto, pues fueron los oficiales disciplinados quienes idearon, planearon y dispusieron la ejecución arbitraria, la simulación del combate y ejecutaron la presentación de la muerte de la víctima como un éxito operacional, aduciendo y ordenando a otros militares decir que el fallecimiento se había presentado en un combate de encuentro.

6.8. De la participación del SV. Álvaro Fernando Taimal Jativa

Mención aparte merece el obrar atribuido al SV. Álvaro Fernando Taimal Jativa, pues no es la misma modalidad de intervención señalada en el acápite anterior para los otros dos disciplinados, en la medida que en relación con su conducta se puntualizó por el funcionario de primera instancia lo siguiente: «[Q]ue a pesar de haber escuchado la orden de ejecutar al “guerrillero” y de que observó cuando los soldados sacaron al joven a la fuerza, no hizo nada para evitar el resultado lesivo, cuando su obligación era proteger la vida del joven.»

A su turno, en el fallo de primera instancia se acogió sin consideraciones y de manera expresa la modalidad de intervención atribuida en el auto de cargos, al precisar que en cuanto a la participación o conducta desplegada por el sargento Taimal Jativa, estaba determinado que habiendo presenciado cuando los soldados sacaron de la vivienda, por la fuerza y de forma arbitraria al joven Beltrán Cortés y luego, escuchó la conversación radial entre el mayor Ruíz Mahecha y el capitán Molano Calderón, debió evitar el resultado ilícito” (sic). Lo cual no solo no está demostrado sino que es contrario a lo que se evidenció durante la investigación, en cuanto primero debió suceder la orden y después su ejecución.

Antes bien, después de valorar todo el recaudo probatorio la Sala llega a la conclusión de que en el fallo de primera instancia la atribución de responsabilidad para el citado suboficial disciplinado no está soportada en la omisión de su deber de obrar para impedir un riesgo conocido, como se le reprochó en el auto de cargos, sino como perpetrador material y presencial de acciones que coadyuvaron a la consumación de la conducta ilícita atribuida como falta. Es decir, existe una incongruencia entre la conducta reprochada, la forma como fue endilgada y lo que al respecto se demostró durante la investigación.

Dicho de otra forma, con fundamento en la atribución fáctica y jurídica esbozada en el fallo no es posible, sin trasgredir la garantía de congruencia y el derecho de defensa del acusado, hacerlo responsable por un obrar omisivo en la comisión de la falta disciplinaria gravísima de resultado de la que se ocupó esta actuación, con base en la inobservancia de las obligaciones que derivaban de su posición de garante por la función y el control que se presumió desempeñaba para la época y en el lugar de los hechos.

Es que la posición de garante, que se intentó endilgar al SV. Taimal Jativa en la presente actuación disciplinaria, como se sabe, consiste en el deber jurídico que tiene un servidor público en ejercicio de sus funciones de impedir un resultado que constituye falta disciplinaria cuando conoce que va a ocurrir y que el mismo es evitable dentro de la órbita de sus deberes funcionales y de su obrar[74.

Lo expuesto encuentra respaldo en lo dicho por la jurisprudencia constitucional sobre tal temática cuando puntualizó[75:

Las fuerzas militares tienen la obligación absoluta de impedir el desconocimiento del derecho internacional humanitario (restricción absoluta aun frente a los estados de excepción según lo dispone el artículo 214 de la Constitución) y los derechos que, conforme a los tratados internacionales ratificados por Colombia, no pueden ser suspendidos durante tales estados. Permitir que ocurran, sea porque activamente intervienen en ellas o porque omiten el deber estatal de proteger a los asociados en sus derechos, constituye una flagrante violación a la posición de garante de las condiciones mínimas y básicas de la organización social (subrayas fuera de texto).

De igual modo, aunque es verdad que los miembros de las Fuerzas Militares, en calidad de agentes del Estado, ostentan posición de garante en relación con los bienes jurídicos cuya protección les encomienda la Constitución y la Ley; así mismo, también es cierto que el deber de actuar que emana de esa condición, como lo ha precisado la jurisprudencia y la doctrina[76, exige un examen minucioso de la relación existente con los derechos fundamentales que se le exige proteger, así como de la oportunidad y los medios para hacerlo, ya que no se trata de erigir un deber de garantía ilimitado y absoluto y menos, una responsabilidad objetiva.

El análisis, entonces de esa relación impone determinar previamente la competencia del sujeto, esto es, si le correspondía realizar los deberes de seguridad o de protección frente a determinados derechos fundamentales en relación con ciertos riesgos, para de esa forma evidenciar si el resultado era cognoscible y evitable, labor en la que debe verificarse según la jurisprudencia aludida[77, la concurrencia de los siguientes presupuestos:

(a) Situación de peligro para los derechos fundamentales

Al respecto, no existe duda sobre que el SV. Taimal Jativa, estando en el lugar de los hechos ese 24 de abril de 2005, se enteró de la orden ilícita emitida por el MY. Ruíz Mahecha de tomar represalias contra el joven Beltrán Cortés por considerarlo sospechoso de ser integrante del entonces grupo armado ilegal FARC y, por ende, según él mismo lo reconoció, conoció el mandato impartido al CT. Molano Calderón de tomar venganza en contra de las personas civiles que parecían ser colaboradoras o integrantes del entonces grupo subversivo, por lo que se podía inferir conoció el riesgo que se hacía inminente para la vida e integridad personal de las personas civiles consideradas sospechosas.

(b) No realización de la conducta debida, por no actuar teniendo el deber de hacerlo para evitar el resultado

Sobre este aspecto la Sala, a pesar de reconocer que en términos generales existía el deber para todos los miembros del Ejército Nacional que estaban en el lugar de los hechos de proteger los derechos de las personas civiles, en el caso concreto del suboficial Taimal Jativa, se debe admitir que no se encuentra en el contenido del fallo apelado ningún argumento o consideración al respecto y, verificado el conjunto probatorio se puede inferir que no existe certeza más allá del primer elemento, es decir, que el suboficial conoció el peligro que se vislumbraba para la vida e integridad del joven campesino.

En cuanto a la (c) posibilidad de realizar la acción debida, esto es, que el servidor esté en condición de evitar el resultado o aminorar el riesgo a través de la acción debida, de igual manera se debió acreditar al respecto [i] conocimiento de la situación típica, esto es, que el resultado se va a producir, [ii] tener los medios necesarios para evitar el resultado, [iii] contar con la posibilidad de utilizarlos a fin de evitar la consecuencia[78.

Al igual que en la situación anterior, el presente presupuesto y en general todo lo relacionado con el comportamiento omisivo reprochado al disciplinado SV. Taimal Jativa carece de motivación y acreditación, por lo que fuerza concluir, como mínimo, que es contraevidente afirmar que el procesado se encontraba en esa especial situación.

A este respecto es importante destacar que de acuerdo con las sucintas precisiones del fallo de primera instancia y en armonía con las pruebas, que aunque se dijo en el auto de formulación de cargos que el suboficial conoció la orden de “legalizar” al joven sospechoso de ser integrante de la guerrilla y luego, a pesar de estar en la casa en donde se encontraba retenido el joven, no hizo nada para proteger su vida y su integridad personal y no evitó que los soldados lo sacaran de allí y se lo llevaran para ejecutarlo, ninguna de estas afirmaciones fueron demostradas y analizadas en el fallo apelado.

Lo anterior, porque aunque según el a quo, existen declaraciones de algunos soldados que afirmaron que el militar que estaba al mando de lo que sucedió en la casa y con las personas allí retenidas, era un uniformado al que le decían “primero”, por lo que necesariamente, dedujo, debió ser el SV. Taimal Jativa, el suboficial al que se referían, esta Colegiatura una vez estudiado todo el conjunto probatorio encuentra que no existe certidumbre sobre esas circunstancias, en primer lugar, porque es abundante la evidencia, según la reseña probatoria que antecede, que acredita que si bien esa mañana del 24 de abril de 2005 fue la patrulla del SV. Taimal Jativa la primera que llegó a la casa de Nubia Criollo Céspedes, es lo cierto también que después del enfrentamiento armado en el que murió el soldado Medina Polo, quien hacía parte del grupo que comandaba Taimal Jativa, éste se desplazó hasta el lugar donde quedó el cuerpo y en segundo lugar, que después llegaron al sitio y a la casa de Nubia Criollo Céspedes otros militares integrantes de la compañía Puma, unos suboficiales y otros oficiales, entre los que se encontraba según algunos testigos, el CT. Molano Calderón, quien procedió a dar órdenes.

En conclusión, para la Sala quedó demostrado que después de las hostilidades de la mañana el capitán Molano Calderón asumió el mando de la ejecución de la operación militar y procedió a interrogar a las personas que se encontraban en la casa y a disponer el registro de la vivienda. Dicho de otro modo, asumió la posición de garante respecto de los civiles.

Además, de acuerdo con algunas declaraciones de los militares, en el lugar de los hechos, también estaba con el pelotón de Taimal Jativa, el CP. Herrera, es decir, otro suboficial al que podían llamar “primero”. En resumidos términos, la hipótesis del mando, ocasión y control efectivo que se dijo tuvo el disciplinado Taimal Jativa, no fue considerada ni comprobada y, por el contrario, la evidencia indica que es muy probable que no tuvo la oportunidad y los medios para evitar la ejecución arbitraria del joven Beltrán Cortés, por lo que la Sala revocará el fallo solo en lo que corresponde al cargo formulado al suboficial en mención, al considerar que no están acreditados los requisitos para emitir un decisión sancionatoria en su contra.

6.8. Decisión de la Sala

Atendiendo que la falta que se demostró y por la que se declaran responsables disciplinariamente al hoy TC®. José Pastor Ruíz Mahecha y al hoy MY®. Nelsón Mauricio Molano Calderón, consistió en cometer una grave infracción al Derecho Internacional Humanitario por incurrir en homicidio de persona protegida, la calificación que en derecho corresponde es la de falta gravísima, por haberse configurado una grave infracción a principios de ius cogens positivizados y convertidos en reglas a través de preceptos compilados en Tratados de Derecho Internacional Humanitario y la Constitución, por afectar la dignidad humana y el derecho fundamental a la vida de la población civil y en concreto de quienes no participan directamente en las hostilidades, no cabe duda de que los aquí procesados son sujetos imputables para el derecho disciplinario y por lo mismo pueden ser sancionados en la forma prevista en el artículo 44 numeral 1 ibídem, es decir con destitución e inhabilidad general, como bien lo hizo el a quo.

De otra parte, como el cargo formulado al SV. Álvaro Fernando Taimal Jativa no resultó demostrado durante la investigación, la Sala revocará el fallo apelado solo en lo que corresponde a la declaratoria de responsabilidad disciplinaria del referido suboficial y en su lugar, dispondrá que se absuelve y la consecuente terminación de la actuación y el archivo de las diligencias en su favor.

En mérito de lo expuesto la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en uso de sus facultades legales.

RESUELVE:

PRIMERO: Aceptar la sustitución y reconocer al doctor Juan José Gómez Urueña como defensor de los disciplinados hoy TC®. José Pastor Ruíz Mahecha y MY®. Nelson Mauricio Molano Calderón en los términos y condiciones del poder otorgado.

SEGUNDO: No acceder a la solicitud de prescripción de la acción disciplinaria solicitada por el defensor de los disciplinados sancionados hoy TC®. José Pastor Ruíz Mahecha y MY®. Nelson Mauricio Molano Calderón por las razones expuestas en la parte considerativa.

TERCERO: Confirmar parcialmente el fallo de 23 de noviembre de 2016 en cuanto la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos decidió declarar responsables de los cargos formulados a los disciplinados TC®. José Pastor Ruíz Mahecha identificado con la C.C. 93.373.113 y al MY®. Nelson Mauricio Molano Calderón identificado con la C.C. 79.610.015, como comandantes para la época de los hechos, del Batallón de Contraguerrilla n.o 55 y de la compañía Puma, respectivamente, adscritos a la VI Brigada del Ejército Nacional, por haber participado en los hechos en los que se retuvo y ocasionó la muerte de Jorge Andrés Beltrán Cortés, persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario y, en el que se les impuso la sanción de destitución del cargo y la inhabilidad general por el término de veinte años [20] años, al encontrar probados en grado de certeza los cargos endilgados conforme lo expuesto en la parte considerativa.

CUARTO: Revocar parcialmente el fallo de 23 de noviembre de 2016 en lo que corresponde a la declaratoria de responsabilidad del SV. Álvaro Fernando Taimal Jativa identificado con la C.C. 5.260.498 y en su lugar, absolverlo de los cargos formulados y disponer el archivo de las diligencias a su favor de acuerdo con las razones expuestas en precedencia.

QUINTO: Por la Secretaría de la Sala Disciplinaria NOTIFICAR esta decisión a los sujetos procesales, advirtiéndoles que contra la misma no procede ningún recurso en la vía gubernativa, así:

- Al doctor Andrés Felipe Osorio Robledo, apoderado del disciplinado SV. Taimal Jativa a la dirección visible a folio 198 cuad. 23.

- A los disciplinados TC®. José Pastor Ruíz Mahecha y el CT. Nelsón Mauricio Molano Calderón, a la dirección visible a folio 200 del cuaderno 23.

- Al abogado de las víctimas Tito Augusto Gaitán Crespo a la dirección visible a folio 187 cuad. 23.

- Al defensor de los disciplinados TC®. José Pastor Ruíz Mahecha y el CT. Nelson Mauricio Molano Calderón a la dirección visible a folio 274 del cuaderno 23.

SEXTO: Por la oficina de origen COMUNICAR esta decisión y la de primera instancia a la Oficina de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación y al Comandante del Ejército Nacional, a fin de hacer efectiva la sanción, conforme a lo establecido en el artículo 172 de la Ley 734 de 2002.

SÉPTIMO: Por la secretaría de la Sala, DEVOLVER la actuación disciplinaria a la oficina de origen, previas las constancias y anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME MEJÍA OSSMAN

Procurador Primero Delegado

Presidente

ALFONSO CAJIAO CABRERA

Procurador Segundo Delegado

Proyectó: L.G. L.

Expediente número 161 – 7005 (IUS 155-126580-2005)

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

[1] De acuerdo con la Resolución 254 del 8 de junio de 2017 emitida por el Procurador General de la Nación, la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos a partir del 1 de julio de 2017 se llama Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos.

[2] Confrontar en folios158 a 179 cuad.23.

[3] Confrontar en folio 1 cuad.1.

[4] Confrontar en folios 29 a 32 cuad. 1.

[5] Confrontar en folio 36 cuad. 1.

[6] Confrontar en folios 53 a 61 cuad.2.

[7] Confrontar en folios 114 a 120 cuad.6.

[8] Confrontar en folio1 cuad.12.

[9] Confrontar en folios 96 a 135 cuad. 10.

[10] Confrontar en folio 201 cuad. 10.

[11] Confrontar en folios 166 a 171 del cuaderno 12.

[12] Confrontar en folio 13 cuad.23.

[13] Confrontar en folios 158 a 179 cuad. 23.

[14] Confrontar en fols. 190 a 198 y 210 a 243 cuad.23.

[15] Confrontar en folios 262 y 264 cuad.23.

[16] Confrontar en folio 262 cuaderno 23.

[17] Confrontar en folios 190 a 198 cuad. 23.

[18] Confrontar en folio 138 cuad. 23.

[19] En igual sentido se encuentra el contenido del artículo 95 numeral 1.o y 107 de la Ley 836 de 2003.

[20] «El ejercicio del monopolio de la fuerza por el Estado, y las condiciones y modalidades en que se desarrolla, sólo son legítimos cuando se realizan conforme a la Constitución y a la ley» Confrontar en Corte Constitucional. Sent. C-358/97, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[21] Es decir, que el régimen disciplinario especial de las Fuerzas Militares no puede incluir cualquier clase de falta, sino únicamente aquellas relacionadas con la función militar, en otras palabras, aquellas cuya comisión afecta directamente el servicio público encomendado a tales Fuerzas. (Corte Constitucional Sent. C-431 de 2004.) Y su coexistencia no puede implicar en ningún momento la no aplicación del Código Disciplinario Único a los miembros de las Fuerzas Militares. Confrontar en Gaceta del Congreso n.o 272 de 2003.

[22] Conforme con el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002: «El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación»

[23] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de unificación proferida el 29 de septiembre de 2009, dentro del expediente radicado bajo el No 11001 – 03 – 15 – 000 – 2003 – 0042 – 01.

[24] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado 1956-12. Actor Abel Rodríguez Céspedes. Esta posición jurídica también ha sido asumida recientemente por el Consejo de Estado, Sección Segunda por la Subsección A, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia de 30 de junio de 2016. Radicación 11001 03 25 000 2011 00170 00 (0583-11) actor: Sabas Pretelt de la Vega. Por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el auto de 15 de septiembre de 2016 –Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez-, por el cual, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por Cielo González Villa contra la Procuraduría General de la Nación, revocó el auto de 7 de octubre de 2014 proferido por el Tribunal Administrativo del Huila que decretó la suspensión provisional de los actos administrativos disciplinarios demandados.

[25] Confrontar en folios 96 a 135 cuad. 10.

[26] La Corte Constitucional en sentencia C-225/95 al estudiar el Protocolo II adicional, precisó: «Una de las reglas esenciales del derecho internacional humanitario es el principio de distinción, según el cual las partes en conflicto deben diferenciar entre combatientes y no combatientes, puesto que estos últimos no pueden ser nunca un objetivo de la acción bélica. Y esto tiene una razón elemental de ser: si la guerra busca debilitar militarmente al enemigo, no tiene por qué afectar a quienes no combaten, ya sea porque nunca han empuñado las armas (población civil), ya sea porque han dejado de combatir (enemigos desarmados), puesto que ellos no constituyen potencial militar. Por ello, el derecho de los conflictos armados considera que los ataques militares contra esas poblaciones son ilegítimos, (…)

El artículo 4o del tratado bajo revisión (…) también adelanta criterios objetivos para la aplicación del principio de distinción, ya que las partes en conflicto no pueden definir a su arbitrio quien es o no es combatiente, y por ende quien puede ser o no objetivo militar legítimo. En efecto, conforme a este artículo 4o, el cual debe ser interpretado en armonía con los artículos 50 y 43 del protocolo I, los combatientes son quienes participan directamente en la hostilidades, por ser miembros operativos de las fuerzas armadas o de un organismo armado incorporado a estas fuerzas armadas. Por ello este artículo 4o protege, como no combatientes, a "todas las personas que no participen directamente en las hostilidades, o que hayan dejado de participar en ellas". Además, como lo señala el artículo 50 del Protocolo I, en caso de duda acerca de la condición de una persona, se la considerará como civil. Ella no podrá ser entonces objetivo militar. Es más, el propio artículo 50 agrega que "la presencia entre la población civil de personas cuya condición no responda a la definición de persona civil no priva a esa población de su calidad de civil". En efecto, tal y como lo señala el numeral 3o del artículo 13 del tratado bajo revisión, las personas civiles sólo pierden esta calidad, y pueden ser entonces objetivo militar, únicamente "si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación.»

[27] El Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra luego de ser adherido y aprobado por Colombia entró en vigor a partir del 15 de febrero de 1996 y la Corte Constitucional lo declaró exequible mediante sentencia C-225 de 1995.

[28] De acuerdo con el Protocolo II adicional a los convenios de Ginebra y el artículo 3.o común: la conducción de operaciones en el marco del DIH supone tener en cuenta las siguientes garantías fundamentales:

- Principio de necesidad: toda actividad de combate debe justificarse por motivos militares, por lo cual están prohibidas las actividades que no sean militarmente necesarias.

- Principio de distinción: las partes en conflicto deben distinguir en todo momento entre personas civiles y combatientes y entre bienes civiles y militares.

- Principio de humanidad: se debe tratar a todas las personas con humanidad, tanto las que participan en las hostilidades, no provocando padecimientos o sufrimientos inhumanos, degradantes o humillantes; como a los no participan directamente, para que gocen de una protección constante.

- .Principio de objetivo militar: solo se pueden atacar bienes que por naturaleza contribuyan eficazmente a una acción militar definida.

- Principio de proporcionalidad: busca que tanto la afectación militar como la humana sea menor a la ventaja militar, evitando las repercusiones negativas excesivas. O que las medidas de violencia militar sean las estrictamente necesarias.

[29] Confrontar en folios 18 a 24 cuad. 2.

[30] Confrontar en folios 96 a 135 cuad.10.

[31] Confrontar en folios 67 a 73 cuad.1.

[32] Aunque en los registros militares no apareció como retenido, según el documento firmado por integrantes de la Junta de Acción Comunal de la vereda 12 de octubre, el señor Camacho Peña estaba con las personas en la finca de Nubia Criollo, solo que al final del día lo dejaron en libertad y no fue traslado a la base militar. (confrontar en folio 54 cuad. 3.)

[33] A folio 74 del cuaderno 3 se encuentra la copia de la constancia de buen trato que le hicieron firmar el 26 de abril 2005 en las instalaciones de la Brigada Móvil n.o 6

[34] Confrontar en folios 11 a 15 cuad.2 y 220 a 223 cuad. 5.

[35] Confrontar en folios 224 a 226 cuad. 5.

[36] Confrontar en folio 78 cuad. 3.

[37] Confrontar en folio 80 cuad. 3.

[38] Confrontar en folio 125 cuad. 6.

[39] Confrontar en folios 118 a 123 cuad. 1.

[40] Confrontar en folios 112 cuad. 1.

[41] Confrontar en folios 212 a 215 cuad. 20.

[42] Confrontar en folio 18 cuad. 2.

[43] Confrontar en folio 81 cuad. 3.

[44] Confrontar en folios 12 a 20 cuad. 3.

[45] Confrontar en folios 17 y 18 cuad. 3.

[46] Confrontar en folio 38 cuad. 3.

[47] Confrontar en folios 53 a 73 cuad. 12.

[48] Confrontar en folio 247 y 247 vuelto cuad. 5.

[49] Confrontar en folio 139 cuad. 4.

[50] Confrontar en folios 118 a 142 cuad. 3.

[51] Confrontar en folios 30 a 32 cuad. 2.

[52] Confrontar en folios 143 a 149 cuad. 3.

[53] Confrontar en folios 32 a 37 cuad. 4.

[54] Confrontar en folios 224 y 227 cuad. 5.

[55] Confrontar en folios 136 a 154 cuad. 17.

[56] Confrontar en folios 142 a 143 cuad. 8.

[57] Confrontar en folios 84 a 89 cuad. 7 y1 159 a 166 cuad. 17.

[58] Confrontar en folios 114 a 121 cuad. 14.

[59] Confrontar en folios 154 a 157 cuad. 19.

[60] Confrontar en folios 60 a 65 cuad. 8, 146 a 155 cuad. 14 y 84 a 92 cuad..

[61] Confrontar en folios 164 a 169 cuad. 20.

[62] Confrontar en folios 21 a 30 cuad. 11.

[63] Confrontar en folios 14 a 20 cuad. 11.

[64] Confrontar en folio 55 cuad. 16.

[65] Confrontar en folios 159 a 165 cuad. 16.

[66] Confrontar en folios 98 a 100 cuad.12.

[67] Confrontar en folios 144 a 150 cuad. 18.

[68] Confrontar en folios 130 a 136 cuad. 13.

[69] Confrontar en folios 243 a 246 cuad. 16.

[70] Confrontar en folios 218 a 232 cuad. 14.

[71] De acuerdo con el Protocolo II adicional a los convenios de Ginebra y el artículo 3.o común: la conducción de operaciones en el marco del DIH supone tener en cuenta las siguientes garantías fundamentales:

Principio de necesidad: toda actividad de combate debe justificarse por motivos militares, por lo cual están prohibidas las actividades que no sean militarmente necesarias.

Principio de distinción: las partes en conflicto deben distinguir en todo momento entre personas civiles y combatientes y entre bienes civiles y militares.

[72] Corte Constitucional, Sentencia C-252 de 2003.

[73] Confrontar en folios 170 a

[74] El ARTÍCULO 27 de la Ley 734 de 2002 dispone que: ACCIÓN Y OMISIÓN. Las faltas disciplinarias se realizan por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones. Cuando se tiene el deber jurídico de impedir un resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo. (Negritas son ajenas al texto).

[75] Confrontar en Corte Constitucional, sentencia SU 1184 del 13 de noviembre de 2001.

[76] LASCURAÍN SÁCHEZ Juan Antonio “PENAR POR OMITIR” Fundamento de los deberes de garantía. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez-Universidad Santo Tomás Bogotá 2005, pág. 146 y 147. La cita y transcripción aparece en los fallos de casación SP 14 nov. 2007, rad. No 28017 y en SP7135-2014, 5 jun. 2014, rad. No 35113.

[77] C.S. de J. Sala de Casación Penal, M.P. Eugenio Fernández Carlier, Rad. n.o 36487, 23 de Noviembre de 2017.

[78] C.S. de J. Sala de Casación Penal, M.P. Eugenio Fernández Carlier, Rad. n.o 36487, 23 de Noviembre de 2017.|

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Última actualización: 20 de septiembre de 2019