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FALTA DISCIPLINARIA-Omisión en identificar y adoptar un plan de contingencia para afrontar riesgos que generaron la interrupción del servicio de acueducto en Manizales

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS-Le corresponde al municipio prestarlos/ SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS-Le compete a los concejos reglamentar las funciones y la eficiente prestación

Según lo dispuesto en los artículos 365 al 367 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 311 ibidem, le corresponde al municipio prestar los servicios públicos; y con base en el artículo 313-1 ib., le compete a los concejos reglamentar las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo del municipio.

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS-Carácter legal de las Empresas Públicas de Manizales/ SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS-Origen y características de Aguas de Manizales e Infimanizales

Para el caso de Manizales, el Concejo de Manizales constituyó, mediante el Acuerdo 4 del 10 de febrero de 1962, empresas públicas de manizales como un establecimiento público autónomo del municipio, encargado de la dirección, administración y prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, etc., al cual se le adscribieron todos los bienes e instalaciones afectos al funcionamiento de dichos servicios, las nuevas instalaciones y futuras ampliaciones.

Al expedirse la Ley 142 de 1994, esta empresa llevó a cabo un proceso de transformación por escisión de servicios, y en septiembre de 1996, se creó aguas de manizales, encargada de la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado. Debido a ello, el 6 de agosto de 1997, el Concejo de Manizales modificó los estatutos de empresas públicas de manizales y le cambió su nombre y objeto social, la denominó instituto de financiamiento, promoción y desarrollo de manizales (Infimanizales), entidad que siguió funcionando sin solución de continuidad como establecimiento público del orden municipal, adscrito a la Alcaldía de Manizales.

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS-Las actividades de acueducto y alcantarillado tienen tal condición/ SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS-Definición

Resta agregar, antes de pasar al siguiente nivel, que según el ámbito de aplicación previsto en el artículo 1.° de la citada Ley 142 y de las definiciones especiales consagradas más adelante en el artículo 14, numerales 21 al 23, las actividades de acueducto y alcantarillado, etc., se enmarcan dentro de la categorización de servicios públicos domiciliarios, los cuales han sido definidos jurisprudencialmente como «aquellos que se prestan a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas».

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS-Transferencia de la competencia al particular para su prestación/ SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS-Con la concesión el Estado cede/traslada en forma temporal su función o competencia/SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIOS-Su prestación repercute en el interés general

…Le corresponde al municipio de Manizales, por intermedio de Infimanizales, la herramienta con la que esta entidad le transfiere la competencia específica al particular, en este caso, a aguas de manizales, es la concesión, tal y como se entra a explicar.

Tradicionalmente se ha considerado que a través de esta figura jurídica la administración pública le entrega al particular cierto servicio público, para que le colabore en su prestación; por consiguiente, con la concesión, el Estado cede/traslada en forma temporal su función, atribución o competencia, la cual se concreta en la gestión de la actividad denominada prestación del servicio público [domiciliario], que repercute en el interés general.

CONCESIÓN-Para atribuirle a los particulares el ejercicio de funciones administrativas se deberá contar con un acto administrativo previo y un convenio

Aunado a ello, como el carácter discrecional o reglado de la concesión será indicado por el legislador, debe señalarse que de manera general, la Ley 489 de 1998 dispuso en su artículo 110, que una de las condiciones para efectos de atribuirle a los particulares el ejercicio de funciones administrativas es que «deberá estar precedida de acto administrativo y acompañada de convenio». Y en particular, respecto del convenio, se indicó que su modalidad sería el contrato, como se desprende de los artículos 31, parágrafo, y 39-3 de la Ley 142 de 1994.

Frente a este asunto, la Corte Constitucional precisó en la sentencia C-866 de 1999 que «para conferir funciones administrativas a personas privadas mediante acto administrativo de carácter particular, no basta la expedición de dicho acto conforme a lo prescrito por la ley bajo examen, sino que es necesario, adicionalmente, que en todos los casos se suscriba con ellos un convenio mediante el cual expresamente se acepte la asignación de dicho ejercicio de funciones. Sólo de esta manera se preserva el principio de equidad, puesto que la autonomía de la voluntad particular es libre para aceptar la atribución individual de funciones administrativas, aun cuando ella resulte onerosa para el ciudadano».

CONCESIÓN-Se debe determinar de manera concreta y particular el señalamiento de las funciones específicas que serán encomendadas y la forma de ejecutarlas/ CONCESIÓN-Posición doctrinal

Por ende, con base en estas condiciones, se tiene que a través del acto administrativo se confiere la atribución individual de funciones administrativas; allí se debe determinar de manera concreta y particular, el señalamiento de las funciones específicas que serán encomendadas, las condiciones y las circunstancias de la atribución, a partir del régimen de servicios públicos domiciliarios establecido por el legislador, y garantizar su efectividad. Y mediante el contrato se produce la aceptación de la atribución individual de funciones administrativas, en el cual el particular acepta expresamente la asignación de dicho ejercicio de funciones y, por ende, asume la prestación del respectivo servicio público domiciliario.

El tratadista Jaime Vidal Perdomo escribió que «la doctrina y las jurisprudencias modernas presentan la concesión como un acto mixto, mitad reglamentario y mitad contractual. La parte reglamentaria es para el concesionario un acto–condición por el cual este acepta hacer funcionar el servicio según las reglas objetivas que la administración podrá modificar unilateralmente bajo reserva solamente de indemnizar al concesionario si rompe el equilibrio financiero del servicio. Cláusula reglamentaria son, pues, las que organizan el servicio, y contractuales, las que se refieren a las ventajas financieras del concesionario».

CONCESIÓN-Para el servicio de acueducto y alcantarillado de Manizales se expidió el 5 de agosto de 1997 con una vigencia de treinta (30) años

Así las cosas, como nada impide que en un solo documento confluyan tanto el acto administrativo como el convenio, el 5 de agosto de 1997 se expidió la reglamentación de la concesión de los servicios de acueducto y alcantarillado de manizales, mediante la cual empresas públicas de manizales le trasladó a aguas de manizales, y esta aceptó y se hizo cargo de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, que de manera transitoria le había encargado a partir del 4 de septiembre de 1996, y le entregó en concesión los bienes afectos a estos servicios.

Sobre este aspecto, en el informe rendido por aguas de manizales, y que fue allegado con el escrito 1110-0367 del 31 de marzo de 2015, se dejó consignado que dicha sociedad «[t]iene la prestación de los citados servicios, en virtud del contrato de concesión suscrito el 15 [sic] de agosto de 1997, con una vigencia de treinta (30) años, con las Empresas Públicas de Manizales, hoy Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Manizales, Infi-manizales».

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS-Es obligación del Estado asegurar su prestación eficiente /FINES DEL ESTADO-La prestación eficiente hace parte de los mismos

Para ello, en primer lugar, cabe señalar que el artículo 365 de la Constitución Política le impone al Estado el deber de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio. A su vez, y en concordancia con el artículo 311 ibidem, el artículo 5.°-1 de la Ley 142 de 1994 establece que le compete al municipio asegurar que los servicios domiciliarios (de acueducto, alcantarillado, etc.) se presten de manera eficiente.

Esta prestación adecuada y eficiente de los servicios públicos representa uno de los fines sociales del Estado: «la eficiencia, la continuidad y la universalidad de la cobertura de los servicios públicos son fines legítimos y, además, constitucionalmente importantes para el logro del bienestar y el mejoramiento de la calidad de vida de la población y para la realización de los fines del Estado Social de Derecho […]. Igualmente, de conformidad con el artículo 366 de la Carta, la satisfacción de las necesidades básicas insatisfechas en materia de saneamiento básico y de agua potable es un objetivo fundamental de la actividad del Estado, y está orientado a la consecución de los fines sociales del Estado».

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS-Las entidades que los presten deben garantizar prestación continua e ininterrumpida/ SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS-El contenido social de los fines del Estado se desarrolla de manera particular en ellos como satisfacción de las necesidades de las personas

En esta misma línea, el artículo 11 de la citada Ley 142 prevé que «[p]ara cumplir con la función social de la propiedad, pública o privada, las entidades que presten servicios públicos tienen las siguientes obligaciones: // 11.1. Asegurar que el servicio se preste en forma continua y eficiente […]», lo cual se traduce en la prestación continua e ininterrumpida, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito, o de orden técnico o económico que así lo exijan, según lo dispuesto en el artículo 2.°, numeral 2.3 de la Ley 142 ib.

Adicionalmente, la Corte Constitucional ha precisado que «el contenido social de los fines del Estado se desarrolla de manera particular en los servicios públicos domiciliarios, en la medida en que se orientan a satisfacer las necesidades básicas esenciales de las personas»; y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios señaló en el concepto 554 de 14 de julio de 2014 que «la continuidad y la calidad del servicio son condiciones inherentes a la prestación del mismo [sic] y establecen la obligación principal de las empresas encargadas de proveer dicho servicio», tal y como lo prevé el artículo 136 de la Ley 142 de 1994.

CONCESIÓN-En servicios públicos implica el ejercicio de una función pública determinante para el cumplimiento de la finalidad social del Estado

Por tanto, esta garantía, que las normas de servicios públicos [domiciliarios] le atribuyen a la Administración Pública, pero que en virtud de la concesión puede ser ejercida por un particular, implica en realidad el ejercicio de una función pública, que se convierte en determinante para el cumplimiento de la finalidad social del Estado. Por ende, con fundamento en dicha función, el prestador debe adoptar las medidas necesarias para garantizar el suministro del servicio en esas condiciones.

CONCESIÓN-En el acto administrativo que se expida se determinarán las funciones específicas que le serán encomendadas y las condiciones de su ejercicio/ CONCESIÓN-En el caso de aguas de Manizales se garantizó la permanencia del servicio

Definida la función pública [administrativa] dentro del régimen de los servicios públicos domiciliarios, cabe manifestar, en segundo lugar, que el artículo 111 de la Ley 489 de 1998 ¯que fija los requisitos y procedimientos de los actos administrativos y convenios para conferir funciones administrativas a particulares¯, indica que en el acto administrativo que se expida se determinarán las funciones específicas que le serán encomendadas y las condiciones de su ejercicio, entre otros aspectos.

Descendiendo al asunto que nos concierne, se tiene que la delimitación de la función administrativa atribuida a aguas de manizales se exteriorizó en la reglamentación de la concesión de los servicios de acueducto y alcantarillado de manizales, y más concretamente en una de las obligaciones de la concesionaria referidas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, cuyo aparte se transcribe a continuación: Artículo 14. De las Obligaciones de la Concesionaria: //14.2 Frente al sistema de distribución de agua tratada y el servicio de acueducto: // 14.2.1. Garantizar el suministro del servicio de acueducto a la ciudad de Manizales, durante los trescientos sesenta y cinco (365) días del año, las veinticuatro (24) horas del día. Tal cosa siempre y cuando las condiciones del sistema así lo permitan, y no se requiera de la suspensión temporal para llevar a cabo tareas de mantenimiento o reposición de las redes o cualquier otro elemento del sistema.

DESTINATARIOS DE LA LEY DISDIPLINARIA-Cobija a los particulares que cumplan funciones públicas

Para ello debe aplicarse el criterio material, es decir, se tomará en cuenta el contenido de la función que le haya sido encomendada y que fue incumplida, la cual si se cataloga como función pública, implica que el particular es sujeto disciplinable. Así se colige del contenido del artículo 53 de la Ley 734 de 2002, que establece que los particulares que presten servicios públicos solo resultarán destinatarios de las normas disciplinarias, cuando en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, en lo que tienen que ver con estas.

FUNCIÓN ADMINISTRATIVA-Ejerce esta función el que realice actividades propias de los órganos del Estado que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales/ FUNCIÓN ADMINISTRATIVA-Posición del Consejo de Estado

Dicha norma aclara, además, que ejerce esta función pública el que «por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales […]; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales […]».

El Consejo de Estado ha precisado que «la función administrativa es una de las funciones del poder público, o sea, una clase de función pública, de modo que el género es función pública y una de sus especies es la función administrativa, en la medida en que ésta se inscribe en la función ejecutiva, de suerte que su primera característica es la de ser inherente al poder del Estado, igual que lo son las demás funciones públicas clásicas: la legislativa y la jurisdiccional»; y que «el servicio público [es entendido] como aquella actividad organizada dirigida a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua por parte del Estado en forma directa o por particulares expresamente autorizados para ello, con sujeción a un régimen jurídico especial».

En esta última sentencia (acu-798), al explicar la imposibilidad de hacer equivalentes el ejercicio de funciones públicas y la prestación de un servicio público por un particular, expuso lo siguiente: …

FUNCIÓN PÚBLICA-Diferencias y Semejanzas con el servicio público

Función pública1. Es el género; corresponde a la actividad estatal en sí misma. Se manifiesta a través de mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente del Estado. 2 Siempre es de carácter jurídico y participa del poder del Estado 3. Actividad ejercida por los órganos del Estado para la realización de sus fines.

Servicio público: 1. Noción económica vigilada por el Estado. Corresponde a la actividad de prestación de la administración pública. Se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares 2. Es de carácter material y técnico, y en muchas de sus manifestaciones no puede utilizar el poder público (por ejemplo, y en la mayoría de los casos, para imponer coactivamente su utilización). 3. Actividad que desarrolla la Administración, en forma directa o delegada, con el objeto de satisfacer las

En ocasiones, los dos conceptos se identifican como cuando el encargado de la prestación del servicio hace uso de una cláusula exorbitante, entendiendo que se encuentra revestido de las prerrogativas propias de las autoridades.

RÉGIMEN DISCIPLINARIO PARA EL PARTICULAR-Solo se le aplicará cuando con ocasión de la prestación del servicio público domiciliario deba ejercer determinadas potestades inherentes al Estado/DEBER FUNCIONAL- El gerente en su condición de representante legal de la sociedad es a quien le correspondía velar el cumplimiento de la función encomendada

Significa lo anterior, que solo se le aplicará el régimen disciplinario al particular que con ocasión de la prestación del servicio público domiciliario deba ejercer determinadas potestades inherentes al Estado, que le hayan sido atribuidas, en este caso, por el titular de la función, que, por lo general, se traducen en el señalamiento de conductas, en la expedición de actos unilaterales y en el ejercicio de coerción.

Pues bien, como ya se dejó definido en el numeral que antecede, en la reglamentación de la concesión de los servicios de acueducto y alcantarillado de manizales le fue trasladada a aguas de manizales la función pública de garantizar el suministro del servicio de acueducto a la ciudad, en forma continua e ininterrumpida, durante los 365 días del año, las 24 horas del día; y era al gerente, en su condición de representante legal de la sociedad, a quien le correspondía velar porque se cumpliera esa función específica encomendada a la e. s. p., de conformidad con la función estatutaria que le fue asignada en el artículo 33-h).

FALTA DISCIPLINARIA-El gerente desconoció su obligación de garantizar la prestación permanente e ininterrumpida del servicio de agua/ FALTA DISCIPLINARIA-Conocedor de la vulnerabilidad del sistema el gerente debía adoptar medidas para evitar una posible suspensión del servicio

No obstante, esa obligación fue desconocida por el gerente, toda vez que a pesar de haberse activado las alarmas en el 2010, cuando dejó de funcionar la planta Niza, y que incluso el mismo disciplinado manifestó en esa oportunidad su preocupación ante un nuevo daño que afectara a toda la ciudad, no desplegó las acciones tendientes a evitar el desabastecimiento de agua que sufrió Manizales durante casi diecisiete días, con ocasión de lo ocurrido el 19 de octubre de 2011. Además, se señaló que el plan de contingencia resultó insuficiente, pues no contó con las medidas dirigidas a minimizar los riesgos que surgieran debido a la situación climática, lo que implicaba un mayor esfuerzo en el reconocimiento de las zonas o lugares que podrían generar problemas.

Por ello, conocedor de la vulnerabilidad del sistema, el gerente debía adoptar, por un lado, los instrumentos eficaces para poner en funcionamiento la planta de tratamiento Niza, que quedó fuera de operación el 28 de octubre de 2010; y aun cuando el 26 de noviembre de ese año, expuso ante la Junta Directiva de la e. s. p. que la solución no era la reposición de los tubos, sino un nuevo trazado de la red por otro lugar, durante los tres meses siguientes al deslizamiento, inició la ejecución de las obras para reemplazar la tubería por el mismo corredor, medida técnicamente inviable e ineficaz para el fin perseguido, debido a la inestabilidad de la ladera, que era de suyo sabida por los continuos procesos erosivos presentados.

…Por otro lado, ante la fragilidad del sistema porque no era redundante, y porque desde el último trimestre de 2010, la planta Niza estaba fuera de funcionamiento, el cuestionado gerente debió haber extremado las medidas para reducir las amenazas respecto de la Planta Luis Prieto Gómez, ya que de esta última dependía el suministro de agua potable para toda la ciudad. En particular, respecto al predio generador del evento, la defensa manifiesta que sí estaba incluido dentro del área de monitoreo por el vínculo de proximidad con la planta, pero que la ompad y Corpocaldas no lo tenían identificado como crítico, ya que no había dado muestras de inestabilidad o de riesgo.

FALTA DISCIPLINARIA-La vigilancia y preservación de las laderas aledañas a la planta Luis Prieto Gómez le correspondía a Aguas de Manizales

De lo expuesto en precedencia se desprende que la vigilancia y preservación de las laderas aledañas a la planta Luis Prieto Gómez le correspondía a aguas de manizales; que dicha entidad pretendió excusar la omisión en la que incurrió al no identificar como zona de riesgo la finca La Marmolera, trasladándole la responsabilidad a Corpocaldas e indicando que no era un predio de su propiedad o de Infimanizales; además, la Corporación sí había generado alertas respecto de las zonas de ladera adyacentes a la planta.

Precisamente, en esta zona estaba ubicado el predio donde ocurrió el evento, el cual presentaba situaciones de conflicto con el uso del suelo por sobrepastoreo; y en esa medida, la ganadería extensiva ¯antes que considerarse un elemento indicador de estabilidad del terreno, como se menciona en el recurso de alzada¯, predispone la tierra a la erosión porque causa debilitamiento, y más si es en zona de ladera, pues favorece los procesos de movimientos en masa; por lo tanto, una señal de alarma es lo que debió generar dicha actividad.

Todo ello evidenció que la prestadora no tenía un mapa de amenazas por remoción en masa donde aparecieran identificados los sectores críticos que pudieran llegar a afectar el sistema de acueducto Luis Prieto Gómez (como parte del sistema de instrumentalización y monitoreo de las zonas inestables); aspecto que Corpocaldas destacó en su momento al señalar que no se contaba con un plan de contingencia y riesgo actualizado.

EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD-Fuerza mayor/ FUERZA MAYOR-Los elementos, esenciales y concurrentes, constitutivos de la fuerza mayor son la imprevisibilidad y la irresistibilidad/FUERZA MAYOR-No se probó porque el deslizamiento de la tierra ocurrido en la planta Luis Prieto Gómez era previsible/ FUERZA MAYOR-Se tenía conocimiento de la vulnerabilidad del sistema de acueducto y de la recurrencia de los eventos de esta naturaleza,

…Al disciplinado debería exonerársele de responsabilidad porque la suspensión del suministro de agua se debió a un hecho de la naturaleza configurador de fuerza mayor.

Respecto de esta causal eximente de responsabilidad, la jurisprudencia ha establecido que los elementos, esenciales y concurrentes, constitutivos de la fuerza mayor son la imprevisibilidad y la irresistibilidad, y ha entendido por tales que la primera se tiene cuando el suceso escapa a las previsiones normales de cualquier sujeto, esto es, que ante la conducta prudente adoptada por el que alega la fuerza mayor, era imposible de prever el suceso, y que la segunda radica en que a pesar de las medidas tomadas, fue imposible evitar el acaecimiento del hecho, ni superar sus consecuencias. Por ende, no constituye fuerza mayor el hecho que acontece frecuentemente o con cierta periodicidad y/o es atribuible a la culpa de la persona que la invoca.

Pues bien, de cara a estas precisiones conceptuales, en el asunto que nos concierne, como ya se comprobó, la alegada fuerza mayor no tiene vocación de prosperidad porque el deslizamiento de la tierra ocurrido en la planta Luis Prieto Gómez era previsible porque se tenía conocimiento de la vulnerabilidad del sistema de acueducto y de la recurrencia de los eventos de esta naturaleza, los daños en la infraestructura y su impacto en la prestación del servicio. A su vez, la prestadora estaba advertida de la llegada del Fenómeno de La Niña, que en años anteriores había ocasionado hechos de igual naturaleza y consecuencias y, por lo tanto, resultaba factible que se implementaran las medidas necesarias y efectivas para prevenir y mitigar los efectos de la temporada invernal.

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, d. c., trece (13) de febrero de dos mil dieciocho (2018)

Aprobado en acta de sala n.° 9

Radicación
161–6144 (ius 2011-417311 iuc d-2012-787-467008)
SancionadoÁlvaro Andrés Franco Valencia
Cargo y Entidad
Gerente ¯ Aguas de Manizales, s. a., e. s. p.
Autoridad informanteDe oficio
Fecha informe



8 de noviembre de 2011





Fecha de los hechos



Entre el último trimestre de 2010 y el último trimestre de 2011







Asunto




Fallo de segunda instancia

P. D. P.: Dr. ANDRÉS MUTIS VANEGAS

I. TEMA POR TRATAR

La Sala Disciplinaria procede a conocer en segunda instancia el proceso de la referencia adelantado por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa.

II. HECHOS

El 8 de noviembre de 2011, la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública rindió el informe final contentivo de la visita especial realizada en aguas de manizales, s. a., e. s. p., y en la planta Luis Prieto Gómez, ante la ocurrencia del deslizamiento de tierra el 19 de octubre de 2011, que generó la suspensión del servicio de acueducto en la ciudad y, por ende, una falla en su prestación, al parecer, porque el operador no tomó las medidas necesarias para evitar que se afectara el sistema.[1

III. ANTECEDENTES PROCESALES

Con fundamento en el resultado que se consignó en el citado informe, el 24 de noviembre de 2011, el Procurador General de la Nación profirió la Resolución 503, por la cual designó como funcionario especial al procurador primero delegado para la vigilancia administrativa para que asumiera el conocimiento de las presuntas irregularidades allí advertidas y lo facultó para adelantar el trámite de primera instancia hasta su culminación, en razón a la importancia y trascendencia pública del hecho[2.

De conformidad con esa designación, el 20 de febrero de 2012, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa resolvió iniciar la investigación disciplinaria en contra de Álvaro Andrés Franco Valencia y Juan Manuel LLano Uribe, en su condición de gerente de aguas de manizales, s. a., e. s. p., y alcalde de Manizales, respectivamente[3, a quienes se les notificó la decisión por edicto[4; el 15 de enero de 2013, el proceso ius 2011-400356 iuc 2011-573-459342 fue acumulado al expediente de la referencia[5. Dicha etapa se cerró el 23 de abril de 2014[6.

Con auto del 18 de junio de 2014[7, se terminó el procedimiento disciplinario adelantado en contra de Juan Manuel LLano Uribe y Julián José Aristizábal Muñoz[8. A su vez, a Álvaro Andrés Franco Valencia se le formuló el siguiente cargo único:

[D]esatendió las instrucciones contenidas en el acto administrativo que reglamentó la concesión de los servicios de acueducto y alcantarillado, con ocasión de los hechos acontecidos en el año 2011, donde se interrumpió la prestación del servicio de agua en el todo el municipio de Manizales desde el 19 de ese mes [léase octubre] hasta el 5 de noviembre de 2011, al parecer, por [la] presunta omisión en identificar y adoptar un plan de contingencia que permitiera afrontar en debida forma los riesgos que se presentarían por las condiciones climáticas que se estaban viviendo en el país.

Lo anterior, porque se tiene que la empresa que dirigía el implicado (Aguas de Manizales, s. a., e. s. p.) cumple con la prestación del servicio público de acueducto desde el 4 de septiembre de 1996, cuando la empresa municipal, hoy infimanizales, trasladó el servicio, para entre otras obligaciones, cumplir con lo dispuesto en el acto administrativo denominado reglamentación de la concesión de los servicios de acueducto y alcantarillado de manizales que se expidió en estricta sujeción a la Ley 142 de 1994, la cual establece en el numeral 11.1 del artículo 11 la obligación de «asegurar que el servicio se preste en forma continua y eficiente», por lo que, al interrumpirse desde el 19 de octubre hasta el 5 de noviembre de 2011 el servicio de agua, pudo incurrir como particular disciplinable según artículo 53 de la Ley 734 de 2002 en la falta gravísima establecida en el numeral 3 del artículo 55 ibidem.

El auto que antecede fue notificado personalmente y por estado[9. Una vez se allegó el respectivo memorial de descargos[10 y fueron practicadas las pruebas decretadas mediante auto del 3 de febrero de 2015[11, el 31 de julio siguiente, se dispuso correr traslado para alegar de conclusión[12. Dentro del término establecido, fue remitido el correspondiente alegato[13.

El 28 de marzo de 2016, se profirió el fallo de primera instancia, por medio del cual se sancionó a Álvaro Andrés Franco Valencia, con multa de diez salarios mínimos legales mensuales vigentes para el 2011 e inhabilidad de un año[14. Una vez notificada esta providencia el 13 y el 19 de abril de 2016[15, y estando dentro del término legal, el apoderado del sancionado interpuso el recurso de apelación[16, el cual fue concedido el 26 del mismo mes y año para ante la Sala Disciplinaria[17.

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA:

El fallo se estructuró en siete capítulos: asunto, hechos y antecedentes, pliego de cargos, descargos, alegatos de conclusión, relación de pruebas que sustentan la decisión y consideraciones de la delegada (de la competencia, del análisis de la conducta imputada [de la ilicitud sustancial, gravedad de la falta y culpabilidad y dosificación de la sanción]). De este último, se extraen los pronunciamientos efectuados sobre cada uno de los argumentos con los cuales el apoderado de Álvaro Andrés Franco Valencia pretendió desnaturalizar la falta y justificar su conducta:

En cuanto a la tipicidad, y frente a la supuesta confusión entre servicio público y función pública, precisó que, en efecto, por sí solo el objeto de la prestación de un servicio público no pone a la e. s. p. en la condición de estar ejerciendo una función administrativa, pero que los hechos cuestionados sí atentaron contra la función pública al dejar de satisfacer una necesidad de interés general ¯el servicio público de agua, vital para el desarrollo de los derechos fundamentales¯, que por mandato constitucional y legal debe prestarse de forma regular y continua; sumado al manejo de los recursos públicos que tenía como gerente de la sociedad.

Respecto a la naturaleza jurídica del contrato de concesión, indicó que en la reglamentación de la concesión de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado de Manizales, del 5 de agosto de 1997, quedó reflejada la voluntad de empresas públicas de manizales de trasladar a aguas de manizales la prestación de dicho servicio; fue ahí donde el titular de la función pública estableció las directrices que debía acatar la sociedad creada precisamente para asumir el suministro del agua.

Enfatizó en que en este evento en particular, empresas públicas de manizales sí manifestó su voluntad en el referido documento, el cual fue expedido con apego absoluto a lo dispuesto en el artículo 11, numeral 11.1 de la Ley 142 de 1994; y aun cuando fue firmado por ambas partes, allí también se evidencian las órdenes e instrucciones impartidas a la e. s. p., para que en el cumplimiento de la función pública garantizara de manera permanente y continua el servicio de agua potable que se le había encomendado desde 1996, pero que solo hasta el año siguiente le fue entregado en concesión.

Así las cosas, consideró que aquel reglamento sí constituyó el origen de la función pública trasladada a una sociedad representada por un particular vinculado a través de un contrato a término fijo y, por ende, no resultaba viable exonerar de responsabilidad al gerente, con el argumento de la inexistencia de un acto administrativo.

En cuanto a la valoración probatoria, y con base en el escrito problemas generados a la infraestructura de aguas de manizales durante el evento de lluvia ocurrido el 28 de octubre de 2010 y en el Acta de Junta Directiva 218 -10, determinó que ya existía un precedente que ocasionó la interrupción del servicio en una zona de la ciudad cuando la planta Niza dejó de funcionar por el deslizamiento ocasionado por las lluvias que afectaron al país en el 2010, lo que hizo que el propio implicado expusiera en la reunión del 26 de noviembre de 2010 (Acta 218) que la solución que proponía para superar la afectación de esa planta no era la reposición de los tubos, sino un nuevo trazado de la red por otro lugar.

Así, desestimó el argumento consistente en que la e. s. p. inició las labores para reponer la tubería y que por orden de una autoridad se adelantó un plan b que implicaba nuevos estudios y trazados, pues el oficio del 17 de enero de 2011 de la Oficina Municipal de Prevención y Atención de Desastres de la Alcaldía de Manizales (en adelante ompad) ¯de no autorización de la reposición de la tubería colapsada del actual trazado¯ se recibió cuando ya habían transcurridos algunos meses de la ocurrencia de los hechos.

Además, puso de presente que aguas de manizales esperó el ingreso de los dineros del convenio para adelantar la contratación, y no le imprimió la celeridad necesaria para poner en funcionamiento la planta Niza porque la planta Luis Prieto podía prestar el servicio, pues de otra forma no se entiende el motivo por el cual la primera planta permaneció un año sin funcionar; que el hecho de haber invertido $800 millones en tubería no desvirtuó el retraso, ya que no solucionó las afectaciones de la planta Niza. Y que de la revisión de la carpeta prueba documental planta niza se encontró que las acciones enunciadas se fueron desarrollando a partir del evento, pero no correspondieron a un plan creado para resolver el daño de la planta.

Del plan de contingencia, Corpocaldas le indicó a la e. s. p. que no contenía las medidas para afrontar un evento catastrófico que afectara las conducciones de ingreso de agua y así evitar el desabastecimiento en toda la ciudad; y en la carpeta prueba documental plan de contingencia, con la cual la defensa pretendía demostrar que sí se contaba con un plan, solo se encontraron los documentos del 2010, antes del requerimiento de la Corporación para que ajustara las acciones.

Por ende, el a quo concluyó que no se desvirtuó la imputación porque el plan no resultó adecuado ni suficiente, no contó con las medidas dirigidas a minimizar los riesgos que se presentaran como consecuencia de cualquier situación climática, lo que implicaba un mayor esfuerzo en el reconocimiento de las zonas o lugares que podrían generar problemas, sin perjuicio de que los predios pertenecieran a particulares, ya que lo único que se buscaba era preservar un bien de interés general.

Sobre la fuerza mayor, como causal eximente de responsabilidad, coincidió en que el deslizamiento que se produjo en La Marmolera el 19 de octubre de 2011 fue un hecho de la naturaleza; sin embargo, lo reprochado en la imputación fue la omisión en la que incurrió el disciplinado al no atender la obligación de actualizar y desarrollar las acciones preventivas que evitaran el grave desabastecimiento de agua que sufrió Manizales durante diecisiete días, el cual habría podido sortearse si hubiera contado con un plan de contingencia actualizado, que tuviera identificadas las zonas que requerían mayor atención considerando lo ocurrido en el 2010.

De otro lado, respecto a la ilicitud sustancial, adujo que con la conducta imputada se afectó el deber funcional, pues debido a la inobservancia del cuidado necesario se dejó de prestar de manera continua y permanente el suministro de agua, circunstancia que vulneró los principios de eficacia y eficiencia con que tenía que cumplir sus funciones y manejar los recursos públicos como particular.

Por último, confirmó la culpa atribuida, pues desatendió las instrucciones contenidas en el susodicho reglamento de la concesión, al no identificar ni adoptar un plan de contingencia que permitiera afrontar en debida forma los riesgos derivados de las condiciones climáticas, cuya omisión generó un desabastecimiento en el suministro de agua potable. También tuvo en cuenta como criterio agravante para dosificar la sanción, según el artículo 57 del c.d.u, el nivel directivo que ejercía el implicado; y con fundamento en ello, le impuso una multa de diez salarios mínimos legales mensuales vigentes para el 2011 y un año de inhabilidad para prestar servicios a cargo del Estado.

V. RECURSO DE APELACIÓN

Las razones que el apelante estima suficientes para que sea revocado el fallo de primera instancia se concretan como sigue:

i) Falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para disciplinar a un particular que no ejerce función pública: primero, porque la realidad jurídica del origen del vínculo es un contrato de concesión, y no un acto administrativo, mediante el cual empresas públicas de manizales le entregó en concesión a aguas de manizales toda la infraestructura del servicio de acueducto y alcantarillado para que atendiera las necesidades de la ciudad.

Manifiesta que el objeto del contrato y su naturaleza jurídica demuestran que no es un mero acto de potestad del Estado en el que le impone unilateralmente unas obligaciones a aguas de manizales, sino que es un acuerdo de voluntades materializado en un contrato de concesión; entonces, se pregunta ¿en dónde se plasmó la transferencia de la función pública si lo que se celebró fue un acuerdo de voluntades?

Agrega que otros aspectos que descartan que sea un acto administrativo, son la celebración de varios otrosí es entre concedente y concesionario; la inclusión dentro del cuerpo del contrato de la cláusula compromisoria, las prestaciones que recibirá el concesionario, la obligación de suscribir unas pólizas que garanticen las obligaciones pactadas y la responsabilidad sobre los bienes que se entregan en concesión.

Segundo, porque el contrato de concesión no le transfiere funciones públicas al contrato a término indefinido celebrado entre su defendido y aguas de manizales, pues si bien las e. s. p. mixtas prestan servicios públicos, sus trabajadores son particulares; en consecuencia, están sujetos al Código Sustantivo del Trabajo y solo son disciplinables en cuanto ejerzan funciones públicas.

Expone, con base en la jurisprudencia constitucional, que ejercer funciones públicas es ejercer las prerrogativas que se derivan de las potestades propias del Estado; y que la prestación de los servicios públicos no implica en sí misma función pública. Por lo tanto, no reúne esta condición el contrato que no conlleva el ejercicio de esas potestades estatales, máxime si según la Ley 142 de 1994, la gestión contractual que adelantan las e. s. p. se sujeta al derecho privado y por excepción, se aplica el estatuto de la contratación estatal.

En suma, indica que lo que se da en concesión es una serie de bienes materiales, para que sean utilizados en el suministro del servicio; que por ello, el concesionario debe entregar unas regalías al concedente. Que de esa realidad jurídica se extrae que la prestación de servicios públicos no constituye per se una función pública. Y que como una función pública no puede ser entregada a través de un contrato de concesión, y no existe otro instrumento jurídico, mal haría en extraerse de allí las razones para estimar que con el contrato se le trasladaron funciones públicas a aguas de manizales, y en especial a su gerente.

ii) Indebida valoración probatoria que generó que el a quo incurriera en las siguientes imprecisiones: ¯ La no operación de la planta Niza no implicaba la realización de mayores esfuerzos para evitar cualquier afectación, pues el sistema Luis Prieto era suficiente para abastecer a toda la población; es decir, Manizales no requería de las dos plantas en plena operación para prestar el servicio; el sistema de acueducto era redundante porque producía más de lo requerido o tenía agua sobrante. Por ende, la causa generadora del desabastecimiento en el 2011 no fue la salida de la primera planta, sino el deslizamiento del predio La Marmolera, que represó la quebrada y terminó arrasando la tubería de conducción.

¯ Debido a los hechos ocurridos en octubre de 2011, la empresa comenzó a evaluar las situaciones de riesgo, y adoptó el plan a consistente en reponer 80 metros de la tubería afectada con el deslizamiento en el sector de Drive in Cerritos; y aun cuando la autoridad ambiental no permitió dicha reposición, destaca que en su trámite, se pasó a necesitar 2800 metros de tubería, con las implicaciones técnicas y legales que ello exigía, tales como diseños, topografías, contratos de suministro, servidumbres y elaboración de la tubería con las especificidades requeridas para cada tramo.

En cuanto al plan b, que consistía en adelantar los estudios para diseñar nuevo trazado para las tuberías de aducción y conducción para la planta Niza ante la vulnerabilidad e inestabilidad del terreno, fue considerado como una opción para ser evaluada; pero en el análisis efectuado por la primera instancia, lo convirtió en una prioridad. Enfatiza en que esta acción implicaba estudios y diseños amplios que demandaban suficiente tiempo.

Así las cosas, desestima que se haya afirmado que el disciplinado se quedó esperando el giro de recursos nacionales para el inicio de las obras; y que se hubiese descalificado el cronograma de las actividades desarrolladas para la reposición de las conducciones de la planta Niza y su puesta en operación, bajo el argumento de que ellas no se correspondían con un plan de contingencia dirigido a solucionar la falta de funcionamiento de dicha planta, máxime que este no puede concebirse como un mecanismo para afrontar un evento catastrófico, sino para afrontar las situaciones generadas frente a una catástrofe, que fue lo que efectivamente se hizo.

¯ Las zonas de riesgo y de vulnerabilidad sí se identificaron; en esa labor se señalaron 584 puntos vulnerables, algunos de los cuales fueron intervenidos porque podían poner en riesgo los suministros de acueducto y alcantarillado; y así se evitó una catástrofe mayor. Además, la no identificación del predio generador del evento como zona de riesgo no puede traducirse en inobservancia del cuidado necesario para evitar una catástrofe, ya que sí estaba incluido dentro del área de monitoreo por el vínculo de proximidad con la planta Luis Prieto, pero no dio muestras de inestabilidad o de riesgo.

También considera que asignar responsabilidad basado en que las alarmas estaban activadas desde el 2010, es aplicar un criterio de responsabilidad objetiva, toda vez que cualquier catástrofe que afectara los sistemas de conducción la generaría.

iii) Ausencia de ilicitud sustancial porque no puede asignarse responsabilidad por un hecho de la naturaleza: destaca que la prestación continua y permanente del suministro de agua resultaba obligatoria si las condiciones del sistema lo permitían, pero la prestación del servicio se afectó debido a un hecho de la naturaleza configurador de fuerza mayor, frente al cual el deber funcional de su prohijado no tuvo incidencia en su generación. Sin embargo, en razón a la eficacia de los planes de emergencia y contingencia, no se generó total desabastecimiento, pues en poco tiempo, el servicio llegó a todos los hogares, aun cuando no en la forma tradicional de entrega.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA:

6.1. Competencia

Con fundamento en la función otorgada en el numeral 1.º, artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, la Sala Disciplinaria procede a conocer en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de Álvaro Andrés Franco Valencia, respecto del fallo proferido el 28 de marzo de 2016, por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, mediante el cual se le sancionó con multa de diez salarios mínimos legales mensuales vigentes para el 2011 y un año de inhabilidad para prestar servicios a cargo del Estado.

El ámbito funcional de esta colegiatura se encuentra delimitado por el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, que dice que «[e]l recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación».

6.2. Asunto objeto de debate

Esta Sala entrará a pronunciarse sobre los argumentos invocados por el apelante para apartarse del fallo recurrido y solicitar su revocatoria, los cuales se abordarán a medida que se vayan concretando los elementos estructurales de la falta disciplinaria endilgada a Álvaro Andrés Franco Valencia, en su calidad de gerente de aguas de manizales, para el período comprendido entre el 2 de enero de 2008 y el 3 de enero de 2012.

Pues bien, en cuanto a la tipicidad, se recuerda que en el auto de cargos se le llamó a responder porque, en su condición de gerente de aguas de manizales, desatendió las instrucciones contenidas en el acto administrativo titulado reglamentación de la concesión de los servicios de acueducto y alcantarillado de manizales, por la presunta omisión en identificar y adoptar un plan de contingencia para afrontar en debida forma los riesgos que se presentarían por las condiciones climáticas que se estaban viviendo en el país, y que se evidenció con la interrupción del servicio de acueducto en Manizales desde el 19 de octubre hasta el 5 de noviembre de 2011.

Allí se dijo que pudo haber cometido la falta gravísima prevista en el artículo 55-3 del c.d.u: «[d]esatender las instrucciones o directrices contenidas en los actos administrativos […] de la autoridad o entidad pública titular de la función»; en particular, la contemplada en el artículo 14, numeral 14.2.1. de la referida reglamentación, que establece como obligación de la concesionaria garantizar el suministro del servicio de acueducto a Manizales, durante los 365 días del año, las 24 horas del día, siempre y cuando las condiciones del sistema así lo permitan; ello, en estricta aplicación del artículo 11, numeral 11.1 de la Ley 142 de 1994, que dispone como obligación de la e. s. p.: asegurar que el servicio se preste en forma continua y eficiente.

Lo anterior se complementó con el artículo 33, literal h) de los estatutos de la empresa prestadora que señala como función del gerente cumplir y hacer cumplir los estatutos y reglamentos de la sociedad, la que, según el artículo 4.° ibidem, tiene como objeto principal la prestación de uno o más servicios públicos de que trata la Ley 142 de 1994 (acueducto y alcantarillado), y, en consecuencia, se encarga de la distribución municipal de agua apta para el consumo humano.

Acto seguido se precisó en el concepto de la violación que Manizales sufrió un desabastecimiento de agua durante casi 17 días, probablemente por la omisión del investigado al no identificar ni adoptar un plan de contingencia dirigido a afrontar los riesgos producto de las condiciones climáticas, con lo cual desatendió el deber de la e. s. p. de garantizar la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado en forma continua y eficiente, plasmado en el acto administrativo que reglamentó la concesión de dichos servicios, en sujeción a lo dispuesto en la Ley 142 ya citada.

Ya en el fallo, y con base en las disposiciones legales citadas en la decisión de cargos, se consideró demostrada la existencia de la conducta que se le endilgó al investigado, es decir, que Álvaro Andrés Franco Valencia cometió la falta gravísima descrita en el artículo 55-3 del c.d.u, porque no atendió la obligación de actualizar y desarrollar las acciones preventivas que evitaran el grave desabastecimiento de agua que sufrió Manizales a raíz del evento sucedido el 19 de octubre de 2011, a pesar de que cuando dejó de funcionar la planta de tratamiento Niza, se habían activado las alarmas, incluso en el mismo disciplinado, quien manifestó su preocupación ante un nuevo daño de las tuberías que afectara a toda la ciudad.

Al respecto, la defensa invoca la falta de competencia de la Procuraduría para disciplinar a su prohijado, pues en su condición de particular, no ejerció función pública, porque lo que se celebró fue un contrato de concesión, en el cual no se le transfirieron funciones públicas. Entonces, para analizar este argumento, se abordarán cuatro pasos escalonados dirigidos a verificar los ingredientes típicos de la falta imputada: desatender la obligación de garantizar el servicio público de acueducto en forma continua (instrucción), contenida en la reglamentación de la concesión de los servicios de acueducto y alcantarillado de manizales (acto administrativo) de empresas públicas de manizales (entidad pública titular de la función).

1.- Identificar la titularidad de la gestión a ejecutar: según lo dispuesto en los artículos 365 al 367 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 311 ibidem, le corresponde al municipio prestar los servicios públicos; y con base en el artículo 313-1 ib., le compete a los concejos reglamentar las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo del municipio.

Para el caso de Manizales, el Concejo de Manizales constituyó, mediante el Acuerdo 4 del 10 de febrero de 1962, empresas públicas de manizales como un establecimiento público autónomo del municipio, encargado de la dirección, administración y prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, etc., al cual se le adscribieron todos los bienes e instalaciones afectos al funcionamiento de dichos servicios, las nuevas instalaciones y futuras ampliaciones.

Al expedirse la Ley 142 de 1994[18, esta empresa llevó a cabo un proceso de transformación por escisión de servicios, y en septiembre de 1996, se creó aguas de manizales[19, encargada de la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado[20. Debido a ello, el 6 de agosto de 1997, el Concejo de Manizales modificó los estatutos de empresas públicas de manizale y le cambió su nombre y objeto social, la denominó instituto de financiamiento, promoción y desarrollo de manizales (Infimanizales), entidad que siguió funcionando sin solución de continuidad como establecimiento público del orden municipal, adscrito a la Alcaldía de Manizales.

Resta agregar, antes de pasar al siguiente nivel, que según el ámbito de aplicación previsto en el artículo 1.° de la citada Ley 142[22 y de las definiciones especiales consagradas más adelante en el artículo 14, numerales 21 al 23[23, las actividades de acueducto y alcantarillado, etc., se enmarcan dentro de la categorización de servicios públicos domiciliarios, los cuales han sido definidos jurisprudencialmente como «aquellos que se prestan a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas»[24.

2.- Precisar la herramienta que traslada dicho cometido al particular y la forma de vinculación: entonces, como la prestación de los servicios públicos domiciliarios, y concretamente el de acueducto y alcantarillado, le corresponde al municipio de Manizales, por intermedio de Infimanizales, la herramienta con la que esta entidad le transfiere la competencia específica al particular, en este caso, a aguas de manizales, es la concesión, tal y como se entra a explicar.

Tradicionalmente se ha considerado que a través de esta figura jurídica la administración pública le entrega al particular cierto servicio público, para que le colabore en su prestación; por consiguiente, con la concesión, el Estado cede/traslada en forma temporal su función, atribución o competencia, la cual se concreta en la gestión de la actividad denominada prestación del servicio público [domiciliario], que repercute en el interés general.

Aunado a ello, como el carácter discrecional o reglado de la concesión será indicado por el legislador[25, debe señalarse que de manera general, la Ley 489 de 1998[26 dispuso en su artículo 110, que una de las condiciones para efectos de atribuirle a los particulares el ejercicio de funciones administrativas es que «deberá estar precedida de acto administrativo y acompañada de convenio». Y en particular, respecto del convenio, se indicó que su modalidad sería el contrato, como se desprende de los artículos 31, parágrafo[27, y 39-3[28 de la Ley 142 de 1994.

Frente a este asunto, la Corte Constitucional precisó en la sentencia C-866 de 1999 que «para conferir funciones administrativas a personas privadas mediante acto administrativo de carácter particular, no basta la expedición de dicho acto conforme a lo prescrito por la ley bajo examen, sino que es necesario, adicionalmente, que en todos los casos se suscriba con ellos un convenio mediante el cual expresamente se acepte la asignación de dicho ejercicio de funciones. Sólo de esta manera se preserva el principio de equidad, puesto que la autonomía de la voluntad particular es libre para aceptar la atribución individual de funciones administrativas, aun cuando ella resulte onerosa para el ciudadano».

Por ende, con base en estas condiciones, se tiene que a través del acto administrativo se confiere la atribución individual de funciones administrativas; allí se debe determinar de manera concreta y particular, el señalamiento de las funciones específicas que serán encomendadas, las condiciones y las circunstancias de la atribución, a partir del régimen de servicios públicos domiciliarios establecido por el legislador, y garantizar su efectividad[29. Y mediante el contrato se produce la aceptación de la atribución individual de funciones administrativas, en el cual el particular acepta expresamente la asignación de dicho ejercicio de funciones y, por ende, asume la prestación del respectivo servicio público domiciliario.

El tratadista Jaime Vidal Perdomo escribió que «la doctrina y las jurisprudencias modernas presentan la concesión como un acto mixto, mitad reglamentario y mitad contractual. La parte reglamentaria es para el concesionario un acto–condición por el cual este acepta hacer funcionar el servicio según las reglas objetivas que la administración podrá modificar unilateralmente bajo reserva solamente de indemnizar al concesionario si rompe el equilibrio financiero del servicio. Cláusula reglamentaria son, pues, las que organizan el servicio, y contractuales, las que se refieren a las ventajas financieras del concesionario».[30

Así las cosas, como nada impide que en un solo documento confluyan tanto el acto administrativo como el convenio, el 5 de agosto de 1997 se expidió la reglamentación de la concesión de los servicios de acueducto y alcantarillado de manizales[31, mediante la cual empresas públicas de manizales le trasladó a aguas de manizales, y esta aceptó y se hizo cargo de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado[32, que de manera transitoria le había encargado a partir del 4 de septiembre de 1996[33, y le entregó en concesión los bienes afectos a estos servicios[34.

Sobre este aspecto, en el informe rendido por aguas de manizales, y que fue allegado con el escrito 1110-0367 del 31 de marzo de 2015, se dejó consignado que dicha sociedad «[t]iene la prestación de los citados servicios, en virtud del contrato de concesión suscrito el 15 [sic] de agosto de 1997, con una vigencia de treinta (30) años, con las Empresas Públicas de Manizales, hoy Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Manizales, Infi-manizales»[35.

3.- Determinar si mediante la concesión se traslada la función administrativa: teniendo en cuenta que a través de la reglamentación de la concesión de los servicios de acueducto y alcantarillado de manizales se concesionó tanto la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado como la infraestructura asociada a dichos servicios, que son de propiedad de la concedente, hay que determinar si la(s) actividad(es) específica(s) que se traslada(n) para llevar a cabo dicha prestación es (son) o no una función administrativa.

Para ello, en primer lugar, cabe señalar que el artículo 365 de la Constitución Política le impone al Estado el deber de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio. A su vez, y en concordancia con el artículo 311 ibidem[36, el artículo 5.°-1 de la Ley 142 de 1994 establece que le compete al municipio asegurar que los servicios domiciliarios (de acueducto, alcantarillado, etc.) se presten de manera eficiente.

Esta prestación adecuada y eficiente de los servicios públicos representa uno de los fines sociales del Estado: «la eficiencia, la continuidad y la universalidad de la cobertura de los servicios públicos son fines legítimos y, además, constitucionalmente importantes para el logro del bienestar y el mejoramiento de la calidad de vida de la población y para la realización de los fines del Estado Social de Derecho […]. Igualmente, de conformidad con el artículo 366 de la Carta, la satisfacción de las necesidades básicas insatisfechas en materia de saneamiento básico y de agua potable es un objetivo fundamental de la actividad del Estado, y está orientado a la consecución de los fines sociales del Estado»[37.

En esta misma línea, el artículo 11 de la citada Ley 142 prevé que «[p]ara cumplir con la función social de la propiedad, pública o privada, las entidades que presten servicios públicos tienen las siguientes obligaciones: // 11.1. Asegurar que el servicio se preste en forma continua y eficiente […]», lo cual se traduce en la prestación continua e ininterrumpida, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito, o de orden técnico o económico que así lo exijan, según lo dispuesto en el artículo 2.°, numeral 2.3 de la Ley 142 ib.

Adicionalmente, la Corte Constitucional ha precisado que «el contenido social de los fines del Estado se desarrolla de manera particular en los servicios públicos domiciliarios, en la medida en que se orientan a satisfacer las necesidades básicas esenciales de las personas»[38; y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios señaló en el concepto 554 de 14 de julio de 2014 que «la continuidad y la calidad del servicio son condiciones inherentes a la prestación del mismo [sic] y establecen la obligación principal de las empresas encargadas de proveer dicho servicio», tal y como lo prevé el artículo 136 de la Ley 142 de 1994[39.

Por tanto, esta garantía, que las normas de servicios públicos [domiciliarios] le atribuyen a la Administración Pública, pero que en virtud de la concesión puede ser ejercida por un particular, implica en realidad el ejercicio de una función pública, que se convierte en determinante para el cumplimiento de la finalidad social del Estado[40. Por ende, con fundamento en dicha función, el prestador debe adoptar las medidas necesarias para garantizar el suministro del servicio en esas condiciones.

Definida la función pública [administrativa] dentro del régimen de los servicios públicos domiciliarios, cabe manifestar, en segundo lugar, que el artículo 111 de la Ley 489 de 1998 ¯que fija los requisitos y procedimientos de los actos administrativos y convenios para conferir funciones administrativas a particulares¯, indica que en el acto administrativo que se expida se determinarán las funciones específicas que le serán encomendadas y las condiciones de su ejercicio, entre otros aspectos.

Descendiendo al asunto que nos concierne, se tiene que la delimitación de la función administrativa atribuida a aguas de manizales se exteriorizó en la reglamentación de la concesión de los servicios de acueducto y alcantarillado de manizales, y más concretamente en una de las obligaciones de la concesionaria referidas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, cuyo aparte se transcribe a continuación:

Artículo 14. De las Obligaciones de la Concesionaria: //14.2 Frente al sistema de distribución de agua tratada y el servicio de acueducto: // 14.2.1. Garantizar el suministro del servicio de acueducto a la ciudad de Manizales, durante los trescientos sesenta y cinco (365) días del año, las veinticuatro (24) horas del día. Tal cosa siempre y cuando las condiciones del sistema así lo permitan, y no se requiera de la suspensión temporal para llevar a cabo tareas de mantenimiento o reposición de las redes o cualquier otro elemento del sistema.

4.- Identificar si el particular es destinatario de la ley disciplinaria: para ello debe aplicarse el criterio material, es decir, se tomará en cuenta el contenido de la función que le haya sido encomendada y que fue incumplida, la cual si se cataloga como función pública, implica que el particular es sujeto disciplinable. Así se colige del contenido del artículo 53 de la Ley 734 de 2002[41, que establece que los particulares que presten servicios públicos solo resultarán destinatarios de las normas disciplinarias, cuando en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, en lo que tienen que ver con estas.

Dicha norma aclara, además, que ejerce esta función pública el que «por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales […]; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales […]».

El Consejo de Estado ha precisado que «la función administrativa es una de las funciones del poder público, o sea, una clase de función pública, de modo que el género es función pública y una de sus especies es la función administrativa, en la medida en que ésta se inscribe en la función ejecutiva, de suerte que su primera característica es la de ser inherente al poder del Estado, igual que lo son las demás funciones públicas clásicas: la legislativa y la jurisdiccional»[42; y que «el servicio público [es entendido] como aquella actividad organizada dirigida a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua por parte del Estado en forma directa o por particulares expresamente autorizados para ello, con sujeción a un régimen jurídico especial»[43

En esta última sentencia (acu-798), al explicar la imposibilidad de hacer equivalentes el ejercicio de funciones públicas y la prestación de un servicio público por un particular, expuso lo siguiente:
[F]unción pública es toda actividad ejercida por los órganos del Estado para la realización de sus fines y, excepcionalmente, por expresa delegación legal o por concesión, por parte de los particulares; pero, «es de señalar que la función pública significa una actividad de Estado que no puede jamás concebirse como análoga a la de un particular, aun cuando se tratara de una empresa»; por manera que no resulta acertado deducir que toda prestación de un servicio público comporta el ejercicio de función pública, aunque, en ocasiones, bien puede existir coincidencia entre el ejercicio de ésta y la prestación de aquél, como sería el caso, por ejemplo, de los particulares transitoriamente investidos de la función de administrar justicia como conciliadores o árbitros (artículo 116 Constitución Política); o los particulares que bajo las condiciones del artículo 269 constitucional, sean encargados de ejercer el control interno de las entidades públicas; o la función notarial que desempeñan los particulares (artículo 1.º Decreto 960 de 1970); o las funciones de registro mercantil (artículos 26 y 27 del Código de Comercio) y registro de proponentes (artículo 22 Ley 80 de 1993) confiados a las cámaras de comercio, etc. Es ese el sentido y alcance que la Constitución Política le confiere al concepto de función pública en los artículos 122 y 123, al caracterizarla como el ejercicio de competencias, es decir, de atribuciones legal o reglamentariamente asignadas a los órganos y servidores del Estado, señalando al propio tiempo que «la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio». Y así entonces, se define expresamente como función pública, entre otras, la administración de justicia (artículo 228), el control fiscal (artículo 228), etc., e igualmente quedan comprendidas en ese concepto otras actividades estatales, como la legislativa, la ejecutiva, la electoral, etc., en cuanto consisten en el ejercicio de competencias atribuidas a los órganos del Estado.
Al consolidar las consideraciones jurisprudenciales que anteceden y las consignadas en las dos providencias que se citan a continuación, se extraen estas diferencias:

función pública


servicio público

Es el género; corresponde a la actividad estatal en sí misma. Se manifiesta a través de mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente del Estado.

Noción económica vigilada por el Estado. Corresponde a la actividad de prestación de la administración pública. Se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares.

Siempre es de carácter jurídico y participa del poder del Estado.

Es de carácter material y técnico, y en muchas de sus manifestaciones no puede utilizar el poder público (por ejemplo, y en la mayoría de los casos, para imponer coactivamente su utilización) [44.


Actividad ejercida por los órganos del Estado para la realización de sus fines.


Actividad que desarrolla la Administración, en forma directa o delegada, con el objeto de satisfacer las necesidades de los administrados, esto es: el interés general[45.

En ocasiones, los dos conceptos se identifican como cuando el encargado de la prestación del servicio hace uso de una cláusula exorbitante, entendiendo que se encuentra revestido de las prerrogativas propias de las autoridades.

Significa lo anterior, que solo se le aplicará el régimen disciplinario al particular que con ocasión de la prestación del servicio público domiciliario deba ejercer determinadas potestades inherentes al Estado, que le hayan sido atribuidas, en este caso, por el titular de la función, que, por lo general, se traducen en el señalamiento de conductas, en la expedición de actos unilaterales y en el ejercicio de coerción.

Pues bien, como ya se dejó definido en el numeral que antecede, en la reglamentación de la concesión de los servicios de acueducto y alcantarillado de manizales le fue trasladada a aguas de manizales la función pública de garantizar el suministro del servicio de acueducto a la ciudad, en forma continua e ininterrumpida, durante los 365 días del año, las 24 horas del día; y era al gerente, en su condición de representante legal de la sociedad, a quien le correspondía velar porque se cumpliera esa función específica encomendada a la e. s. p., de conformidad con la función estatutaria que le fue asignada en el artículo 33-h) [46.

No obstante, esa obligación fue desconocida por el gerente Álvaro Andrés Franco Valencia[47, toda vez que a pesar de haberse activado las alarmas en el 2010, cuando dejó de funcionar la planta Niza, y que incluso el mismo disciplinado manifestó en esa oportunidad su preocupación ante un nuevo daño que afectara a toda la ciudad, no desplegó las acciones tendientes a evitar el desabastecimiento de agua que sufrió Manizales durante casi diecisiete días, con ocasión de lo ocurrido el 19 de octubre de 2011[48. Además, se señaló que el plan de contingencia resultó insuficiente, pues no contó con las medidas dirigidas a minimizar los riesgos que surgieran debido a la situación climática, lo que implicaba un mayor esfuerzo en el reconocimiento de las zonas o lugares que podrían generar problemas.

Entonces, en vista de que el primer reparo formulado por la defensa no tuvo éxito ¯pues, como ya se vio, el gerente sí era un particular disciplinable¯, y el siguiente argumento de disenso se centra en desvirtuar el desconocimiento de la obligación de garantizar de manera continua la prestación del servicio de acueducto, debido a que el a quo no valoró correctamente las pruebas y, por ende, incurrió en una serie de imprecisiones, se entrará a revisar el acervo probatorio, de cara a establecer la causal generadora del desabastecimiento en el 2011 y la viabilidad de las acciones implementadas para conjurar los efectos de la temporada invernal.

Pues bien, empecemos por señalar que la primera instancia censuró la ineficiencia de las acciones frente al arreglo de la Planta Niza y la insuficiencia de las medidas para reducir la amenaza respecto de la Planta Luis Prieto Gómez, debido a que el sistema de acueducto no era redundante, como lo afirma la defensa, porque no contaba con un sistema de respaldo constante de abastecimiento que le permitiera suministrar normalmente el servicio al 100% de la comunidad.

Así consta, entre otros, en el documento titulado afectación en la prestación del servicio de acueducto en la ciudad de manizales a raíz de la temporada invernal[49, que indicó que la capacidad de producción de Niza es de 600 lps, y que el caudal medio consumido por la ciudad de Manizales es cercano a los 1000 lps. Y advierte que con la suspensión del funcionamiento de la planta Niza[50, la empresa y el sistema entraron en una situación comprometedora, que requiere ser atendida con rapidez, ya que el suministro de agua potable dependía solamente de la planta Luis Prieto Gómez.

Por ello, conocedor de la vulnerabilidad del sistema[51, el gerente debía adoptar, por un lado, los instrumentos eficaces para poner en funcionamiento la planta de tratamiento Niza, que quedó fuera de operación el 28 de octubre de 2010; y aun cuando el 26 de noviembre de ese año, expuso ante la Junta Directiva de la e. s. p. que la solución no era la reposición de los tubos, sino un nuevo trazado de la red por otro lugar[52, durante los tres meses siguientes al deslizamiento, inició la ejecución de las obras para reemplazar la tubería por el mismo corredor, medida técnicamente inviable e ineficaz para el fin perseguido[53, debido a la inestabilidad de la ladera, que era de suyo sabida por los continuos procesos erosivos presentados[54.

Sobre el particular, en el precitado documento de afectación en la prestación del servicio de acueducto se menciona que «[e]s evidente que el riesgo sobre la ladera es supremamente alto, por los continuos procesos erosivos que se han generado desde años anteriores en la cuenca de la quebrada El Perro. Lo anterior nos lleva a determinar que la aducción corre igual riesgo por lo cual no se puede volver a hacer uso de ella».

Acto seguido, y después de plasmar en el gráfico 7 las áreas de protección del pot por amenaza alta de deslizamiento, se observa «la ladera donde se encuentra instalada la aducción entre el túnel del Cerro de Oro y la Planta Niza se encuentra en una zona catalogada por el pot como de Preservación Estricta, por su alto riesgo de deslizamientos, dicha área abarca la mayor parte de esta aducción, lo cual corrobora el riesgo que existe sobre la infraestructura el estar ubicado sobre esta ladera». Y se concluye en dicho informe que «[y]a queda claro que la infraestructura amenazada no es posible rehabilitarla siguiendo el mismo recorrido».

De manera que la implementación de un nuevo corredor más estable para la conducción de la red que abastece de agua cruda a la planta y de las aguas tratadas, debió haberse ejecutado desde el principio, y de manera definitiva, máxime si, como lo ha dicho el Consejo de Estado, «en modo alguno pueden los entes públicos dilatar indefinidamente las soluciones a las necesidades colectivas ni permanecer indiferentes ante los riesgos que amenacen los derechos y la seguridad de los ciudadanos»[55.

Por otro lado, ante la fragilidad del sistema porque no era redundante, y porque desde el último trimestre de 2010, la planta Niza estaba fuera de funcionamiento, el cuestionado gerente debió haber extremado las medidas para reducir las amenazas respecto de la Planta Luis Prieto Gómez, ya que de esta última dependía el suministro de agua potable para toda la ciudad. En particular, respecto al predio generador del evento, la defensa manifiesta que sí estaba incluido dentro del área de monitoreo por el vínculo de proximidad con la planta, pero que la ompad y Corpocaldas no lo tenían identificado como crítico, ya que no había dado muestras de inestabilidad o de riesgo.

En el acta de visita especial llevada a cabo el 19 de abril de 2012 en aguas de manizales, aparece consignado que la secretaria general manifestó que la empresa «no recibió ninguna alarma, ni una carta, ni ningún informe de ninguna autoridad, pública o privada, que alertara o relacionara las afectaciones de los lugares [en] donde se presentó el deslizamiento el pasado mes de octubre de 2011»[56. El propio investigado así lo declaró en la versión libre que rindió el 13 de diciembre de 2011: «La empresa nunca fue notificada por organismo alguno, ni conocía de un riesgo inminente desde el sector de La Marmolera»[57.

Sin embargo, en el acápite de recomendaciones del informe de visita de asesoría técnica rendido por Corpocaldas el 23 de mayo de 2011, se dejó consignado que era necesario que se realizara «un adecuado uso del suelo para el control del proceso de inestabilidad sobre las laderas ubicadas aguas arriba, donde se han generado deslizamientos que han aportado grandes volúmenes de material al cauce, generando consecuentemente las avalanchas»[58. Ya con ocasión del deslizamiento de La Marmolera, pero en esa misma línea, en el informe técnico rendido por Corpocaldas se plasmó la siguiente conclusión y recomendación general:

4. La presencia de zonas de ladera ¯aledañas a la Planta Luis Prieto Gómez¯ destinadas al sobrepastoreo, podría representar graves inconvenientes desde el punto de vista geotécnico frente a la operatividad de dicha planta y ¯en general¯ frente al funcionamiento de las tuberías de aducción que llegan a la misma [sic] y de las tuberías de agua tratada que conducen el líquido de la Planta Luis Prieto hasta la Planta de Niza. En este sentido, conviene mencionar que no solamente se presentan situaciones de conflictos con el uso del suelo en el predio “La Marmolera” ¯donde se generó el reciente proceso de inestabilidad¯ […]. En este sentido, se recomienda a la empresa prestadora y a la Administración Municipal, con relación al predio “La Marmolera” y otros en las cuencas altas de los cauces que llegan a la planta: // La empresa prestadora del servicio debe contar con un Plan de Contingencia y de Gestión de Riesgos actualizado para toda la infraestructura de aguas de manizales, dada la especial connotación geológico estructural y geotécnica de terrenos en la región.

Sumado a lo anterior, en el acta de visita especial arriba mencionada, la secretaria general de aguas de manizales, después de señalar que la empresa tenía establecidas las actividades de monitoreo de las áreas aledañas al servicio de acueducto, aclaró que «el lugar [en] donde se presentó la falla natural, en octubre de 2011, no fue ni en predios de la empresa o de Infimanizales, ni en las plantas, sino en una finca que queda al margen derecho de la planta Luis Prieto, después de cruzar el río Chinchiná» y que por lo tanto, debían «ser vigilados por la autoridad ambiental regional»[59.

No obstante, en el oficio 2231 del 8 de marzo de 2012, Corpocaldas indica que, de conformidad con el artículo 31 de la Ley 99 de 1993, «no tiene asignada la función de preservar las laderas al frente de donde se encuentran ubicadas las Plantas Luis i y ii, ya que no son áreas de interés ambiental»[60; es más, con ocasión de la expedición de la Circular del 18 de febrero de 2011[61 ¯mediante la cual Corpocaldas invitó a los alcaldes a seguir unas orientaciones, dada la situación de emergencia presentada en el país, propiciada por las situaciones climáticas predominantes¯, aguas de manizales relacionó la siguiente acción implementada dentro del plan de contingencia:

3. En el programa de cuencas hidrográficas, Aguas de Manizales s.a. e.s.p. cuenta con siete colaboradores “Guardabosques” quienes tienen dentro de sus responsabilidades realizar recorridos de inspección por todos los lotes del predio, incluyendo los linderos, con el fin de verificar que no se haya presentado alguna novedad como conatos de incendio, deslizamientos, inspección sanitaria de las plantaciones (enfermedades y plagas), presencia de visitantes en actividades prohibidas (caza, pesca, tala de material vegetal, entre otros.), también ejercen tareas de Bocatomeros, los cuales además de verificar las novedades ya mencionadas, deberán realizar una inspección a la infraestructura Hídrica a saber:

 Verificar el funcionamiento normal de las bocatomas y conducciones.

 Observar los terrenos adyacentes a estas a fin de detectar movimientos de tierra, fracturas del terreno, deslizamientos y asentamientos de la infraestructura.

 Estado normal de las conducciones, verificando que no se presenten fracturas de las estructuras y escapes de agua que puedan ocasionar daños al terreno o a las conducciones.

 En cada visita debe limpiar de residuos, hojarasca, troncos, etc., cada una de las bocatomas y limpiar las bocatomas a fin de no colmatar los desarenadores lo cual puede impedir la captación del agua o danos en las conducciones por abrasión.

De lo expuesto en precedencia se desprende que la vigilancia y preservación de las laderas aledañas a la planta Luis Prieto Gómez le correspondía a aguas de manizales; que dicha entidad pretendió excusar la omisión en la que incurrió al no identificar como zona de riesgo la finca La Marmolera, trasladándole la responsabilidad a Corpocaldas e indicando que no era un predio de su propiedad o de Infimanizales; además, la Corporación sí había generado alertas respecto de las zonas de ladera adyacentes a la planta.

Precisamente, en esta zona estaba ubicado el predio donde ocurrió el evento, el cual presentaba situaciones de conflicto con el uso del suelo por sobrepastoreo; y en esa medida, la ganadería extensiva ¯antes que considerarse un elemento indicador de estabilidad del terreno, como se menciona en el recurso de alzada¯, predispone la tierra a la erosión porque causa debilitamiento, y más si es en zona de ladera, pues favorece los procesos de movimientos en masa[62; por lo tanto, una señal de alarma es lo que debió generar dicha actividad.

Todo ello evidenció que la prestadora no tenía un mapa de amenazas por remoción en masa donde aparecieran identificados los sectores críticos que pudieran llegar a afectar el sistema de acueducto Luis Prieto Gómez (como parte del sistema de instrumentalización y monitoreo de las zonas inestables); aspecto que Corpocaldas destacó en su momento al señalar que no se contaba con un plan de contingencia y riesgo actualizado.

En consecuencia, demostrada la existencia de la falta y, por ende, el comportamiento omisivo que asumió el gerente enjuiciado, se desemboca en el campo de la ilicitud sustancial, con el fin de pronunciarse si a pesar de la antijuridicidad de la conducta, a Álvaro Andrés Franco Valencia debería exonerársele de responsabilidad porque la suspensión del suministro de agua se debió a un hecho de la naturaleza configurador de fuerza mayor.

Respecto de esta causal eximente de responsabilidad, la jurisprudencia[63 ha establecido que los elementos, esenciales y concurrentes, constitutivos de la fuerza mayor son la imprevisibilidad y la irresistibilidad, y ha entendido por tales que la primera se tiene cuando el suceso escapa a las previsiones normales de cualquier sujeto, esto es, que ante la conducta prudente adoptada por el que alega la fuerza mayor, era imposible de prever el suceso, y que la segunda radica en que a pesar de las medidas tomadas, fue imposible evitar el acaecimiento del hecho, ni superar sus consecuencias. Por ende, no constituye fuerza mayor el hecho que acontece frecuentemente o con cierta periodicidad y/o es atribuible a la culpa de la persona que la invoca.

Pues bien, de cara a estas precisiones conceptuales, en el asunto que nos concierne, como ya se comprobó, la alegada fuerza mayor no tiene vocación de prosperidad porque el deslizamiento de la tierra ocurrido en la planta Luis Prieto Gómez era previsible porque se tenía conocimiento de la vulnerabilidad del sistema de acueducto y de la recurrencia de los eventos de esta naturaleza, los daños en la infraestructura y su impacto en la prestación del servicio. A su vez, la prestadora estaba advertida de la llegada del Fenómeno de La Niña, que en años anteriores había ocasionado hechos de igual naturaleza y consecuencias y, por lo tanto, resultaba factible que se implementaran las medidas necesarias y efectivas para prevenir y mitigar los efectos de la temporada invernal.

En suma, como resulta evidente que las censuras propuestas por el recurrente no tuvieron la virtualidad de persuadir a la Sala para que accediera a su pretensión absolutoria, se procederá a confirmar el fallo de primera instancia que encontró responsable a Álvaro Andrés Franco Valencia del cargo único elevado, pues se demostró que, en su condición de gerente de aguas de manizales, desatendió la obligación de garantizar el servicio público de acueducto en forma continua, al no identificar y adoptar las medidas tendientes a afrontar en debida forma los riesgos que se originarían por las condiciones climáticas que se estaban viviendo en el país, lo cual causó la interrupción del servicio desde el 19 de octubre hasta el 5 de noviembre de 2011.

En mérito de la expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus atribuciones legales,

R E S U E L V E

PRIMERO: Confirmar el fallo proferido el 28 de marzo de 2016, por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, mediante el cual se resolvió sancionar a Álvaro Andrés Franco Valencia, identificado con la cédula de ciudadanía 93369976, en su condición de gerente de aguas de manizales, s. a., e. s. p., con multa de diez salarios mínimos legales mensuales vigentes para el 2011 e inhabilidad de un año, según lo expuesto en la parte motiva de este proveído. La multa impuesta deberá ser liquidada por la oficina de origen.

SEGUNDO: Notificar personalmente, a través de la Secretaría de la Sala Disciplinaria, el contenido de la presente decisión al sancionado y a su apoderado, con la advertencia de que contra ella no procede recurso alguno por hallarse agotada la vía gubernativa. Para efecto de las comunicaciones que sobre el particular se les envíen, se relacionan los folios del expediente en donde obran las direcciones: Álvaro Andrés Franco Valencia (sancionado): ff. 22 c. o. 1. y 435 c. o. 2.; y Rafael Mejía Guevara (apoderado): ff. 437 y 467 c. o. 2.

TERCERO: Comunicar, por intermedio de la Secretaría de la Sala Disciplinaria, esta decisión a Enrique Arbeláez Mutis, Humberto López Pineda y Jorge Eduardo Noreña González[64, en su calidad de quejosos, advirtiéndoseles que contra ella no procede recurso alguno en vía gubernativa. Para efecto de las comunicaciones que sobre el particular se les envíen, se relacionan los folios del expediente en donde obran las direcciones: 22 del cuaderno comisión 2 y 407 del anexo 5, 441 del cuaderno comisión 1 y 420 del anexo 5.

CUARTO: Informar, por la oficina de origen, de las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control y Correspondencia, Grupo siri, de la Procuraduría General de la Nación.

QUINTO: Dar cabal cumplimiento, a través de la Secretaría de la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, al artículo 172-7.° de la Ley 734 de 2002, respecto a la ejecución de la sanción impuesta. Para ello, remitir copia de los fallos de primera y segunda instancia.

SEXTO: Devolver el proceso a la oficina de origen, una vez cumplidos los trámites de rigor.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME MEJÍA OSSMAN

Procurador Primero Delegado

Presidente

ANDRÉS MUTIS VANEGAS

Procurador Segundo Delegado

Proyectó: Ximena Patricia Gómez Higuera

Expediente 161–6144 (ius 2011-417311 iuc d-2012-787-467008)

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

[1] Confrontar folios 728 al 747 del anexo 2 de la actuación.

[2] Cfr. ff. 1 y 2, cd. 1.

[3] Cfr. ff. 8 al 10, cd. 1.

[4] Cfr. f. 16, cd. 1.

[5] Cfr. ff. 125 al 129, cd. 1. Cabe resaltar que, previamente, al proceso IUS 2011-400356 IUC D-2011-573-459342 (cuaderno comisión 1), se le había incorporado el expediente IUS 2011-398142 IUC D-2011-43-458659 (cuaderno comisión 2), tal y como también consta en el auto del 17 de enero de 2012, visible en los folios 6 y 7 del cuaderno de copias 1. Como consecuencia de estas incorporaciones, ENRIQUE ARBELÁEZ MUTIS, HUMBERTO LÓPEZ PINEDA y JORGE EDUARDO NOREÑA GONZÁLEZ fueron considerados quejosos dentro de la presente actuación; y JULIÁN JOSÉ ARISTIZÁBAL MUÑOZ se vinculó como investigado.

[6] Cfr. f. 211, cd. 1.

[7] Cfr. ff. 218A al 227, cd. 2.

[8] Ver pie de página 5.

[9] Cfr. ff. 244 al 246, cd. 2.

[10] Cfr. ff. 1 al 89, cuaderno de descargos.

[11] Cfr. ff. 249 al 254, cd. 2.

[12] Cfr. f. 381, cd. 2.

[13] Cfr. ff. 387 al 410, cd. 2.

[14] Cfr. ff. 412 al 434, cd. 2.

[15] Cfr. ff. 435 y 437, cd. 2.

[16] Cfr. ff. 436 al 467, cd. 2.

[17] Cfr. f. 468, cd. 2.

[18] «Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones».

[19] Es una empresa de servicios públicos mixta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14.6 de la Ley 142 de 1994 y en el certificado especial expedido por la Cámara de Comercio de Manizales (f. 29, cd. 1), en la medida en que en su capital, Infimanizales tiene acciones que superan el 50%, tal y como se advierte en la composición accionaria certificada por la revisora fiscal (ff. 23 y 61, cd. 1).

[20] Su objeto principal la prestación de uno o más servicios públicos de que trata la Ley 142 de 1994 (ff. 80 al 113, cd. 1.).

[21] Ver Acuerdo 292 en los folios 25 al 37, del anexo 4.

[22] «ARTÍCULO 1.° ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY. Esta Ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo […]; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente Ley […]».

[23] ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: // […] // 14.21. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Son los servicios de acueducto, alcantarillado […] tal como se definen en este capítulo. // 14.22. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ACUEDUCTO. Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte. // 14.23. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ALCANTARILLADO. Es la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos.

[24] Corte Constitucional. Sentencia T–578 del 3 de noviembre de 1992; magistrado ponente: ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO.

[25] COVILLA MARTÍNEZ, JUAN CARLOS. Autorizaciones y concesiones en el derecho administrativo colombiano. Serie Derecho Administrativo 21. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2014. Pág. 127.

[26] «Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones».

[27] «Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios […]».

[28] «Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos; o concesiones o similares; o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos […]»

[29] Ver sentencia C-866/99. Magistrado ponente: VLADIMIRO NARANJO MESA.

[30] VIDAL PERDOMO, JAIME. Derecho administrativo general. Editorial Temis, Bogotá, 1961. Pág.224.

[31] Cfr. ff. 173 al 212, anexo 3.

[32] Según las definiciones contempladas en el artículo 14 de la Ley 142 de 1994: «14.22. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ACUEDUCTO. Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte» y «14.23. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ALCANTARILLADO. Es la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos».

[33] El artículo 1.° de dicha reglamentación consagró como antecedentes y relación previa que «[l]as Empresas Públicas de Manizales suministraron desde 1962, y hasta el día cuatro (4) de septiembre de 1996, los servicios de acueducto y alcantarillado, con la cobertura y en los términos que más adelante se señala[n]. A partir del día cuatro (4) de septiembre de 1996, y de acuerdo a contrato transitorio, la Empresa AGUAS DE MANIZALES, S. A., E. S. P., se ha encargado de la prestación del servicio, todo en concordancia con el proceso de transformación que indujo la Ley 142 de 1994, y el proceso de conformación de una nueva Empresa, autorizado por el Honorable Concejo Municipal de Manizales, a través del Acuerdo No. 134 de agosto 24 de 1995».

[34] Así se colige de la lectura integral de su articulado.

[35] Cfr. folios 327 al 376, c. o. 2.

[36] «Al municipio como entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley […]».

[37] Ver sentencia C-741 de 2003. También ver sentencia C-172 de 2014.

[38] Sentencia C-353 de 2006, magistrada ponente: CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ.

[39] «La prestación continua de un servicio de buena calidad, es la obligación principal de la empresa en el contrato de servicios públicos».

[40] Sobre el particular, en la sentencia C-389 de 2002 se señaló que los servicios públicos «tienen una connotación eminentemente social en la medida en que pretenden el bienestar y mejoramiento de la calidad de vida de las personas, y por ello deben ser prestados en forma eficiente; constituyen un asunto de Estado y por lo tanto pertenecen a la órbita de lo público, de ahí que deben ser prestados a todos los habitantes»

[41] Artículo modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011.

[42] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA, 1.º de noviembre de 2007, radicación 25000-23-24-000-2000-00772-01.

[43] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; consejero ponente: GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR, 5 de agosto de 1999 (ACU-798).

[44] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ, 18 de noviembre de 1999 (ACU 1016).

[45] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ, 26 de julio de 2001, radicación 25000-23-24-000-2001-0178-01 (ACU -356).

[46] «El gerente tendrá las siguientes funciones […] Cumplir y hacer cumplir los estatutos y reglamentos de la sociedad».

[47] Del extracto de las actas de Junta Directiva de AGUAS DE MANIZALES 171 y 242, visibles en los folios 63 al 76 del cuaderno 1 del expediente, se advierte que a ÁLVARO ANDRÉS FRANCO VALENCIA se le designó el 2 de enero de 2008

como gerente de la sociedad y se le aceptó la renuncia el 3 de enero de 2012.

[48] «El día miércoles 19 de octubre a las 10:30 a. m., se presenta un segundo deslizamiento en el mismo lugar del día lunes 17 con una magnitud mayor, sobre un costado de las plantas Luis Prieto Gómez i y ii, el cual destruye el tanque de distribución No.2, generando un represamiento y avalancha que derriba a 1,5 km de distancia aguas debajo de la planta los viaductos de las conducciones de 28 y 30 pulgadas en su cruce sobre el río Chinchiná» (f. 4 del informe atención emergencia en el sistema Luis prieto, anexo 8).

[49] Cfr. ff. 95 al 150, cuaderno comisión 1 del expediente.

[50] Según el documento PROBLEMAS GENERADOS A LA INFRAESTRUCTURA DE AGUAS DE MANIZALES DURANTE EL EVENTO DE LLUVIA OCURRIDO EL 28 DE OCTUBRE DEL AÑO 2010 y el informe general rendido por AGUAS DE MANIZALES, el evento de lluvia focalizada, principalmente en el sector oriental de la ciudad de Manizales, provocó el desprendimiento de una gran masa de tierra sobre una de las laderas de la cuenca de la quebrada El Perro, sobre la cual se encuentra la aducción de agua cruda que transporta el agua desde la bocatoma Olivares hasta la planta de Niza y la tubería de ø 14” que conduce el agua tratada desde la planta de Niza hasta la parte alta de los barrios La Sultana, La Cumbre y Villa Luz (ff. 151 al 164 del cuaderno comisión 1 y 329 al 376 del cuaderno dos).

[51] En el acápite PLAN DE VULNERABILIDAD – PLANTAS DE TRATAMIENTO DE AGUA del Sistema de Gestión Integral de AGUAS DE MANIZALES, de fecha diciembre de 2010, consta, respecto de la planta Luis Prieto Gómez, que se considera como la más crítica y de mayor atención ante una emergencia, por la capacidad de tratamiento que tiene y porque de ella depende un 60% de la ciudad (ff. 474 al 480, anexo 8).

[52] Cfr. acta 218, numeral 5. Informe Gerente, f. 65, cuaderno comisión 1 del expediente.

[53] Garantizar la continuidad de la prestación del servicio de acueducto.

[54] Por ejemplo, las lluvias registradas en la zona nororiental de la ciudad a comienzos y finales del 2003 y el evento extraordinario de lluvia registrado en noviembre de 2008, situaciones referenciadas en el documento PROBLEMAS GENERADOS A LA INFRAESTRUCTURA DE AGUAS DE MANIZALES DURANTE EL EVENTO DE LLUVIA OCURRIDO EL 28 DE OCTUBRE DEL AÑO 2010.

[55] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA. 27 de julio de 2006; radicación 41001-23-31-000-2003-00314-01(AP).

[56] Cfr. ff. 42 al 50, cd. 1.

[57] Cfr. ff. 443 al 448, anexo 5.

[58] Cfr. ff. 325 y 326, anexo 2.

[59] Cfr. ff. 42 al 50, cd. 1.

[60] Cfr. f. 118, anexo 3.

[61] Cfr. ff. 2 y 3, anexo 3.

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Última actualización: 8 de julio de 2019

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