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SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)

Aprobado en Acta de Sala n°. 72

Radicación No.:161-7254 (IUS 2011-164192)
Disciplinada:María Jazmín Osorio Sánchez
Cargo y Entidad:Directora General Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca CVC
Quejoso:Informe de servidor público
Fecha Hechos:17 de agosto de 2011.
Asunto:Fallo de Segunda Instancia

P.D. Ponente: Doctor JAIME MEJÍA OSSMAN

I. ASUNTO

La Sala Disciplinaria, con fundamento en la atribución conferida en el numeral 1º del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la disciplinada María Jazmín Osorio Sánchez, contra la providencia del 16 de febrero de 2018, proferida por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, por medio de la cual la declaró disciplinariamente responsable del único cargo formulado[1.

II. ANTECEDENTES

1. Origen de la actuación disciplinaria.

La señora María Alejandra Pardo de Noguera, en su condición de asesora del despacho grado 2 de la Contraloría General de la República, remitió a este ente de control el comunicado de prensa publicado en el Diario El País titulado «Dudas en contratos de las obras para mitigar el invierno en el Valle»[2.

En la mencionada publicación se hizo referencia, entre otros aspectos, que el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca CVC, aprobó $28.000 millones de los cuales se utilizaron $26.926 millones en contratos de obra e interventoría.

También señaló que la CVC contrató las interventorías de las obras con fundaciones, así como un estudio de los daños generales, la realización de un video y la toma de fotos aéreas del desastre ambiental en el Valle del Cauca, por un valor de $3.035 millones.

2. Actuación procesal previa.

2.1. Indagación preliminar.

La Procuraduría Regional del Valle del Cauca, mediante auto del 10 de julio de 2014, ordenó indagación preliminar en contra de funcionarios por determinar de la CVC, con el fin de verificar la ocurrencia de los hechos relacionados con la firma de convenios de asociación con fundaciones que presuntamente no tenían la idoneidad y experiencia para desarrollar los objetos contractuales[3.

El 15 de diciembre de 2014, la citada dependencia dispuso remitir las diligencias por competencia a las Procuradurías Delegadas para la Contratación Estatal –reparto-, atendiendo lo dispuesto en el artículo 25 literal a) del Decreto 262 de 2000, en razón a que podía resultar comprometida la responsabilidad de la señora María Jazmín Osorio Sánchez, en su calidad de Directora de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca CVC[4.

2.2. Investigación disciplinaria.

Las diligencias le correspondieron por reparto a la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, despacho que, con auto del 27 de julio de 2015 ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra de la señora María Jazmín Osorio Sánchez, en su calidad de Directora de la CVC, por la celebración y ejecución presuntamente indebida de los convenios de asociación distinguidos con los números, 239 de 30 de diciembre de 2010, 29 de 18 de agosto de 2010, 194 del 16 de diciembre de 2009, 20 de 17 de agosto de 2011, 1 de 4 de marzo de 2011 y 76 de 7 de marzo de 2011[5, por la posible falta de idoneidad del contratista.

La anterior decisión se le notificó a la investigada el 15 de octubre de 2015, a través de medios electrónicos[6.

2.3. Cierre de investigación.

La Delegada mediante providencia del 10 de junio de 2016 dispuso el cierre de investigación disciplinaria, por los hechos relacionados con la celebración y ejecución presuntamente indebida del convenio 020 de 17 de agosto de 2011, cuyo objeto consistió en la unión de esfuerzos para realizar la supervisión técnica y seguimiento administrativo de las actividades propuestas en el convenio interadministrativo CVC n.° 004 de 2011, que hacía parte del proyecto 1732 para la - implementación de acciones a ejecutar en el municipio de Santiago de Cali, contenidas en el Plan de Acción de Emergencia y la Mitigación de sus efectos PAAME[7.

En el mismo proveído se decretó la prescripción parcial de la acción disciplinaria, respecto de los otros convenios referidos en el auto de apertura de investigación disciplinaria.

Las determinaciones adoptadas fueron notificadas a la investigada el 22 de junio de 2016 a través de medios electrónicos[8.

2.4. Auto de cargos.

El 30 de junio de 2016, la Procuraduría Delegada profirió pliego de cargos en contra de la señora María Jazmín Osorio Sánchez, en su condición de Directora de la CVC, por presuntas irregularidades en la celebración del convenio de asociación número 020 de 17 de agosto de 2011 con la Fundación Agua y Paz, al parecer con desconocimiento de los principios de, transparencia consagrado en el artículo 24 numeral 8 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y reglamentado por el artículo 54 del Decreto 2474 de 2008; de responsabilidad, previsto en el artículo 26 numeral 5 de la Ley 80 de 1993 y, el deber de selección objetiva contenido en los artículos 2º y 5º de la Ley 1150 de 2007, por cuanto posiblemente escogió una modalidad de contratación que no estaba acorde con el objeto a desarrollar, ni con las obligaciones que emanaban del mismo.

Además de las anteriores disposiciones, se citaron como normas sustanciales posiblemente vulneradas, el artículo 54 del Decreto 2474 de 2008 sobre el concurso de méritos, y el numeral 1º, artículo 2º del Decreto 777 de 1992, que establece una restricción para la celebración de los convenios de asociación.

La conducta reprochada se tipificó en la falta descrita en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y se calificó provisionalmente a título de culpa gravísima por violación de normas de obligatorio cumplimiento[9.

Esta decisión se notificó a la apoderada de la implicada el 2 de agosto de 2016 a través de correo electrónico[10.

2.4.1. Escrito de descargos.

La defensa dentro del término de traslado remitió vía correo electrónico el escrito de descargos, en el que expuso sus alegaciones frente al reproche formulado, aportó y solicitó la práctica de pruebas, al igual que pidió la nulidad de lo actuado, aduciendo que su representada no había sido escuchada en diligencia de versión libre[11.

2.4.2. Pronunciamiento de la Delegada frente a las solicitudes elevadas.

Mediante auto del 26 de agosto de 2016, la instancia no accedió a la solicitud de nulidad; a la vez, se pronunció favorablemente sobre las pruebas pedidas por la defensa[12.

La citada providencia fue notificada el 23 de septiembre de 2016 por la Procuraduría Regional del Valle del Cauca, mediante estado No. 099 fijado en esa fecha[13.

2.5. Alegatos de conclusión.

Con auto del 28 de septiembre de 2017, la Delegada dispuso correr traslado a la disciplinada y a su apoderada por el término de diez (10) días, para que presentaran alegatos de conclusión[14. Esta determinación se notificó por estado fijado el 23 de octubre del citado año por el Centro de Notificaciones de la Entidad[15.

2.6. Fallo de primera instancia.

La Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, mediante providencia del 16 de febrero de 2018, decidió sancionar disciplinariamente a la señora María Jazmín Osorio Sánchez, en su condición de Directora de la CVC, con destitución e inhabilidad general por el término de trece (13) años, por encontrarla responsable del único cargo formulado[16.

La anterior decisión se notificó personalmente al apoderado de la disciplinada el 21 de febrero de 2018[17.

2.7. Del recurso de apelación.

El apoderado de la disciplinada, mediante escrito radicado el 26 de febrero de 2018 impugnó el fallo de primera instancia[18.

El recurso fue concedido por la Delegada con auto del 8 de marzo del año en curso[19. El expediente se recibió en la secretaría de esta Sala Disciplinaria el 20 de abril de 2018 para el trámite correspondiente[20.

III. SÍNTESIS DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Argumentos de la primera instancia para derivar responsabilidad disciplinaria por la conducta reprochada a la servidora María Jazmín Osorio Sánchez.

La Delegada indicó que la disciplinada no podía celebrar el convenio de asociación 020 de agosto de 2011 con la Fundación Agua y Paz, porque la labor contratada implicaba una contraprestación directa a favor de la entidad pública contratante, expresamente prohibida en el numeral 1º del artículo 2º del Decreto 777 de 1992 (modificado por el Decreto 1403 de 1992), que reglamentó el artículo 355 de la Constitución, desarrollado a su vez por el artículo 96 de la Ley 489 de 1998.

Precisó que la entidad privada liberó a la CVC de las obligaciones contraídas en el convenio interadministrativo 004 de abril de 2011, referidas al seguimiento administrativo y vigilancia de su correcta ejecución a través de un interventor, a quien debió seleccionar por medio de un concurso de méritos, por ser la modalidad prevista en el artículo 54 del Decreto 2474 del 2008, vigente para la época de los hechos para los contratos de consultoría, regulados en artículo 32 numeral 2º de la Ley 1150 de 2007, en los eventos que se trate de asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión, como ocurrió en este caso.

La instancia consideró que la servidora con su actuación desconoció los principios de transparencia y de responsabilidad, regulados en su orden, en el numeral 8º del artículo 24 y numeral 5º del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, así como el deber de selección objetiva de que tratan los artículos 2º y 5º de la Ley 1150 de 2007, dado que como Directora de la CVC era la encargada de orientar la actividad contractual por el camino que le indicaba la normatividad aplicable y, garantizar que se escogiera la mejor oferta, si hubiese utilizado el concurso de méritos.

Para el a quo la conducta reprochada a la señora María Jazmín Osorio Sánchez se adecuó a la falta disciplinaria gravísima, descrita en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, derivada de participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal, porque suscribió los estudios previos que fundamentaron el convenio de asociación cuestionado, y celebró el mismo, con desconocimiento de los principios de transparencia y responsabilidad, al igual que el deber de selección objetiva.

En el fallo se adujo que la conducta desplegada por la disciplinada se encuentra revestida de ilicitud sustancial, porque ignoró la prohibición establecida en el numeral 1º del artículo 2º del Decreto 777 de 1992, afectando con su actuar la buena marcha de la administración pública, ya que en virtud del principio de eficacia le correspondía determinar cuál era el modo de selección que se ajustaba al objeto contractual que pretendía satisfacer y a las condiciones que en ese momento atravesaba el país, específicamente el Departamento del Valle del Cauca.

La Delegada estimó que al comportamiento reprochado no le es aplicable la causal excluyente de responsabilidad alegada por la defensa, prevista en el numeral 6º del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, por cuanto si bien es cierto la señora Osorio Sánchez contaba con los abogados de la Oficina Asesora Jurídica de la CVC, quienes tenían dentro de sus funciones, conceptuar precisamente sobre la modalidad de contratación a utilizar, sin embargo, la asesoría que le brindaron no tenía la influencia y entereza suficiente para considerarla como un error invencible, dada la experiencia de la servidora de más de 18 años en la administración pública y de sus capacidades profesionales que le permitieron que el Consejo Directivo la encargara como Directora de la Corporación, por lo que le era exigible cuestionar la celebración del acuerdo de voluntades especialísimo, investigar, leer las normas que reglamentaban ese tipo de contratación, para determinar que no le estaba permitido celebrarlo para desarrollar la interventoría de las obras objeto del convenio interadministrativo 004 de 2011.

Sobre la culpabilidad, en la decisión recurrida se dijo que examinadas las circunstancias que rodearon los hechos, el actuar de la disciplinada obedeció a una culpa gravísima por desatención elemental, como quiera que al suscribir el convenio de asociación 020 de 2011 fue descuidada en extremo en el cumplimiento de sus funciones como directora de la Corporación y ordenadora del gasto, ya que se le exigía no cualquier cuidado o diligencia, sino aquella mínima condición elemental y básica que cualquier regente de un ente público le corresponde tener en la administración de los recursos que le han sido confiados para atender las necesidades de la comunidad, razón por la cual le asistía el deber funcional de examinar diligentemente que el proceso contractual que promovió se ajustara a los principios de transparencia, responsabilidad y al deber de selección objetiva, pero no lo hizo, no obstante que se lo imponía la ley y los reglamentos.

Añadió, que la servidora actúo con desdén y despreocupación al adelantar la contratación sin verificar si los estudios verdaderamente definían de manera adecuada la modalidad de la necesidad a contratar, debiendo sujetar su participación al cuidado supremo, exigible a un funcionario del nivel superior que ostenta un cargo directivo, que tiene experiencia dado su perfil profesional y capacidades, sin que para ello se exija como requisito único ser abogado.

A juicio de la instancia, la disciplinada debió cotejar las actividades que se iban a desarrollar con la norma bajo la cual se realizó la contratación, así como indagar o siquiera cuestionar sobre la procedencia de la contratación, y de advertir alguna falencia exigirles a las áreas responsables de su elaboración los correctivos del caso, pero no hizo lo que le resultaba imprescindible y primordial.

Por tratarse de una falta gravísima, imputada a título de culpa gravísima, el a quo le impuso sanción de destitución e inhabilidad general por el término de trece (13) años. Para la tasación se tuvo en cuenta como agravantes, la existencia de un antecedente disciplinario de suspensión de cuatro (4) meses, que no demostró diligencia ni eficiencia al actuar, que ocupaba un cargo del nivel directivo, haberle atribuido la responsabilidad de su conducta a sus colaboradores que intervinieron en la etapa precontractual, y porque no reconoció la falta.

IV. DEL RECURSO DE APELACIÓN EN CONTRA DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA.

Los temas que fueron objeto de apelación por parte del apoderado de la disciplinada se pueden resumir de la siguiente manera:

1. Adujo que la providencia es contraevidente al material probatorio allegado al proceso por incorrecta apreciación de este por parte del operador disciplinario.

2. Sostuvo que el fallo impugnado es contrario a derecho, porque va en contravía de los principios consagrados en el artículo 209 constitucional, especialmente al instrumento de la desconcentración como herramienta idónea para la eficacia de la función administrativa, en el cual se basó la disciplinada para suscribir el convenio cuestionado, por lo que no adecuó su conducta a ningún tipo disciplinario.

3. En el acápite referido a la ilicitud sustancial, señaló que su representada lo único que hizo fue acatar en forma estricta el manual de funciones de la CVC, ya que el convenio fue estudiado desde la fase precontractual por funcionarios de la Oficina Jurídica, quienes en razón a su capacidad como profesionales del derecho, estuvieron encargados de evaluar y conceptuar que el negocio a realizar se ajustaba a la Constitución, la ley y a los decretos reglamentarios, por lo tanto, su defendida obró convencida que no estaba infringiendo ninguna norma.

Precisó que la servidora cumplió con su deber funcional de responder ante un hecho imprevisto como fue la ola invernal que azotó la jurisdicción, como está debidamente probado en el proceso, adecuando su conducta a los principios de eficacia y precaución, que son de obligatorio cumplimiento para un director de la Corporación Autónoma, ya que no se puede olvidar que estaba en inminente peligro un sector muy importante de la población de Santiago de Cali, si se desbordaba el jarillón del río Cauca.

Indicó que su defendida no actuó con culpa gravísima, y disiente de la interpretación extensiva que le dio el fallador a dicho concepto, aduciendo que al director de una entidad u ordenador del gasto no se le puede exigir que haga un raciocinio para elegir determinada modalidad de selección, y menos, como dijo la Delegada, que efectúe «ingentes esfuerzos para superar el desconocimiento que tuviera en el momento de celebrar el convenio de asociación», más si no es profesional del derecho, y si esa labor estaba encomendada a los abogados de un área específica, quienes la asesoraron y prefirieron escoger el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, siendo un deber de la directora dar credibilidad a dichos especialistas en contratación, en aplicación a los principios vinculantes de buena fe y de confianza legítima, y no poner en duda su criterio, como erróneamente consideró la instancia que debió hacerlo.

Añadió que deviene del fallo una exigencia muy superior a la contemplada en la ley disciplinaria, a pesar de que está demostrado que la servidora no fue negligente ni descuidada, ya que se asesoró de funcionarios abogados que tienen ese deber funcional en la entidad, por lo que a su juicio, el a quo vulneró el debido proceso, y por ese camino se apartó de dar aplicación al artículo 129 del C.D.U., que obliga a ser imparcial en la búsqueda de la prueba y de la verdad real, investigando con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestran la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado, y las que tiendan a probar lo contrario.

Afirmó que si el Delegado sostuvo que el concepto en los estudios previos del convenio debió ser diferente, y a su vez, reconoció que la Directora General se asesoró del personal que se presume es idóneo y tiene ese deber funcional de estudiar la pertinencia jurídica de la modalidad de selección, entonces debió dar aplicación al principio consagrado en el artículo 129 del C.D.U. para absolver a su representada, y compulsar copias para que se investigara a los funcionarios que se pronunciaron contrario a la ley.

Reiteró que su defendida no adecuó su comportamiento a ningún tipo disciplinario, y en el evento que esta Sala considere que si lo hizo, dicha conducta no puede calificarse con culpa gravísima, porque está demostrado el asesoramiento que solicitó la impugnante, lo cual prueba diligencia y una actuación contraria a la imprudencia, a más de que podía darse la causal de exclusión de responsabilidad prevista en el artículo 28 numeral 6º de la Ley 734 de 2002 a favor de su representada, por haber obrado con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria, que deviene de que las personas que se supone son expertas por sus títulos académicos y por sus deberes funcionales le conceptuaron que dicho convenio estaba acorde con las normas constitucionales y legales, y si ese hecho está probado en el expediente, se debió proferir entonces un fallo absolutorio.

Manifestó que en varios apartes de la decisión recurrida se le reprochó a la disciplinada no haber puesto en duda el asesoramiento de las personas que por norma tienen el deber de brindarlo, lo cual es exigirle al servidor algo que no le impone la ley, no siendo de recibo dicho requerimiento en el derecho disciplinario colombiano.

Expresó que si el fallo reconoce que uno de los responsables de la revisión jurídica del convenio reprochado, se mostró seguro en su declaración y con certeza que esa contratación se escogió por estar acorde con la Constitución y la ley, entonces con mayor razón la apelante tenía la convicción de que con su suscripción no estaba vulnerando el principio de selección objetiva del contratista porque la Ley 489 de 1998 se lo permitía, lo que prueba que no desconoció su deber funcional, que actuó con la diligencia y cuidado que la actividad le exigía, como quedó acreditado en el proceso, al aplicar el manual de funciones y dejar que los servidores encargados hicieran el estudio jurídico, por lo tanto, el elemento subjetivo de su conducta no se adecua a una culpa gravísima.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

4.1. Competencia.

La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en virtud de lo dispuesto en los numerales 1º del artículo 22 y 19 inciso tercero del artículo 7º del Decreto 262 de 2000, es competente para revisar por vía de apelación la providencia proferida el 16 de febrero de 2018 por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, en razón a la naturaleza del asunto y la calidad de servidora pública que ostenta la investigada María Jazmín Osorio Sánchez, quien para la época de los hechos se desempeñó como Directora de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca CVC, según se encuentra acreditado en la actuación[21.

4.2. Aspectos a analizar en el presente recurso.

De acuerdo con la imputación formulada y los motivos de disenso del apelante con la decisión de primera instancia, el problema a dilucidar es sí la servidora María Jazmín Osorio Sánchez, en su condición de Directora General de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca CVC, utilizó una modalidad de selección distinta a la que correspondía, de acuerdo con el objeto contractual a desarrollar y las obligaciones derivadas del convenio de asociación 020 del 17 de agosto de 2011 suscrito con la Fundación Agua y Paz, y en ese orden, determinar si la escogencia debió hacerse a través de un concurso de méritos como se señaló en el auto de cargos y en el fallo.

De resultar cierto el anterior interrogante, se examinará si se encuentran acreditados o no los presupuestos fácticos, probatorios y jurídicos para endilgar responsabilidad disciplinaria a la investigada, al tenor de lo previsto en el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, en cuanto a tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad, o si aplica la causal excluyente de responsabilidad disciplinaria alegada por la defensa.

4.2.1 Marco teórico de los convenios del artículo 355 de la Constitución y los consagrados en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998.

Previo a examinar el caso concreto, esta colegiatura considera importante hacer claridad sobre las características y diferencias entre los convenios regulados en el artículo 355 de la Constitución y los de asociación contemplados en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, ya que a veces se confunden, al punto de considerar que las disposiciones del Decreto 777 de 1992, vigente para la época de los hechos, también se hacían extensivas a la modalidad de contratación prevista en la citada Ley, cuando en realidad solo le eran aplicables a las que se refiere la norma constitucional.

En el presente análisis se tomará como parámetro de referencia el estudio efectuado por esta Sala Disciplinaria en el radicado 161- 5736[22.

Los convenios se definen en general como « […] el vínculo jurídico en el que ella, la Administración, esto es, una o más personas jurídicas públicas, se une con otra u otras personas mediante un acuerdo de voluntades, para la realización de fines de interés mutuo en el marco de la ejecución de funciones administrativas»[23.

El concepto de convenio permite destacar tres (3) características primordiales:

En primer lugar, se trata de un acuerdo entre las partes intervinientes, en el que convergen intereses comunes, y en ese sentido, no se trata de una contraposición de objetivos sino que éstos son coincidentes.

En segundo orden, la relación que surge crea obligaciones entre las partes, esto es, vínculos consensuados en virtud de los cuales los intervinientes se comprometen a realizar prestaciones, encaminadas a una finalidad común. Así entonces, se está en presencia de un verdadero negocio jurídico, no de contraprestación, sino de colaboración, en donde se unen esfuerzos para sacar adelante el mismo cometido de interés público.

Por último, esa unión de esfuerzos que la administración pública utiliza a través de la celebración de convenios para cumplir con sus objetivos, se puede dar bien entre (i) entidades públicas, o (ii) con particulares, de acuerdo con la normatividad que reglamenta cada uno.

El artículo 95 de la Ley 489 de 1998 prevé dos posibilidades de asociación entre entidades públicas, con el fin de cooperar o unir esfuerzos con un interés común, para el cumplimiento de funciones administrativas o la prestación conjunta de los servicios que se hallen a su cargo: bien a través de la celebración de convenios interadministrativos, o mediante la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro.

Entre los mecanismos de aunar esfuerzos entre el Estado y los particulares se encuentran los (1) convenios de asociación previstos en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, (2) los consagrados en el artículo 355 de la Constitución Política y, 3) los convenios especiales de cooperación, regulados por primera vez en la Ley 29 de 1990, con el propósito principal de impulsar programas de ciencia y tecnología, proyectos de investigación y creación de tecnologías[24.

En el presente estudio este despacho se ocupará en forma específica de las dos primeras modalidades de asociación de la administración con particulares, a efectos de aclarar las características y alcance de cada una, las condiciones que de manera común rige su celebración, así como las diferencias y la normatividad aplicable.

1). Los convenios de asociación se encuentran regulados en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 en los siguientes términos:

Artículo 96.- Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observación de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes.

Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común. (Subrayado y negrilla de la Sala).

Se observa que el artículo transcrito prevé dos mecanismos para la unión de esfuerzos entre las entidades públicas y las personas privadas sin ánimo de lucro, uno es a través de (1) los convenios de asociación que se pueden celebrar con sociedades, asociaciones o fundaciones, de acuerdo con los parámetros establecidos en el artículo 355 de la Constitución Política, y otro, (2) mediante la creación de personas jurídicas, ésta última, catalogada por algunos doctrinantes como un negocio de colaboración, asimilándolo a la creación de una sociedad pero en donde no se reparten utilidades.

Las características de las dos formas de asociación entre el particular y la entidad estatal devienen del mismo texto del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, en virtud del cual, los intervinientes unen esfuerzos y colaboran mutuamente con un propósito común, se pactan los aportes y las obligaciones recíprocas de manera que cada una se grava en beneficio de la otra, con el fin de desarrollar de manera conjunta y coordinada entre ambas partes, las actividades relacionadas con los cometidos y funciones que están a cargo de las entidades públicas.

2) Los convenios de que trata el artículo 355 de la Constitución.

Artículo 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

Las características de estos «contratos» como los denomina el artículo 355 de la Constitución, que puede celebrar el «Gobierno»[25 en todos los niveles con las entidades privadas sin ánimo de lucro, se pueden sintetizar de la siguiente manera:

Por un lado, las partes son cualificadas, una de ellas es el «Gobierno», comprendido en ese término todos los entes que lo conforman, y la otra, debe ser una entidad sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, cuya conformación haya surgido de la iniciativa privada, debido a que lo que se pretende con la suscripción de esta clase de «contratos» es impulsar programas privados de interés público, lo que resulta claro ya que el numeral 3 del artículo segundo del decreto 777 de 1992, subrogado por el art. 2º del Decreto 1403 de 1992, excluye de su ámbito de aplicación «las apropiaciones presupuestales decretadas a favor de personas jurídicas creadas por varias entidades públicas, como son las cooperativas públicas, o de corporaciones y fundaciones con participación mixta (…)». .

Por otro lado, el objeto pactado debe estar dirigido a impulsar programas y actividades que sean de interés público, acordes con el Plan Nacional o con los Planes seccionales de Desarrollo, por cuanto la entidad del Estado lo que auspicia o apoya es un programa de iniciativa privada, en beneficio únicamente de la comunidad, relativos a la salud, educación, cultura, recreación, deporte, agua potable y saneamiento básico, entre otros factores de inversión social, con el requisito de total ausencia de ánimo de lucro.

De ahí que el artículo 2º del Decreto 777 de 1992, aplicable solo para los denominados «contratos» del inciso segundo del artículo 355 de la Constitución, excluía la posibilidad de pactar actividades, bien que «impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública» (numeral 1º), o que tengan como fin que los particulares «desarrollen un proyecto específico por cuenta de una entidad pública, de acuerdo con las precisas instrucciones que ésta última le imparta» (numeral 5º)[26.

Comparación entre los convenios regulados en el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política y los del artículo 96 de la Ley 489 de 1998.

De acuerdo con las características reseñadas en precedencia, esta Sala debe resaltar que existen condiciones comunes que rigen para las contrataciones que se celebran bien en virtud del artículo 355 Constitucional, o del artículo 96 de la ley 489 de 1998, en el sentido que en los dos casos se trata de aunar esfuerzos entre las entidades estatales en los diferentes niveles y personas jurídicas privadas cuya condición especial es no tener ánimo de lucro y ser de reconocida idoneidad; adicionalmente, ambas modalidades persiguen la misma finalidad que es el interés público, a través de la realización de programas y actividades que estén en consonancia con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo.

Sin embargo, entre las dos clases de asociación aquí estudiadas existe una diferencia sustancial, ya que la contratación regulada en la segunda parte del artículo 355 de la Carta Política está encaminada a «impulsar o apoyar la realización de programas y actividades que son de iniciativa del ente privado, en tanto, que la prevista en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 alude a la celebración de convenios de asociación «para desarrollar de manera conjunta actividades propias de las entidades estatales».

De ahí que el Decreto 777 de 1992 reguló de manera exclusiva los denominados «contratos» a que hace referencia la segunda parte del artículo 355 de la Constitución Política, cuyas disposiciones no pueden hacerse extensivas a los convenios de asociación previstos en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, sino que debe entenderse en los términos indicados por la Corte Constitucional en la sentencia C-671 de 1999[27, como lo aclaró en el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el radicado 1.626, cuya parte pertinente para mayor ilustración se transcribe a continuación:

[…]

La circunstancia de remitir al artículo 355 de la Constitución, no significa que se deba aplicar inexorablemente el decreto reglamentario especial 777 de 1992, pues en este caso, es evidente que el convenio de asociación celebrado entre una persona jurídica y una entidad pública, para el desarrollo conjunto de programas y actividades de ésta, con estipulación de aportes a cargo de cada una y obligaciones recíprocas se sale del esquema del mencionado decreto.

La remisión al artículo 355 del ordenamiento superior implica fundamentalmente que el convenio de asociación se debe celebrar con una persona jurídica privada sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, su objeto debe impulsar programas y actividades de interés público y éstos deben estar en consonancia con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo, como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-671 de 1999, al examinar la constitucionalidad del referido artículo 96.

En este orden de ideas, es evidente que los convenios de asociación previstos en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 son distintos de los «contratos» celebrados con fundamento en la segunda parte del artículo 355 de la Constitución, estos últimos reglamentados de manera exclusiva por el Decreto 777 de 1992, vigente para la época de los hechos, y actualmente en el Decreto 092 del 23 de enero de 2017.

Hoy en día el inciso final del artículo 5º del Decreto 092 del 23 de enero de 2017 aclaró la confusión que podía existir entre las dos formas de unir esfuerzos con entidades privadas sin ánimo de lucro, al consagrar que son distintos los «contratos» que se celebran en virtud del artículo 355 constitucional, referidos en el artículo 2 de ese Decreto, y los convenios de asociación del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, así como la normatividad que rige a estos últimos[28.

A su vez, el artículo 2º del Decreto 092 del 23 de enero de 2017 establece unas condiciones específicas aplicables únicamente al proceso de contratación que se celebre con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política, referidas a los siguientes aspectos:

(a) Que el objeto del contrato corresponda directamente a programas y actividades de interés público previstos en el Plan Nacional o seccional de Desarrollo, de acuerdo con el nivel de Entidad Estatal, con los cuales esta busque exclusivamente promover los derechos de personas en situación de debilidad manifiesta o indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación, derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana;

(b) Que el contrato no comporte una relación conmutativa en el cual haya una contraprestación directa a favor de la Entidad, ni instrucciones precisas dadas por esta al contratista para cumplir con el objeto del contrato[29; y

(c) Que no exista oferta en el mercado de los bienes, obras y servicios requeridos para la estrategia y política del plan de desarrollo objeto de la contratación, distinta de la oferta que hacen las entidades privadas sin ánimo lucro; o que, si existe, la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro represente la optimización de los recursos públicos en términos de eficiencia, eficacia, economía y manejo del Riesgo. En los demás eventos, la Entidad Estatal deberá aplicar la Ley 80 1993, sus modificaciones y reglamentos.

(Negrilla y subrayado fuera de texto).

Adicionalmente se le exige a la entidad estatal que planee llevar a cabo una contratación bajo la modalidad del artículo 355 constitucional, indicar expresamente en los respectivos documentos, cómo éste cumple con las condiciones establecidas en la norma, y justificar su celebración en los términos de eficiencia, eficacia, economía y manejo del Riesgo. También debe contar con previa autorización expresa del representante legal de la entidad contratante para cada contrato en particular, función que es indelegable.

4.2.2. Análisis del caso concreto.

Dilucidado el marco conceptual, normativo y diferencial de las dos formas de unir esfuerzos entre la administración y las personas privadas sin ánimo de lucro aquí analizadas, el problema jurídico a resolver es si el convenio de asociación 020 de 2011 suscrito por la disciplinada encaja en las características reseñadas por esta Sala propias de la modalidad de contratación contemplada en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, o si debió escogerse al contratista a través de un concurso de méritos como se le indicó en el cargo y en el fallo.

En el respectivo análisis se tendrán en cuenta los antecedentes de la contratación consignados en los estudios previos, así como el objeto pactado, las obligaciones contraídas por la Fundación Agua y Paz en el convenio celebrado, y el aporte de la citada organización, parámetros que servirán para establecer el procedimiento y normatividad aplicable en este caso para la escogencia del contratista.

4.2.2.1 Valoración probatoria y jurídica sobre la existencia de la conducta reprochada como falta disciplinaria y su adecuación típica.

De los presupuestos fácticos.

De acuerdo con los estudios previos, la necesidad que pretendía satisfacer la Corporación desde el punto de vista técnico quedó estipulada en los siguientes términos[30:

1. DEFINICIÓN TÉCNICA DE LA FORMA EN QUE SE PRETENDE SATISFACER LA NECESIDAD:

La Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca se ha propuesto afianzar un proceso para disminuir la amenaza de inundaciones por fallas en la estructura del jarillón del Río Cauca y deslizamientos por procesos de remoción en masa en zonas de ladera del municipio de Cali a través de la ejecución con la Alcaldía Municipal de Santiago de Cali – DAGMA, de las actividades previstas en el Proyecto 1732 denominado “Implementación de acciones a ejecutar en el Municipio de Santiago de Cali, contenidas en el Plan de Acción para la Atención de la Emergencia y la Mitigación de sus Efectos – PAAEME”, para lo cual se hace necesario que la CVC adelante el procedimiento para la celebración de un convenio con el objeto de “Aunar esfuerzos y recursos técnicos y económicos para realizar la supervisión de las actividades contempladas en el Proyecto 1732 - Implementación de acciones a ejecutar en el Municipio de Santiago de Cali, contenidas en el Plan de Acción para la Atención de la Emergencia y la Mitigación de sus Efectos – PAAEME, en la zona urbana del Municipio de Cali, con una duración de 8 meses y un aporte de la CVC por valor de DIEZ MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES CINCO MIL VEINTE PESOS ($10.595.005.020.oo.oo) MONEDA CORRIENTE. (Negrilla del despacho).

En consecuencia de lo anterior se hace necesario para la Corporación garantizar una correcta verificación de la inversión de los dineros públicos, un seguimiento al cumplimiento de las obligaciones del conviniente operador del convenio 004 de 2011 que ejecuta el Proyecto No 1732, con el objeto de tener certeza de que la ejecución del convenio cumpla con los fines del proyecto.

La Dirección General de la CVC tiene el deber de ejercer el control y vigilancia de las actividades de ejecución del convenio de asociación a celebrarse para la ejecución de este Proyecto.

Por lo anteriormente expuesto la CVC tiene la necesidad de contar con una organización que realice todas las actividades necesarias con apoyo de las normas pertinentes y las estipulaciones del convenio, mediante una intervención directa, para que constate, coordine y controle que el conviniente operador del convenio del Proyecto No. 1732 y satisfaga los intereses del mismo y del Estado, expresados en el clausulado del convenio, eficientemente. (Parte subrayada por la Sala).

Al definir de manera concreta la forma como se podía satisfacer la necesidad, en el referido documento precontractual se indicó:

Esa obligación de garantizar que las actividades establecidas en el convenio se desarrollen en los términos, calidad, cantidad y término de tiempo previamente establecido en el convenio se satisface mediante un convenio de supervisión técnica, administrativa y financiera que debe vigilar y garantizar el normal desarrollo de los trabajos y uso eficiente de los recursos transferidos por la CVC al ejecutor del convenio y en caso contrario tomar las decisiones pertinentes para salvaguardar los intereses de la Corporación. (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Así mismo, es preciso analizar el objeto contractual a desarrollar en el Convenio de Asociación CVC No. 0020 del 17 de agosto del 2011, suscrito entre la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, representada por María Jazmín Osorio Sánchez en su condición de Directora General, el cual consistió[31:

Aunar esfuerzos técnicos y recursos económicos para realizar la supervisión técnica y seguimiento administrativo de las actividades propuestas en el Convenio Interadministrativo CVC No. 004 de 2011, que hacen parte del proyecto 1732 – Implementación de acciones a ejecutar en el Municipio de Santiago de Cali, contenidas en el Plan de Acción para la Atención de la Emergencia y la Mitigación de sus Efectos –PAAEME. (Negrilla de la Sala).

En las consideraciones descritas en el numeral 12) del convenio de asociación 020 de 2011, como antecedentes de la necesidad se previó lo siguiente[32:

a) La Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca se ha propuesto afianzar un proceso para disminuir la amenaza de inundaciones por fallas en la estructura del jarillón río Cauca y deslizamientos por procesos de remoción en masa en zonas de ladera del municipio de Cali, a través de la ejecución con la alcaldía municipal de Santiago de Cali – DAGMA, de las actividades previstas en el Proyecto 1732 denominado “Implementación de acciones a ejecutar en el Municipio de Santiago de Cali, contenidas en el Plan de Acción para la Atención de la Emergencia y la Mitigación de sus Efectos –PAAEME”, para lo cual se hace necesario que la CVC adelante el procedimiento para la celebración de un convenio con el objeto deAunar esfuerzos y recursos técnicos y económicos para realizar la supervisión de las actividades contempladas en el proyecto 1732 – Implementación de acciones a ejecutar en el Municipio de Santiago de Cali, contenidas en el Plan de Acción para la Atención de la Emergencia y la Mitigación de sus Efectos –PAAEME, en la zona urbana del Municipio de Cali”. b) En consecuencia de lo anterior se hace necesario para la Corporación garantizar una correcta inversión de los dineros públicos, un seguimiento a las obligaciones del conviniente operador del convenio 004 de 2011 que ejecuta el proyecto 1732, con el objeto de tener certeza que la ejecución del convenio cumpla con los fines del proyecto. c) La Dirección General de la CVC tiene el deber de ejercer control y vigilancia de las actividades del convenio de asociación a celebrarse para la ejecución de este proyecto. d) Por lo anteriormente expuesto la CVC tiene la necesidad de contar con una organización que realice todas las actividades necesarias con apoyo de las normas pertinentes y las estipulaciones del convenio, mediante una intervención directa, para que constate, coordine y controle que el conviniente operador del convenio del Proyecto 1732 satisfaga los fines del mismo y del Estado, expresados en el clausulado del convenio, eficientemente. (Parte resaltada por la Sala).

De igual forma, hay que destacar las siguientes obligaciones a cargo de la Fundación Agua y Paz, previstas en la cláusula cuarta del referido convenio[33:

(…) 2) Colaborar con la Corporación con la ejecución del proyecto para que los trabajos se desarrollen en forma eficiente y adecuada, con miras a propender por la correcta ejecución del objeto contractual, y por los intereses de la CVC. (…) 4) Convenir con el ejecutor del Proyecto la orientación que se le debe dar a las diversas actividades. […] (8) Vigilar el cumplimiento de los programas de trabajo, de acuerdo con los cronogramas presentados por los ejecutores del convenio. (…) 12) Vigilar el uso adecuado del anticipo por parte de los contratistas ejecutores de acuerdo con la normatividad vigente.13) Emitir concepto de viabilidad sobre la solicitud de prórroga del mismo (…). 15) En caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones establecidas a cargo de los ejecutores contratados por el DAGMA, deberá conceptuar si amerita la imposición de multas o sanciones o la terminación unilateral o procede a la terminación de común acuerdo de los contratos y convenios suscritos con el DAGMA. (…) 17) Revisar y aceptar los productos de los resultados que están contenidos en el convenio 004 de 2011. (…) 21) Vigilar la utilización de los recursos de personal, servicios, etc., con miras a que se cumplan los objetivos y alcances de los contratos. 22) Vigilar el uso adecuado de las transferencias realizadas por la CVC a la cuenta conjunta de ahorro del ejecutor del convenio. (…) 31) Hacer seguimiento técnico y financiero a los desembolsos que hace la CVC al convenio y a los aportes de la organización, garantizando la inversión de los recursos en la adecuada ejecución del convenio. 32) Revisar y visar las cuentas presentadas por la organización ejecutora, tramitarlas y enviarlas para su pago, con los soportes del caso a la Tesorería de la Corporación. 33) En caso de ser necesario, revisar y aprobar el Plan de Manejo Ambiental presentado por la organización ejecutora para la ejecución de los trabajos. (…) 35. Revisión y trámite para la aprobación de los estudios y diseños presentados por la organización ejecutora del convenio. (Subrayado y negrilla fuera de texto).

Otro aspecto que interesa examinar es el relacionado con el «aporte» que según la cláusula segunda del convenio efectuarían las partes contratantes.

La Fundación Agua y Paz se comprometió a destinar $12.000.000, representados en los siguientes ítems[34:

Oficinas4.000.000
Comunicaciones1.000.000
Papelería 3.000.000
Transporte4.000.000

En tanto, la Corporación Autónoma Regional del Valle de Cauca se obligó a transferirle a la entidad privada sin ánimo de lucro la suma de $120.000.000, en la forma prevista en la cláusula tercera[35, a una cuenta de ahorros de manejo conjunto abierta por las partes a nombre del convenio y con el NIT de la Fundación.

Se observa que el «aporte» de la Fundación como tal no existió, porque las «oficinas, comunicaciones, papelería y transporte» son aspectos inherentes a la infraestructura y organización que toda empresa debe tener antes de contratar, y que se supone evaluó la CVC para determinar que esa era la persona jurídica idónea para desarrollar las obligaciones derivadas del objeto convenido. Ahora, respecto de la Corporación, la forma de pago pactada deja entrever que los recursos entregados al contratista constituyeron en realidad la contraprestación o remuneración que este recibió a cambio de las actividades que debía ejecutar en relación con los convenios 004 de 2011 y 020 de 2011.

Los anteriores parámetros permiten colegir que el negocio celebrado por la disciplinada no encaja en ninguna de las características aquí analizadas de los convenios de asociación regulados por el artículo 96 de la Ley 498 de 1998, porque no hubo unión de esfuerzos entre las partes intervinientes, ni se trató de una colaboración mutua con un propósito común de desarrollar en forma coordinada una función a cargo de la entidad pública, por consiguiente, debió llevarse a cabo a través de otra modalidad de selección, como se detalla a continuación.

De acuerdo con la reseña efectuada por esta Sala del objeto y las obligaciones pactadas, es evidente que la Fundación Agua y Paz ejerció la interventoría del convenio 004 de 2011, labores que se encuentran definidas dentro del concepto de contrato de consultoría, al tenor de lo previsto en el artículo 32 numeral 2º de la Ley 80 de 1993 cuyo texto es el siguiente:

Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.

Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos». (Parte subrayada por la Sala).

De conformidad con el inciso primero del artículo 54 del Decreto 2474 del 2008 vigente para la época de los hechos, el concurso de méritos era la modalidad de selección que debía utilizarse para contratar los servicios de consultoría a que se refiere el numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, como se detalla a continuación:

Artículo 54. Procedencia del concurso de méritos. A través de la modalidad de selección de concurso de méritos se contratarán los servicios de consultoría a que se refiere el numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y los proyectos de arquitectura.

En la selección de consultores la entidad estatal podrá utilizar el sistema de concurso abierto o el sistema de concurso con precalificación. En este último caso será posible surtir la precalificación mediante la conformación de una lista corta o mediante el uso de una lista multiusos. En la selección de proyectos de arquitectura siempre se utilizará el sistema de concurso abierto por medio de jurados.

Entonces, no admite discusión que la disciplinada María Jazmín Osorio Sánchez, en su condición de directora general de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, incurrió en la conducta reprochada en el auto de cargos porque utilizó una modalidad de contratación distinta al concurso de méritos, y en ese orden, desconoció los principios de, transparencia previsto en el numeral 8º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993[36, selección objetiva consagrado en los numerales 2º y 5º de la Ley 1150 de 2007[37 , y de responsabilidad de que trata el numeral 5º del artículo 26 de la Ley 80 de 1993[38.

Por consiguiente, el comportamiento desplegado por la señora María Jazmín Osorio Sánchez se adecuó a la falta gravísima descrita en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, ya que «participó en la actividad contractual, con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal contemplados en la ley».

4.2.2.2 Análisis y decisión de la Sala en relación con los argumentos de apelación respecto de la ilicitud sustancial.

De manera previa a evaluar los argumentos de la defensa sobre la ilicitud sustancial es importante hacer algunas precisiones sobre el tema, en virtud de lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley 734 de 2002 que señala: «La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna», para lo cual, se tomará de referencia lo que al respecto enseña la doctrina disciplinaria[39.

Del contenido del artículo 5º del C.D.U. se extraen tres elementos estructurales de la ilicitud sustancial: (i) la antijuridicidad, (ii) deber funcional y (iii) justificación.

En cuanto a la antijuridicidad la doctrina disciplinaria enseña:

[P]ara estimarse cumplida la contrariedad de la conducta, ésta debe tener una razón de ser. El comportamiento, más que desconocer formalmente la norma jurídica que lo prohíbe, debe ser opuesto o, cuando menos, extraño a los principios que rigen la función pública[40, […] a los cuales se suscribe el cumplimiento de sus deberes y demás exigencias constitucionales y legales. A ello se contrae, en consecuencia, el objeto, fin o interés jurídico protegidos por el derecho disciplinario, norma concordante con el artículo 209 de la Constitución Política.»[41.

En relación con lo que debe entenderse por deber funcional la obra citada indica[42:

(...) El derecho disciplinario ha sido concebido para escudriñar la conducta de los servidores públicos y de los particulares que cumplan funciones públicas con el fin de verificar el debido acatamiento de las funciones que se le han encomendado, es por ello, que cualquier comportamiento que no se encuadre dentro de estos parámetros, no puede ser objeto del derecho disciplinario.[43

[E]l deber funcional tampoco debe restringirse a las puntuales tareas que competen al agente del Estado, sino que además se extiende al respeto de los principios constitucionales y legales que exigen una respuesta ética frente a las expectativas generales de la sociedad con relación a sus agentes.

El deber funcional puede ser comprendido entonces, como una armónica combinación de elementos misionales y jurídicos que posibilitan el cumplimiento de los fines del Estado, por cuanto las funciones del agente estatal se encuentran en una relación de medio a fin respecto de los mismos objetivos del Estado. Las expectativas de los ciudadanos en relación con el Estado sólo pueden cristalizarse a través del cumplimiento de las funciones de sus servidores, de suerte que los fines de aquél constituyen al mismo tiempo el propósito de las funciones de aquellos.

Igualmente, el deber funcional comprende la carga pública impuesta a quienes desempeñan funciones estatales en el marco de las llamadas “relaciones especiales de sujeción” que le gobiernan en procura de alcanzar los fines antedichos.

El tercer elemento constitutivo de la ilicitud sustancial tiene que ver con la existencia de situaciones que conforme al ordenamiento jurídico justifiquen la realización de un comportamiento típico.

El artículo 28 de la Ley 734 de 2002 contempla siete (7) causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria, pero en estricto sentido la norma no indica cuáles de ellas justifican o eliminan la antijuridicidad de la conducta en los términos señalados en el artículo 5 del C.D.U., ni hay un criterio unánime que permita determinarlo, por consiguiente, se debe analizar cada situación en particular, sin dejar de lado claro está, que dichas causales «tienen carácter enunciativo y no taxativo, siendo aplicables también otras que conduzcan a concluir que del autor de la conducta no era exigible un comportamiento diverso, lo cual excluye la sanción. Así mismo, que las mismas pueden ser constitucionales y legales, correspondiéndole al titular de la potestad disciplinaria determinar su naturaleza»[44.

Con fundamento en los anteriores parámetros procede esta colegiatura a analizar el argumento de la defensa, quien señaló que la disciplinada cumplió con su deber funcional de responder ante un hecho imprevisto como fue la ola invernal que azotó la jurisdicción, y que adecuó su conducta a los principios de eficacia y precaución, que son de obligatorio cumplimiento para un director de la Corporación Autónoma, ante el inminente peligro de un sector muy importante de la población de Santiago de Cali, si se desbordaba el jarillón del río Cauca.

Esta Sala considera, contrario a lo que sostiene la defensa, que el comportamiento típico reprochado a la señora María Jazmín Osorio Sánchez, fue opuesto a los principios que rigen la función pública, ya que al escoger un proceso de selección distinto al que se encuentra reglado en la Ley cuando se trata de actividades que demandan labores de interventoría, es evidente que dejó de lado los principios de transparencia y objetividad, los cuales coinciden con los de la contratación que le fueron endilgados en el auto de cargos, y en ese orden, también se apartó del principio de igualdad en la medida que con su actuación, como se indicó en el fallo recurrido, vulneró la libre participación y concurrencia de las demás personas que pudieron estar en capacidad de ofrecer el servicio requerido.

Tampoco le asiste razón al apelante en señalar que su representada adecuó su comportamiento a los principios de eficacia y precaución, porque de haber sido así, no hubiera contratado la interventoría cuatro (4) meses después de suscribir el contrato principal 004 de 2011, porque lo lógico era que le hubiese hecho de manera simultánea, inmediata, prioritaria, y concomitante, con el fin de verificar la ejecución de las obras y la inversión de los recursos entregados, incluso acudiendo al mecanismo de la urgencia manifiesta contemplado en la Ley 80 de 1993.

Por consiguiente, para esta Sala no son de recibo los argumentos referidos por el apoderado para tratar de justificar la conducta típica atribuida a la servidora, pues no hay duda que su comportamiento fue sustancialmente ilícito, al incumplir su deber funcional como ordenadora del gasto y directora de la actividad contractual de la entidad que representaba, ya que no acató el ordenamiento jurídico al seleccionar al interventor de las obras del contrato 004 de 2011 a través de una modalidad de contratación distinta al concurso de méritos, desconociendo de esta forma los principios de la función pública de transparencia, objetividad, igualdad y eficacia, en los términos señalados.

4.2.2.3. Análisis de los argumentos de defensa relativos al elemento subjetivo de la falta.

Dilucidado que el comportamiento típico atribuido a la disciplinada María Jazmín Osorio Sánchez es sustancialmente ilícito, corresponde ahora determinar en sede de culpabilidad si como alega la defensa, concurre la causal de exclusión de responsabilidad, consagrada en el numeral 6º del artículo 28 de la Ley 734 de 2002[45.

La causal invocada tiene que ver con el error invencible, respecto del cual, en ponencia presentada en el Primer Congreso Nacional de Derecho Disciplinario realizado en la ciudad de Bogotá el 19 de octubre de 2011, se expuso lo siguiente:

Lo importante es tener en cuenta que la invencibilidad del error está marcada por lo siguiente: 1) Por la imposibilidad de advertirlo; o 2) Porque al advertir un posible error, se ejercen todos los medios para salir de él sin resultados positivos. (Subrayado y Negrilla de la Sala)

En la primera, el sujeto no tiene la posibilidad de discernir entre lo verdadero y lo falso, debido a la afectación contundente de su entendimiento y a la carencia entre dicha afectación y su conducta.

En la segunda, el sujeto tiene un tiempo mayor entre esa posible afectación y la conducta desplegada. Aquí, tiene la oportunidad de razonar sobre lo verdadero o lo falso; entre la afectación de su entendimiento y el momento en que se despliega la conducta, el sujeto se pregunta, se cuestiona, duda acerca de si lo que va a hacer o no hacer es verdadero o falso.

(…)

Con estas sencillas reflexiones, hemos querido explicar que el error es una imperfección del acto humano, que tiene unas consecuencias especiales. En el ámbito del derecho disciplinario, esta imperfección puede ser suficiente para excluir la responsabilidad disciplinaria o, en ciertos casos, para atenuarla. Con todo, lo que no puede perderse de vista es que el acto humano, que también está inmerso en la estructuración de la falta disciplinaria, debe explicarse a partir de la realidad, y no simplemente de las simples construcciones idealistas. De manera que ante la presencia del error sea vencible o invencible, la consecuencia debe ser la exclusión de la responsabilidad en el primer caso y la imputación del acto en el segundo evento, pero siempre a título de culpa. Ello es más realista y, por tanto, justo.[46––

De acuerdo con lo expuesto, para que el error sea invencible se debieron ejercer todos los medios para salir de él. Además, el respectivo estudio, como lo sostiene también la doctrina disciplinaria «demandará un análisis de las circunstancias particulares de cada caso, con especial énfasis en las condiciones personales de quien lo alega y de sus posibilidades efectivas de previsión y conocimiento, toda vez que no es lo mismo, por ejemplo, el error que esgrime una persona con formación profesional de aquella que no la tiene»[47.

Para la Sala Disciplinaria, es invencible un error, «cuando no puede superarse; cuando las circunstancias en que se encontraba la persona, al momento de tomar la decisión objeto de cuestionamiento, le hacían físicamente imposible ilustrar su entendimiento con un criterio diverso que lo aparte de la convicción errada que le asiste, ejerciendo todos los medios posibles para salir del error»[48–.

Esta dependencia ha señalado que «la persona que aduzca haberse encontrado ante un error invencible de derecho, debe demostrar que extremó las medidas de precaución tendientes a eludir el error, justificando que tuvo la asesoría suficiente sobre el tema»[49. (Resaltado fuera de texto).

Observa esta Sala que en el presente caso la disciplinada se quedó simplemente con la opinión consultada que le brindaron los asesores de la Oficina Jurídica de la Corporación, quienes conceptuaron sobre la viabilidad de la contratación cuestionada, y asumió la responsabilidad de suscribir el convenio de asociación, sin valerse de otras fuentes distintas a las que pudo acudir para salir del error, es decir, no extremó las medidas de precaución que le hubieran permitido vencerlo debida, oportuna y racionalmente.

El concepto brindado por los expertos jurídicos, ciertamente demuestra una convicción errada, pero no descarta la posibilidad de que fuera vencible, toda vez que la invencibilidad no depende del grado de convencimiento que en un momento determinado hubiese tenido la implicada, sino de las reales y diversas circunstancias que pudieron darle una visión diferente del alcance de su conducta.

La disciplinada en su versión, y así aparece demostrado[50, manifestó llevar más de 23 años de servicio en la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, de los cuales estuvo en comisión en el cargo de Directora General de la CVC desde el 26 de febrero de 2010 al 21 de mayo de 2012, y en esa calidad, para la época de los hechos ocurridos en agosto de 2011 había celebrado otros contratos incluso de interventoría[51, por lo tanto tenía experiencia en contratación, lo que le permitía salir del error, ilustrarse o por lo menos dudar si la modalidad de selección recomendada por sus asesores del área jurídica era la acertada, o debía adoptarse otra, lo que bastaba con la simple lectura de las estipulaciones allí consignadas del objeto y las actividades que se iban a desarrollar, además de que no le era desconocido de que se trataba lo que se pretendía satisfacer, ya que el contrato principal 004 de 2011 también fue suscrito durante su gestión en ese cargo directivo.

Además, la servidora contó con un tiempo suficiente de cuatro (4) meses desde la suscripción del contrato principal 004 de abril de 2011, para solicitar un concepto de otra entidad, lo que le hubiese permitido tener otra visión sobre la modalidad de contratación que debía escoger, incluso para evaluar con sus asesores jurídicos la viabilidad de acudir al mecanismo de la urgencia manifiesta, y de ese modo ejercer de manera concomitante el seguimiento técnico, administrativo y financiero de las obras, pero no lo hizo. Se observa, que los estudios previos que desde el punto de vista legal avalaron los funcionarios de la Oficina Jurídica de la Corporación, fueron elaborados el 13 de junio de 2011, en tanto, la disciplinada el 24 de ese mes y año como Directora General ordenó iniciar el trámite de la contratación, y el 17 de agosto de 2011 suscribe el convenio de asociación con la Fundación Agua y Paz.[52

El grado de convicción que pudo tener la servidora no la libera de su deber de comprobar si su certeza coincidía con la realidad, independientemente de que su formación profesional no sea la de abogado, por cuanto la ética de responsabilidad en el derecho disciplinario impone a quien ejerce una función de dirección, proceder con el máximo de prudencia y ponderación, más, tratándose de la persona que ejercía el cargo de mayor jerarquía en la entidad, encargada como ordenadora del gasto de tomar la última decisión del proceso contractual a realizar, y que contaba con experiencia suficiente en el sector público.

Si bien es cierto la Sala Disciplinaria ha reconocido la importancia del principio de confianza legítima en materia de la función pública, como elemento esencial para hacer posible el reparto de trabajo y la distribución de funciones con el fin de facilitar la realización de los cometidos estatales, también ha sostenido que para excluir de responsabilidad al servidor público que la reclama, exige de aquel demostrar un comportamiento diligente y oportuno en su propia conducta, de acuerdo con la finalidad perseguida, con estricto apego a los principios de la función administrativa, esto es, con diligencia, eficacia, economía, celeridad, entre otras, determinando que la base de su actuar estuvo soportada de manera válida en la confianza legítima de la actividad desarrollada por otro funcionario a quien le fue atribuida la tarea ejercida[53, condiciones que según quedó analizado no se dieron respecto al comportamiento asumido por la señora María Jazmín Osorio Sánchez, quien no cumplió con los roles que tenía asignados, en su condición de directora de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca y responsable de la actividad contractual y de los procesos de selección, la cual, en virtud de lo previsto en el numeral 5º, artículo 26 de la Ley 80 de 1992, no puede trasladar, entre otros, a los comités asesores.

Así las cosas, a juicio de esta Sala, se encuentra acreditado que el error pregonado por la disciplinada lo podía superar. Por lo tanto, si bien no prospera la causal de exclusión de responsabilidad alegada por tratarse de un error vencible, la consecuencia lógica, una vez analizadas las circunstancias que rodearon los hechos, es que se atenúe el grado de culpabilidad atribuido a culpa grave, en la medida que se observa que su proceder obedeció más a «la falta de cuidado que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones».

Dosificación de la sanción a imponer.

Teniendo en cuenta que a la señora María Jazmín Osorio Sánchez en su condición de directora de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca se le halló responsable de la comisión de la FALTA GRAVÍSIMA contemplada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, a título de culpa grave, para la imposición del correctivo disciplinario, se tendrá en cuenta lo señalado en el numeral 9 del artículo 43 del C.D.U.[54, en virtud del cual: «La realización típica de una falta gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave».

Bajo este parámetro, en el presente caso por tratarse de la comisión de sólo una falta disciplinaria gravísima, cometida a título de culpa grave, la sanción a aplicar es la prevista en el numeral 3° del artículo 44 del C.D.U, que consagra la «suspensión para faltas graves culposas», que implica la separación del cargo en cuyo desempeño se originó la falta, según el artículo 45, numeral 2° de la Ley disciplinaria, dentro de los límites que para el efecto señala el artículo 46 de la referida codificación, esto es, no podrá ser inferior a un mes ni superior a doce meses.

Para efectos de la graduación de la sanción, se debe considerar que la señora María Jazmín Osorio Sánchez de todas maneras incurrió en una falta gravísima, solo que se degradó porque la cometió a título de culpa grave, lo cual impide que se pueda partir del mínimo de un mes previsto en la Ley 734 de 2002, por consiguiente se debe iniciar con el término de tres (3) meses de suspensión.

Adicionalmente, en el presente caso concurren como agravantes los siguientes factores de ponderación previstos en el numeral 1º del artículo 47 del C.D.U: No demostró diligencia ni eficiencia en el cargo o función que desempeñaba, ya que no constató que el convenio 020 de 2011 no podía celebrarse para contratar la interventoría de las obras objeto del convenio interadministrativo 04 de 2011, sino que debía llevar a cabo un concurso de méritos (literal b); adicionalmente, la disciplinada para la época de los hechos ocupaba el cargo como Directora General de la CVC, en quien recaía directamente la responsabilidad en la actividad contractual (literal j). Por lo anterior, el término de dosificación de la sanción inicialmente considerado a imponer a la señora María Jazmín Osorio Sánchez se aumentará en otros tres (3) meses, quedando de este modo seis (6) meses de suspensión.

Valga aclarar que esta Sala no tuvo en cuenta como agravante el antecedente disciplinario que registra la servidora Osorio Sánchez, porque este fue impuesto tres (3) años después a la comisión de la conducta investigada y no dentro de los cinco (5) años anteriores como lo establece el literal a), numeral 1º del artículo 47 del C.D.U.[55

Para la ejecución de la presente sanción, se deberá dar cumplimiento a lo normado en el artículo 173 del C.D.U., al igual que lo establecido en el inciso segundo del artículo 46 de la referida codificación, en el sentido de convertir en salarios el término de la suspensión de seis (6 meses) aquí impuesta, en el evento que la servidora no se encuentre en el ejercicio del cargo en el que cometió la falta.

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus facultades legales,

RESUELVE  

PRIMERO. CONFIRMAR el artículo primero de la parte resolutiva del fallo proferido el 16 de febrero de 2018 por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, en virtud del cual, declaró probado y no desvirtuado el único cargo formulado a la señora María Jazmín Osorio Sánchez, en su calidad de directora General de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca – CVC, identificada con la cédula de ciudadanía número 66.829.667 expedida en Santiago de Cali, y la halló responsable de la conducta investigada en esta actuación disciplinaria.

MODIFICAR la sanción impuesta a la servidora por la instancia, la cual consistió en destitución e inhabilidad de trece (13) años, por la de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de seis (6) meses.

En el evento que la disciplinada no ocupe actualmente el mismo cargo en el que cometió la falta, la sanción aquí impuesta se convertirá en salarios, de acuerdo con lo devengado por la disciplinada para esa época.

SEGUNDO. Lo resuelto en la presente decisión, se notificará a los sujetos procesales a través de la secretaría de Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, a la dirección que aparece registrada en la parte final del respectivo recurso de apelación obrante a folios 666 a 679 del cuaderno original 3, de acuerdo con lo establecido en los artículos 101 y siguientes de la Ley 734 de 2002, advirtiéndoseles que contra la misma no procede recurso alguno.

TERCERO. INFORMAR, a través de la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal de esta decisión a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, para los fines pertinentes.

CUARTO. DEVOLVER por intermedio de la Secretaría de la Sala Disciplinaria, el proceso a la primera instancia, una vez realizada la notificación de esta providencia a los sujetos procesales, se efectúen los registros y las anotaciones correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME MEJÍA OSSMAN

Procurador Primero Delegado

Presidente de la Sala Disciplinaria

SILVANO GÓMEZ STRAUCH

Procurador Segundo Delegado

Proyectó: MHGC.

161-7254 (IUS 2011-164192)

NOTAS AL PIE

1. Confrontar folios 631 a 663 cuaderno original 3.

2. Cf. folios 1 a 4 c. ppal.1

3. Cf. folios 5 a 7 c. ppal. 1

4. Cf. 474 y 475 c. ppal.3

5. Cf. folios 478 a 481 c. ppal.3

6. Cf. folios 492 ídem

7. Cf. folios 505 a 510 cuaderno 3.

8. Cf. folio 519 ídem.

9. Cf. folios 522 a 531 ídem.

10. Cf. folios 545 y 546 ídem.

11. Documentos grabados en CD obrante en el folio 551 del cuaderno 3. El escrito de descargos también fue radicado por la defensa en forma impresa en la Procuraduría Regional del Valle del Cauca como consta a folios 552 a 584 ídem.

12. Cf. folios 585-595 c. ppal. 3.

13. Cf. folio 60 anexo 1.

14. Cf. folio 608 c. ppal. 3.

15. Cf. folios 609 a 615 c. ppal. 3.

16. Cf. folios 631 a 663 ídem.

17. Cf. folio 665 ídem.

18. Cf. folio 682 cuaderno 3.

19. Cf. acta folio 651 y CD folio 664 c. ppal.3

20. Cf. folio 684 ídem.

21. Según certificación del 25 de septiembre de 2015 expedida por la Directora

Administrativa de la CVC, la citada servidora labora en esa entidad desde el 1º de marzo de 1993 y durante su permanencia ha desempeñado, entre otros cargos, el de Directora General en comisión durante el lapso comprendido entre el 26 de febrero de 2010 al 21 de mayo de 2012. Cf. folio 488 cuaderno 3.

22. IUS 2010-159011. Fallo de segunda instancia del 30 de noviembre de 2016. Acta de Sala Extraordinaria No. 36, Delegada Ponente: Dra. María Eugenia Carreño Gómez.

23. En ese sentido Chávez Marín, Augusto Ramón, (2012), «Los convenios de la Administración: entre la gestión pública y la actividad contractual», págs. 50 y 51. Bogotá, Universidad del Rosario.

24. A manera de ilustración se debe señalar que estos convenios se rigen por lo dispuesto en la Ley 29 de 1990, en los artículos 6, 7 y 8 del Decreto Ley 393 de 1991, en el artículo 17 del Decreto Ley 591 de 1991, y por la Ley 1286 de 2009, y en los aspectos no reglados en las normas indicadas, se les aplica las disposiciones del derecho privado, en concordancia con los principios previstos en el artículo 209 Constitucional. Igualmente es preciso aclarar que existe la posibilidad que esta clase de asociación especial también se realice entre entidades del estado, según quedó contemplado en el artículo 9º del citado Decreto- Ley 393 de 1991.

25. Término que emplea el referido artículo constitucional y el artículo 1º del Decreto 777 de 1992 que los reglamenta.

26. Adicionado por el artículo 3o. del Decreto 1403 de 1992.

27. Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra.

28. La norma en comento señala:

Artículo 5. Asociación con entidades privadas sin ánimo de lucro para cumplir actividades propias de Entidades Estatales.

[…]

Estos convenios de asociación son distintos a los contratos a los que hace referencia el artículo 2 y están regidos por el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y los artículos 5, 6, 7, y 8 del presente Decreto.

Las disposiciones del Decreto 092 de 2017 aplicables a los convenios de asociación celebrados en virtud del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, tienen que ver con reglas de competencia, prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la Constitución, y en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011, al igual que los principios y las normas generales del sistema de la contratación estatal y presupuestales, incluidas las relativas a publicidad que son de obligatorio cumplimiento, con las excepciones allí reglamentadas, cuya parte pertinente se transcribe a continuación para mayor ilustración:

Artículo 5. Asociación con entidades privadas sin ánimo de lucro para cumplir actividades propias de Entidades Estatales. Los convenios de asociación que celebren entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad y Entidades Estatales para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones que a estas les asigna la Ley a los que hace referencia el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. Los recursos que compromete la entidad sin ánimo de lucro pueden ser propios o de cooperación internacional.

Si hay más de una entidad privada sin ánimo lucro que ofrezca su compromiso de recursos en dinero para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas por Ley a una Entidad Estatal, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio, la Entidad Estatal debe seleccionar de forma objetiva a tal entidad y justificar los criterios de tal selección.

 […]

Artículo 6. Prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades. Las prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la Constitución y en las Leyes 80, 1150 de 2007 y 1474 de 2011, y en normas que las modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan, o en cualquier otra norma especial, son aplicables a la contratación a la que hace referencia el presente decreto.

Artículo 7. Aplicación de principios de contratación estatal. La contratación a la que hace referencia el presente decreto está sujeta a los principios de la contratación estatal y a las normas presupuestales aplicables. En consecuencia, las normas relativas a publicidad son de obligatorio cumplimiento. por lo cual, la actividad contractual y los Documentos del Proceso de que trata presente decreto deberán ser publicación en Sistema Electrónico de Contratación Pública (SECOP). […].

Artículo 8. Aplicación de normas generales del sistema de contratación pública. La contratación a que hace referencia el presente decreto está sujeta a las normas generales aplicables a la contratación pública excepto en lo reglamentado en el presente decreto.

29. Estas restricciones o prohibiciones son las mismas que consagraba el Decreto 777 de 1992 en el artículo 2º, numerales 1º y 5º (modificado por el artículo 3o. del Decreto 1403 de 1992).

30. Folios 1-9/620 archivo “Documentos Conv 20 de 2011” del CD 1 obrante a folio 503 cuaderno 3; Documento impreso en físico por este despacho visible a folios 83 a 91 del cuaderno anexo 2.

31. Confrontar folios 241-250 cuaderno 2.

32. Confrontar parte final del folio 242, e inicio folio 243 cuaderno 2.

33. Son 38 obligaciones las que aparecen relacionadas. Confrontar folios 244 a 246 cuaderno 2.

34. El valor del convenio ascendió a la suma de $132.000.000, de los cuales la CVC aportó la suma de $120.000.000. Confrontar 243 cuaderno 2.

35. Un primer desembolso del 35% a la firma del acta de inicio; el segundo del 30% al inicio del tercer mes, previa entrega del informe de avance en el cual se evidencia la ejecución del 80% del valor del primer desembolso y recibo a entera satisfacción por parte del supervisor de la CVC; el tercero del 30% al inicio del quinto mes, previa entrega del informe de avance en el cual se evidencia la ejecución del 80% del valor del segundo desembolso y el recibo a satisfacción por parte del supervisor de la CVC; un desembolso final del 5% a la suscripción del acta de liquidación por las partes del convenio 0004 de 2011 y se efectuará la liquidación del conviniente operador del convenio. Confrontar folios 243 y 244 cuaderno 2.

36. Disposición que consagra: «Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto». (Resaltado del despacho).

37. Ley 1150 de 2007. Artículo 2°. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

(…)

Artículo 5°. De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:

38. Ley 80/93. Artículo 26. Numeral 5o. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma.

39. Del texto «JUSTICIA DISCIPLINARIA - De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud-» del entonces Procurador General de la Nación Alejandro Ordóñez Maldonado.

40. Moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia, eficiencia, disciplina, entre otros.

41. Obra citada páginas 11 y 12, numeral 2.1.

42. Del texto «JUSTICIA DISCIPLINARIA - De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud-» del entonces Procurador General de la Nación Alejandro Ordóñez Maldonado, páginas 13 y 14.

43. Procuraduría General de la Nación. Concepto 4711 del 16 de febrero de 2009.

44. En este sentido lo indica esta entidad en la obra «JUSTICIA DISCIPLINARIA - De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud-» del entonces Procurador General de la Nación Alejandro Ordóñez Maldonado, página 21.

45. Disposición que señala que está exento de responsabilidad disciplinaria quien actúe «Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria».

46. Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA, Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios - Octubre 19 de 2011 – 1er. Congreso Nacional de Derecho Disciplinario – Hotel Bogotá Plaza.

47. En esos términos se refiere esta entidad en la obra aquí citada «JUSTICIA DISCIPLINARIA - De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud-», página 45.

48. Radicado 161-5078 (IUS 73959 – 2008), acta de Sala n.° 41 del 8 de noviembre de 2012. Delegado ponente: Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA.

49. Radicado citado en precedencia.

50. Certificación expedida por la Directora Administrativa de la CVC obrante a folio 488 cuaderno 3.

51. Contrato CVC 6160 de 5 de mayo de 2011 obrante a folios 140 a 146 cuaderno 1, otros obran a folios 147 a 189 ídem.

52. Confrontar consideraciones y fecha de suscripción del convenio 020 de 2011 a folios 241 a 250 del cuaderno 2.

53. Expediente 161-4266 (014-147753), aprobado en acta de Sala No.37 del dos (2) de septiembre de dos mil diez (2010).

54. Dicha norma consagra los criterios para determinar la levedad o gravedad de la falta.

55. Certificado de antecedentes obrante a folio 685 del cuaderno 3.

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 8 de julio de 2019

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