Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil dieciocho (2018)

Aprobado en Acta de Sala Extraordinaria No. 49

Radicación No:		161-7170, IUS 2011-437694, IUC D-2015-650-772757
Disciplinados:		MARÍA EUGENIA RIASCOS RODRÍGUEZ,ADALBERTO ANTONIO PALACIOS CONTRERAS y LEONEL VALERO ESCALANTE
Cargo y Entidad:		Alcaldesa, Secretario de Hacienda y Secretario de Infraestructura de San José de Cúcuta (Norte de Santander), respectivamente
Quejoso:		MAURICIO SALAZAR PELÁEZ
Fecha queja:		24 de noviembre de 2011
Fecha hechos:		A partir del 31 de octubre de 2011
Asunto:		Fallo de segunda instancia

P.D. PONENTE: Dr. JAIME MEJÍA OSSMAN

I. ASUNTO POR TRATAR

La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia que profirió la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública el 17 de noviembre de 2017, mediante el cual responsabilizó disciplinariamente a MARÍA EUGENIA RIASCOS RODRÍGUEZ y ADALBERTO ANTONIO PALACIOS CONTRERAS del cargo único formulado, a la vez que absolvió a LEONEL VALERO ESCALANTE.

II. ANTECEDENTES PROCESALES

- Investigación disciplinaria: con fundamento en la remisión de copias que ordenó la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública mediante auto del 28 de febrero de 2014,[1 la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, con auto del 27 de mayo de 2015, abrió investigación disciplinaria en contra de MARÍA EUGENIA RIASCOS RODRÍGUEZ, ADALBERTO ANTONIO PALACIOS CONTRERAS, JOSÉ EDGAR CAICEDO FONSECA y LEONEL VALERO ESCALANTE,[2 quienes fueron notificados mediante edicto fijado entre el 11 y el 16 de junio de 2015.[3

- Cierre investigación disciplinaria: el 2 de febrero de 2016, la primera instancia cerró la investigación[4 y notificó la decisión por estado del 11 de ese mes y año.[5

- Pliego de cargos y archivo a favor de un investigado: mediante auto del 30 de junio de 2016, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública ordenó el archivo de las diligencias en favor de JOSÉ EDGAR CAICEDO FONSECA, a la vez que formuló cargos a MARÍA EUGENIA RIASCOS RODRÍGUEZ, calificando la falta provisionalmente como gravísima a título de dolo, y a ADALBERTO ANTONIO PALACIOS CONTRERAS y LEONEL VALERO ESCALANTE, calificando la falta provisionalmente como gravísima a título de culpa gravísima por violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento.[6

De acuerdo con la autorización expresa que envió LEONEL VALERO ESCALANTE,[7 el 15 de julio de 2016 se notificó a través de correo electrónico.[8

El 21 de julio de ese año MARÍA EUGENIA RIASCOS RODRÍGUEZ se notificó personalmente.[9

El 26 de ese mes y año se surtió la notificación de ADALBERTO ANTONIO PALACIOS CONTRERAS con apoderado de oficio.[10

- Descargos: con memorial radicado el primero de agosto de 2016, el investigado LEONEL VALERO ESCALANTE presentó descargos y solicitó la práctica de pruebas.[11

El 4 de agosto de ese año presentó descargos MARÍA EUGENIA RIASCOS RODRÍGUEZ,[12 quien requirió la práctica de pruebas, y el 8 de agosto lo hizo la apoderada de oficio de ADALBERTO ANTONIO PALACIOS CONTRERAS,[13 con la solicitud de práctica de pruebas y el planteamiento de la nulidad del pliego de cargos al considerar que existían irregularidades sustanciales que afectaban el debido proceso.

Con proveído del 18 de agosto de 2016, la primera instancia rechazó la nulidad planteada por la defensa de oficio,[14 quien presentó recurso de reposición el 25 de agosto,[15 el cual fue resuelto con auto del 16 de septiembre de 2016, confirmando la negativa a decretar la nulidad.[16

Con auto del 30 de agosto de 2016 el a quo accedió a practicar la totalidad de la pruebas solicitadas.[17

El 11 de enero de 2016 se le reconoció personería jurídica a la doctora SANDRA PATRICIA LOBO MORENO para representar al investigado LEONEL VALERO ESCALANTE,[18 de acuerdo con el poder que le confirió.[19

- Alegatos de conclusión: el 23 de mayo de 2017 la primera instancia corrió traslado para los alegatos de conclusión,[20 siendo notificados los sujetos procesales por estado del 31 de mayo de 2017.[21

El 13 de junio de 2017 la defensa de oficio de ADALBERTO ANTONIO PALACIOS CONTRERAS presentó los alegatos de conclusión.[22 El 20 de junio de ese año los radicó la investigada MARÍA EUGENIA RIASCOS RODRÍGUEZ[23 y el 22 de junio lo hizo la apoderada de confianza de LEONEL VALERO ESCALANTE.[24

- Fallo primera instancia: mediante proveído del 17 de noviembre de 2017, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública declaró disciplinariamente responsables a MARÍA EUGENIA RIASCOS RODRÍGUEZ y ADALBERTO ANTONIO PALACIOS CONTRERAS del cargo único formulado, a la vez que absolvió a LEONEL VALERO ESCALANTE.[25

El 22 de noviembre de 2017 se notificó el fallo de manera personal a la defensa de oficio de ADALBERTO ANTONIO PALACIOS CONTRERAS,[26 el 5 de diciembre a la investigada MARÍA EUGENIA RIASCOS RODRÍGUEZ[27 y con edicto desfijado el 6 de diciembre al investigado LEONEL VALERO ESCALANTE y a su apoderada.[28

- Recurso de apelación: con escrito radicado el 23 de noviembre de 2017 la apoderada de oficio de ADALBERTO ANTONIO PALACIOS CONTRERAS informó que no recurriría el fallo sancionatorio;[29 el 12 de diciembre interpuso recurso de alzada la investigada MARÍA EUGENIA RIASCOS RODRÍGUEZ.-[30

- Concesión del recurso: el 14 de diciembre de 2017 la primera instancia concedió el recurso de apelación interpuesto por MARÍA EUGENIA RIASCOS RODRÍGUEZ ante la Sala Disciplinaria en el efecto suspensivo.[31

El 15 de diciembre de 2017 se recibió el expediente en la secretaría de esta colegiatura.[32

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Con providencia del 17 de noviembre de 2017, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública declaró probado y no desvirtuado el cargo único formulado a MARÍA EUGENIA RIASCOS RODRÍGUEZ y ADALBERTO ANTONIO PALACIOS CONTRERAS; asimismo, absolvió a LEONEL VALERO ESCALANTE.

Sobre el particular, la Sala Disciplinaria advierte que de acuerdo con el parágrafo del artículo 171 del Código Disciplinario Único, el recurso de apelación concedido por la primera instancia otorga competencia a esta colegiatura para revisar únicamente los aspectos recurridos por la investigada MARÍA EUGENIA RIASCOS RODRÍGUEZ y los que resulten inescindiblemente vinculados a ellos; por consiguiente, se abstendrá de hacer referencia a las consideraciones que tuvo en cuenta el a quo para sancionar a ADALBERTO ANTONIO PALACIOS CONTRERAS y absolver a LEONEL VALERO ESCALANTE.

Así las cosas, a la investigada MARÍA EUGENIA RIASCOS RODRÍGUEZ, en su condición de Alcaldesa de San José de Cúcuta (Norte de Santander), se le formuló el siguiente cargo:

 “La investigada puede ver comprometida su responsabilidad disciplinaria por participar en la actividad precontractual y contractual con desconocimiento de los principios constitucionales y legales aplicables a la contratación con recursos públicos y a la función administrativa, al incurrir en las siguientes presuntas irregularidades:

- Incumplir el contrato de empréstito interno y pignoración de rentas suscrito el 31 de octubre de 2011 con Bancolombia S.A. en cuantía de $20.000 millones, por no expedir dentro del término pactado (diez días), la instrucción sobre pignoración irrevocable de los recursos a favor de la entidad bancaria, dirigida a la entidad recaudadora, lo que determinó que no se efectuara el desembolso, por entender el prestamista que se incurrió en la cláusula de vencimiento anticipado.

- A pesar de no contar con los recursos del empréstito, que estaban destinados a la «Recuperación, Adecuación y Mantenimiento de la Malla Vial de la ciudad», la investigada ordenó la apertura de las licitaciones SIMLP-11-2011, SIMLP-12-2011, SIMLP-13-2011 y SIMLP-14-2011, que fueron adjudicadas el 29 de diciembre de 2011.

- Las licitaciones SIMLP-11-2011, SIMLP-12-2011, SIMLP-13-2011 y SIMLP-14-2011, se iniciaron con sustento en estudios previos superficiales y deficientes cuyo componente de estudio de suelos estaba desactualizado pues había sido realizado varios años atrás. Además, el estudio no priorizó la totalidad de las vías por intervenir ni determinó el diseño de pavimentos en concretos rígidos.

- Los pliegos de condiciones establecieron como único criterio de evaluación el valor de la propuesta y no incluyeron el componente de apoyo a la industria nacional.

- Pese a no disponer de los recursos financieros requeridos para iniciar los procesos precontractuales, la disciplinada ordenó la apertura de los concursos de mérito CM-SlM-014-2011, CM-SIM015-2011, CM-SlM-016-2011 y CM-SIM-017-2011, que tenían por objeto la interventoría técnica administrativa y financiera de los contratos de obra para la recuperación y mantenimiento de la malla vial de la ciudad en diferentes sectores y los adjudicó el 29 de diciembre de 2011.

Al incurrir en las irregularidades señaladas la señora MARÍA EUGENIA RIASCOS RODRÍGUEZ desconoció el principio constitucional de eficacia aplicable a la función administrativa en general y los principios de economía y responsabilidad que rigen la actividad contractual en particular.”

De acuerdo con el cargo, la primera instancia se pronunció sobre cada una de las conductas reprochadas así:

Incumplimiento contrato de empréstito con Bancolombia S.A.

Señaló que la Alcaldía de Cúcuta incumplió el contrato de empréstito con Bancolombia S.A. por cuanto nunca se produjo la instrucción dirigida a la entidad recaudadora sobre la pignoración irrevocable de los recursos a su favor (cláusula quinta garantía), por lo cual la entidad bancaria no pudo desembolsar los recursos, quedando incursa en la cláusula de vencimiento anticipado, como lo informó esa entidad financiera en comunicación del 10 de mayo de 2013.

En cuanto a la afirmación de la disciplinada de que el Secretario de Hacienda le manifestó que había adjuntado la instrucción y que en el contrato se incluyó certificación expedida el 14 de octubre de 2011 firmada por el mencionado funcionario, aclaró el a quo que de acuerdo con la cláusula quinta la instrucción debía impartirse dentro de los 10 días siguientes a la firma del contrato de empréstito (31 de octubre de 2011) y no dos semanas antes como afirmó la disciplinada, sin que dicha certificación fuera aportada al proceso por ninguno de los investigados, ni por la alcaldía, ni por el banco, a pesar de las indagaciones que el mismo a quo hizo sobre la misma.

Agregó la primera instancia que si bien es cierto al frente a la Secretaría de Hacienda se encontraba ADALBERTO ANTONIO PALACIOS CONTRERAS, quien según indicó la investigada le informó que había expedido la certificación y la había allegado, tal situación no constituye eximente a favor de la Alcaldesa, dado que en virtud del principio de responsabilidad la dirección y manejo de la actividad contractual eran de su resorte, como representante legal del municipio de Cúcuta, según lo establece el artículo 26.5 de la Ley 80 de 1993, norma citada como vulnerada en el pliego de cargos.

Enfatizó que si bien la terminación del contrato de empréstito no generó el cobro de ningún interés, cláusula penal, sanción moratoria o similar por parte de la entidad bancaria contra el municipio, si se puso en evidente riesgo e hizo imposible que se llevara a cabo el proyecto de rehabilitación de la malla vial, toda vez que en la misma fecha de celebración del contrato de empréstito, esto es, el 31 de octubre de 2011, el gobierno municipal expidió el Decreto 525 adicionando el presupuesto general de rentas, recursos de capital y gastos del municipio del año 2011 con los recursos procedentes del crédito, previo el Certificado de Disponibilidad Presupuestal (en adelante CDP) 48 de 2011, bajo el rubro “13232309101” y la descripción “Recuperación, Adecuación y Mantenimiento de la Malla Vial de la Ciudad”.

Expuso el a quo que los CDP números 00 02885, 00 02886, 00 02887 y 00 02888 del 15 de noviembre de 2011, correspondientes a las licitaciones SIMLP 011-2011 a SIMLP 014-2011 y números 00 02932, 00 0293, 00 02934 y 00 0235 del 22 de noviembre de 2011 de los concursos de méritos CM-SlM-014-2011 a CM-SlM-017 se anotaron bajo el rubro “13232309101” y la descripción “Recuperación, Adecuación y Mantenimiento de la Malla Vial de la Ciudad”.

Puntualizó que debido al incumplimiento del contrato de empréstito con Bancolombia S.A., se hizo imposible llevar a cabo las obras de recuperación, adecuación y mantenimiento de la malla vial de Cúcuta, así como la interventoría de las mismas, toda vez que los CDP de las licitaciones y concursos de méritos se expidieron contando con los recursos provenientes del crédito que el banco no desembolsó porque el municipio no expidió la instrucción contemplada en la cláusula quinta, por lo cual no aceptó el argumento de la disciplinada, según el cual, en los términos del artículo 5° de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único, C.D.U.), la falta disciplinaria no fue sustancialmente ilícita al no desconocer los principios de economía y responsabilidad que rigen la función pública.

Apertura de las licitaciones SIMLP-11-2011, SIMLP-12-2011, SIMLP-13-2011 y SIMLP-14-2011 y de los concursos de mérito CM-SlM-014-2011, CM-SIM015-2011, CM-SlM-016-2011 y CM-SIM-017-2011, sin contar con los recursos financieros que provendrían del empréstito

Frente a los argumentos de la disciplinada, según los cuales su conducta es atípica porque no existió conexidad o nexo de causalidad entre el no desembolso de los recursos del empréstito y los procesos de contratación por ser procesos contractuales autónomos e independientes, pues si bien en un primer momento el proyecto de rehabilitación de la malla vial se iba a financiar con recursos del empréstito finalmente se financió con otros recursos como lo prueban los cuatro CDP que allegó, la primera instancia no los compartió teniendo en cuenta que esos CDP se anotaron bajo el rubro “13232309101” y la descripción “Recuperación, Adecuación y Mantenimiento de la Malla Vial de la Ciudad”, el cual correspondía al rubro de gastos de inversión proveniente del empréstito por valor de $20.000.000.000.

Sostuvo que los CDP se basaron en los dineros provenientes del contrato de crédito que nunca ingresaron a las arcas del municipio, de tal forma que no se pudo desvirtuar lo cuestionado en las irregularidades mencionadas en el segundo y quinto punto del pliego de cargos, referentes a que ordenó la apertura de las licitaciones SIMLP-11-2011 a SIMLP-11-2011 y los concursos de méritos CM-SIM-014-2011 a CM-SIM-017-2011 a pesar de no contar con los recursos del empréstito, los cuales adjudicó el 29 de diciembre de 2011.

Las licitaciones SIMLP-11-2011, SIMLP-12-2011, SIMLP-13-2011 y SIMLP-14-2011 se iniciaron con sustento en estudios previos superficiales y deficientes

Aceptó el a quo el planteamiento de la investigada de que no elaboró los estudios previos y que su profesión es abogada, no ingeniera civil ni arquitecta; sin embargo, indicó que las falencias de los pliegos de condiciones y de los estudios previos le fueron advertidas por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública mediante el oficio No. 198068 del 20 de diciembre de 2011, en el cual, en el numeral 7, concluyó: “del análisis efectuado por este ente de control podría desprenderse la necesidad de revisar y ajustar de forma sustancial los pliegos de condiciones y sus estudios previos, se recuerda la facultad que tiene la administración de dar aplicación a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo (vigente para la época de los hechos), en aras de proteger el interés público o social.”

Agregó que la Procuraduría Provincial de Cúcuta le dio traslado del informe que presentó la Personería Municipal de Cúcuta para que se atendieran las siete observaciones relacionadas con inconsistencias en los estudios técnicos elaborados por la empresa O&P CONSULTORÍA que sirvieron de soporte del estudio técnico de los procesos licitatorios 11, 12, 13 y 14 de 2011, toda vez que no priorizaba la totalidad de las vías a intervenir, no coincidían ni se aproximaban a los espesores de la excavación y no establecía el diseño de pavimentos en concreto rígido de acuerdo con el estudio que realizó la firma INGENIERA Y CONSULTORIA LTDA.

Aseguró que la disciplinada, si bien no tenía conocimientos técnicos en estudios de infraestructura, desestimó y pasó por alto las recomendaciones y advertencias que le hicieron la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública y la Personería Municipal de Cúcuta sobre las falencias de los estudios previos y siguió adelante con los procesos licitatorios.

En cuanto al argumento de la investigada que aplicó el principio de confianza en el Secretario y Sub-Secretario de Infraestructura que eran los expertos en el tema, el a quo explicó que este principio, que en palabras del Consejo de Estado es una regla de confianza legítima que se manifiesta en situaciones donde la expectativa de un sujeto por la conducta de otro genera un grado de confianza, sinceridad, seriedad y veracidad,[33 no es aplicable al caso de la Alcaldesa por cuanto los organismos de control le avisaron que los estudios tenían inconsistencias e incluso le recordaron que tenía la facultad de revocar sus propios actos, como lo preceptuaba el artículo 69.2 del Código Contencioso Administrativo, en aras de proteger el interés público o social.

Por lo anterior, la primera instancia consideró que los argumentos de la disciplinada no modificaron lo cuestionado en el tercer punto del pliego de cargos respecto a que las licitaciones SIMLP-11-2011 a SIMLP-1 1-2011 se iniciaron con sustento en estudios previos superficiales y deficientes, ni priorizaron las vías a intervenir.

Los pliegos de condiciones establecieron como único criterio de evaluación el valor de la propuesta y no incluyeron el componente de apoyo a la industria nacional

La disciplinada planteó que su conducta podría llegar a ser típica pero no sustancialmente ilícita porque, además de que ella no elaboró los pliegos de condiciones y que los mismos no incluyeron condiciones restrictivas o discriminatorias que afectaran la libre concurrencia o la libertad de empresa, el valor de la propuesta no fue el único criterio con el cual se adjudicaron las licitaciones.

Sin embargo, la primera instancia consideró que la falta de claridad de los pliegos de condiciones fue advertida por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública al señalar que el único criterio de evaluación era el valor de la propuesta, por lo cual recomendó revisar dentro de los factores de evaluación el apoyo a la industria nacional y la exigencia de demostrar la disponibilidad o posesión de una planta asfáltica, lo cual no fue atendido, a pesar de que las reglas establecidas en los pliegos eran susceptibles de ser modificadas.

En cuanto a la imputación subjetiva, varió la calificación provisional de dolo a culpa gravísima por violación manifiesta de normas de obligatorio cumplimiento al considerar que no se trató de cualquier inobservancia de los deberes sino de uno calificado, ostensible y evidente por cuanto la investigada es una persona con formación profesional de abogada, preparación y experiencia en la Alcaldía de Cúcuta.

Agregó que la disciplinada actuó con marcada negligencia, se apartó del deber objetivo de cuidado que le era exigible frente a su condición de directora y responsable de la actividad contractual, responsabilidad dada de manera imperativa por el legislador, la cual no puede diluirse ni trasladarse a sus subalternos.

Advirtió que la violación manifiesta de normas de obligatorio cumplimiento es evidente, pues suscribió el contrato de empréstito y, por lo tanto, sabía que debía expedir la instrucción sobre pignoración a favor de la entidad bancaria y al no hacerlo incumplió el contrato y sin los recursos del desembolso inició y adjudicó las licitaciones y concursos de méritos para la recuperación y mantenimiento de la malla vial y la interventoría de las mismas, sin que se configure causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria a su favor.

Así las cosas, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública calificó de manera definitiva la falta como gravísima a título de culpa gravísima; por lo cual, sancionó a MARÍA EUGENIA RIASCOS RODRÍGUEZ con destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de 12 años.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

Dentro del término procesal, la investigada MARÍA EUGENIA RIASCOS RODRÍGUEZ fue la única que presentó recurso de alzada al considerar que los verbos rectores del cargo formulado no se enmarcan en el contenido de sus funciones, establecidas en la Ley 136 de 1994 ni en el Manual de Funciones propio de la Administración Municipal de Cúcuta, ya que a ella no le correspondía:

- Expedir la instrucción sobre la pignoración irrevocable de recursos en favor de Bancolombia S.A.

- Realizar los estudios previos necesarios para la celebración de los contratos respectivos.

- Preparar jurídicamente los procesos licitatorios efectuados.

- Elaborar los pliegos de condiciones correspondientes.

- Desarrollar jurídicamente los procesos de concursos de méritos.

Sostuvo que claramente se le estaba sancionando bajo el supuesto de tener legalmente exigencias que normativa y funcionalmente no le correspondían, pues como jefe de la Administración Municipal tenía el deber de representarla jurídicamente, pero ese deber no era extensivo hasta el punto de asumir la responsabilidad que funcionalmente le correspondía a otros funcionarios y que en desarrollo del principio de confianza debía considerar.

Agregó que no se le puede exigir responsabilidad disciplinaria de manera directa por tales conductas, siendo otra cosa distinta que se considere que no ejerció el control de tutela correspondiente sobre las actuaciones de sus subalternos en esos casos concretos, siendo diferente juzgar por hacer que juzgar por omitir el control y tutela debida.

Indicó que es evidente que se desconoció flagrantemente el principio de legalidad puesto que las conductas por las cuales fue sancionada no correspondían directa ni concretamente a sus deberes funcionales.

En cuanto a la ilicitud sustancial, advirtió que el a quo se limitó a considerar que la sola aparente violación de los principios de economía y responsabilidad de la contratación estatal generan la antijuridicidad.

Respecto a la culpabilidad aseguró que no se comprobó su conocimiento sobre las reglas que obligatoriamente debía acatar y la determinación de su imprudencia al inobservarlas porque se le se atribuyeron normas que no correspondían con sus deberes funcionales, razón suficiente para entender que no podía representar la posibilidad imprudente de incumplirlas. Concluyó que a lo sumo la subjetividad se enmarcaría en una culpa grave por no haber obrado con el cuidado necesario en el control de tutela de los actos de sus subalternos, pero nunca en culpa gravísima como se calificó.

Llamó la atención de la Sala Disciplinaria sobre lo indeterminado, ambiguo y confuso que resulta el reproche realizado por la primera instancia, principalmente por los siguientes aspectos:

“a) Se incluyó sorprendente en un solo cargo cinco (5) comportamientos, que ninguna relación o conexidad tienen entre sí, comportamientos que encarnan conductas disimiles en competencias funcionales igualmente diferentes, y que por ende generan consecuencias diferentes.

b) Los cinco (5) comportamientos reprochados, según se entiende del cargo redactado, inexplicablemente fueron al unísono violatorios del principio de Eficiencia de la función pública y de los principios de Economía y Responsabilidad de la contratación estatal.”

Respecto a los principios indicó que el de eficiencia es referido, sin más profundidad, por el artículo 209 de la Constitución, en tanto que el principio de economía en materia contractual no está definido en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, sino que en 20 numerales expone las suposiciones de cómo se encuentra reflejado y el artículo 27 ídem enlista en ocho numerales las hipótesis que encarnan el principio de responsabilidad, concluyendo que “la amplitud de los principios soportes del fallo en cuestión es absoluta.”, sin que la primera instancia hubiera hecho la concreción de la forma en la que el comportamiento reprochado vulneró tales principios.

Precisó que el artículo 48.31 de la Ley 734 de 2002, como soporte de la sanción impuesta, es tan amplio y ambiguo que dentro del mismo puede subsumirse cualquier omisión en el ejercicio de la función pública.

En relación con cada uno de los comportamientos reprochados por la primera instancia señaló:

1. “Incumplir el contrato de empréstito interno y pignoración de rentas suscrito el 31 de octubre de 2011 con Bancolombia S.A. en cuantía de $20.000 millones, por no expedir dentro del término pactado (diez días), la instrucción sobre pignoración irrevocable de los recursos a favor de la entidad bancaria, dirigida a la entidad recaudadora, lo que determinó que no se efectuara el desembolso, por entender el prestamista que se incurrió en la cláusula de vencimiento anticipado.”

Cuestionó que el a quo señalara que “En cuanto a la afirmación de la disciplinada referente a que el Secretario de Hacienda le manifestó que había adjuntado el documento citado y que en el contrato se incluyó certificación expedida el 14 de octubre de 2011 firmada por el mencionado funcionario, se aclara que la instrucción de acuerdo con la cláusula quinta debía impartirse dentro de los diez (10) días siguientes a la firma del contrato de empréstito, es decir, con posterioridad al 31 de octubre de 2011 y no dos semanas antes como afirma la disciplinada que sucedió, pero además esa certificación no fue aportada al proceso por ninguno de los investigados, ni por la Alcaldía, ni por el Banco, a pesar de que este Despacho indagó sobre la misma.”, sin aplicar a su favor la presunción de inocencia, toda vez que sin agotar todas las instancias existentes para acreditar la veracidad o no de la afirmación, dio por sentada su inexistencia.

Respecto a lo dicho por la primera instancia que “debido al incumplimiento del contrato de empréstito con Bancolombia S.A., se hacia (sic) imposible la realización de las obras de recuperación, adecuación y mantenimiento de la malla vial de la ciudad de Cúcuta y la interventoría de las mismas, por cuanto los certificados de disponibilidad presupuestal de las licitaciones y concursos de méritos se expidieron contando con los recursos provenientes del crédito, el cual no se desembolsó por la entidad bancaria al no expedirse por la entidad municipal la instrucción contemplada en la cláusula quinta”, sostuvo que la conducta reprochada en este aparte consistió en incumplir el contrato de empréstito “por no expedir dentro del término pactado (diez días), la instrucción sobre pignoración irrevocable”, y no por “hacer imposible” la realización de las obras a financiar con dicho recursos.

Aseveró que tal afirmación carece de soporte objetivo y obedece a un análisis eminentemente subjetivo del funcionario de conocimiento, ya que arrimó al reproche disciplinario (incumplimiento de contrato de empréstito) otra conducta ajena a lo recriminado (imposibilidad de hacer las obras), aclarando que los procesos de contratación se iniciaron y adjudicaron.

2. “A pesar de no contar con los recursos del empréstito, que estaban destinados a la «Recuperación, Adecuación y Mantenimiento de la Malla Vial de la ciudad», la investigada ordenó la apertura de las licitaciones SIMLP-11-2011, SIMLP-12-2011, SIMLP-13-2011 y SIMLP-14-2011, que fueron adjudicadas el 29 de diciembre de 2011.”

Frente al argumento de la primera instancia, según el cual, “si bien existían unos certificados de disponibilidad presupuestal los mismos se basaban en los dineros provenientes del contrato de crédito, dinero que nunca ingresó a las arcas del municipio, de tal forma que no puede desvirtuarse lo cuestionado en las irregularidades mencionadas en segundo y quinto lugar del pliego de cargos respecto a que a pesar de no contar con los recursos del empréstito, se ordenó la apertura” de las referidas licitaciones y concursos de méritos, aseguró la recurrente que el simple hecho de acreditar que los procesos contractuales iniciados contaban con CDP desvirtúa lo expuesto en el cargo formulado, es decir, que se ordenó el inicio de los procesos licitatorios.

Agregó que la veracidad y legalidad de esos CDP, que garantizaron la existencia de la apropiación presupuesta disponible, no ha sido desvirtuada o puesta en juicio en sede judicial, por lo que los procesos contractuales iniciados en la existencia de los mismos tuvieron y tienen presunción absoluta de legalidad. Por otro lado, afirmó que dentro de sus funciones no estaba la de expedir CDP.

Indicó que el inicio de los procesos licitatorios y de mérito contó en su momento con los CDP requeridos, expedidos por el funcionario competente con el lleno de los requisitos de ley, aspectos suficientes para ordenar el inicio de los procesos. Aseguró que generar responsabilidad en su contra por la supuesta falta de recursos no tiene ningún soporte jurídico, máxime cuando en el expediente no existe prueba que acredite que los procesos licitatorios iniciaron su trámite sin la existencia de recursos dentro del presupuesto oficial del municipio para la vigencia fiscal 2011.

3. “Las licitaciones SIMLP-11-2011, SIMLP-12-2011, SIMLP-13-2011 y SIMLP-14-2011, se iniciaron con sustento en estudios previos superficiales y deficientes cuyo componente de estudio de suelos estaba desactualizado pues había sido realizado varios años atrás. Además, el estudio no priorizó la totalidad de las vías por intervenir ni determinó el diseño de pavimentos en concretos rígidos.”

La investigada subrayó que el a quo edificó la existencia de la falta exclusivamente en las observaciones que presentaron la Personería Municipal, la Procuraduría Provincial de Cúcuta y la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, las cuales permitían y conllevaban indefectiblemente a revocar los actos de apertura de los procesos licitatorios; sin embargo, aseguró que el cargo tiene tres aspectos que analizó de la siguiente manera:

i) El verbo rector del reproche es “iniciar” y dichas observaciones fueron presentadas “con posterioridad al acta de inicio de los procesos licitatorios”, dejando de lado el cargo originalmente redactado.

ii) Según el cargo, el estudio no priorizó la totalidad de las vías a intervenir, pero el fallo recurrido no tuvo en cuenta que existía el macro proyecto denominado “recuperación, adecuación y mantenimiento de la malla vial”, del cual son fiel reflejo los procesos licitatorios en comento. Además la primera instancia confundió los documentos soportes de cada proceso con los documentos que sirvieron de sustento al referido mega proyecto.

ii) Por último, y en lo que se refiere a que no se determinó el diseño de pavimentos en concretos rígidos, afirmó que una vez revisados concienzudamente los documentos soportes de los procesos licitatorios ninguno tiene dentro de su proceso estructural pavimentos rígidos y, por el contrario, refieren pavimentos flexibles.

4. “Los pliegos de condiciones establecieron como único criterio de evaluación el valor de la propuesta y no incluyeron el componente de apoyo a la industria nacional.”

Señaló que no es cierto que el único criterio fuera el precio de las ofertas presentadas, por cuanto los procesos de contratación se realizaron por licitación pública.

Finalmente, y sin referirse a la apertura de los concursos de mérito CM-SlM-014-2011, CM-SIM015-2011, CM-SlM-016-2011 y CM-SIM-017-2011 sin disponer de los recursos financieros requeridos, la investigada afirmó que su conducta es atípica, toda vez que la omisión argüida no se subsume en ninguna de las hipótesis contenidas el artículo 48.31 del C.D.U.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

5.1. Competencia

En virtud de la atribución asignada para conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera los procuradores delegados,[34 esta Sala es competente para desatar los recursos de apelación interpuestos por los defensores de los investigados, teniendo en cuenta que el fallo de primera instancia lo profirió la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública.

5.2. Recurso de apelación - caso concreto

La Sala advierte que la inconformidad de la investigada MARÍA EUGENIA RIASCOS RODRÍGUEZ gira en torno a: (i) que los verbos rectores del cargo formulado no se enmarcan en el contenido de sus funciones, (ii) que el a quo no explicó cómo su comportamiento generó ilicitud sustancial, (iii) que no se comprobó su conocimiento sobre las reglas que obligatoriamente debía acatar y la determinación de su imprudencia al inobservarlas, (iv) cuestionó lo indeterminado, ambiguo y confuso del cargo y, finalmente, (v) se refirió a cada uno de los comportamientos reprochados.

Como se puede apreciar, el disenso de la recurrente gira en torno a la estructura de la responsabilidad disciplinaria; por consiguiente, el recurso de alzada se estudiará frente a las categorías de la tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad respecto al cargo único formulado.

(i) Tipicidad

Sostiene la disciplinada que los verbos rectores del cargo formulado no se enmarcan en el contenido de sus funciones y que el reproche es indeterminado, ambiguo y confuso, por cuanto se incluyeron cinco comportamientos que no guardan ninguna relación o conexidad entre sí, los cuales encarnan conductas disimiles en competencias funcionales y consecuencias diferentes.

Para desatar la controversia, es necesario acudir de manera textual a los comportamientos referidos en el cargo único formulado, así:

- Incumplir el contrato de empréstito interno y pignoración de rentas suscrito el 31 de octubre de 2011 con Bancolombia S.A. en cuantía de $20.000 millones, por no expedir dentro del término pactado (diez días), la instrucción sobre pignoración irrevocable de los recursos a favor de la entidad bancaria, dirigida a la entidad recaudadora, lo que determinó que no se efectuara el desembolso, por entender el prestamista que se incurrió en la cláusula de vencimiento anticipado.

- A pesar de no contar con los recursos del empréstito, que estaban destinados a la «Recuperación, Adecuación y Mantenimiento de la Malla Vial de la ciudad», la investigada ordenó la apertura de las licitaciones SIMLP-11-2011, SIMLP-12-2011, SIMLP-13-2011 y SIMLP-14-2011, que fueron adjudicadas el 29 de diciembre de 2011.

- Las licitaciones SIMLP-11-2011, SIMLP-12-2011, SIMLP-13-2011 y SIMLP-14-2011, se iniciaron con sustento en estudios previos superficiales y deficientes cuyo componente de estudio de suelos estaba desactualizado pues había sido realizado varios años atrás. Además, el estudio no priorizó la totalidad de las vías por intervenir ni determinó el diseño de pavimentos en concretos rígidos.

- Los pliegos de condiciones establecieron como único criterio de evaluación el valor de la propuesta y no incluyeron el componente de apoyo a la industria nacional.

- Pese a no disponer de los recursos financieros requeridos para iniciar los procesos precontractuales, la disciplinada ordenó la apertura de los concursos de mérito CM-SlM-014-2011, CM-SIM015-2011, CM-SlM-016-2011 y CM-SIM-017-2011, que tenían por objeto la interventoría técnica administrativa y financiera de los contratos de obra para la recuperación y mantenimiento de la malla vial de la ciudad en diferentes sectores y los adjudicó el 29 de diciembre de 2011.

Sobre el particular, observa esta colegiatura que a la disciplinada se le reprocha: (i) incumplir el contrato de empréstito por no expedir dentro del término pactado la instrucción sobre pignoración irrevocable de los recursos a favor de la entidad bancaria, (ii) ordenar la apertura de las licitaciones sin contar con los recursos del empréstito, (iii) sustentar las licitaciones con estudios previos superficiales y deficientes, (iv) establecer en los pliegos de condiciones como único criterio de evaluación el valor de la propuesta y no incluir el apoyo a la industria nacional y (v) ordenar la apertura de los concursos de mérito para llevar a cabo la interventoría técnica administrativa y financiera de los contratos de obra sin disponer de recursos financieros.

De donde resulta que considerar, como lo hace la recurrente, que el reproche es indeterminado, ambiguo y confuso no es acertado, pues el contenido del cargo no refleja ninguna imprecisión y los comportamientos reprochados son claros, sin que se requiera que guarden relación, conexidad o consecuencias similares para ser controvertidos.

Respecto a que los verbos rectores del cargo no se enmarcan en el contenido de las funciones de la investigada, ese es precisamente el análisis que se desarrollará a continuación, pues de ello depende que la conducta sea típica.

En este sentido, es claro para esta colegiatura que la disciplinada sí incumplió el contrato de empréstito interno y de pignoración de rentas, pues de acuerdo con el inciso segundo del parágrafo de la cláusula quinta era ella, en su condición de prestataria, la directamente obligada a expedir, dentro de los 10 días siguientes a la firma del contrato, la instrucción sobre pignoración irrevocable de los recursos a favor de la entidad bancaria y no el Secretario de Hacienda, como lo quiere hacer ver, pues, como lo indicó la misma recurrente, como “jefe de la Administración Municipal tenía el deber de representarla jurídicamente”.

No puede perderse de vista que la certificación que aduce la disciplinada no se allegó al expediente, sin que en el presente caso la presunción de inocencia la acompañe, toda vez que en cumplimiento de la carga de la prueba la primera instancia adelantó la actividad probatoria que le correspondía para obtenerla,[35 sin que tuviera éxito. Es más, con oficio del 10 de mayo de 2013 Bancolombia S.A. informó que no se efectuó ningún desembolso porque “quedó incurso en la cláusula de vencimiento anticipado, al no haberse dado por parte del Prestatario la instrucción irrevocable a las entidades financieras que recaudaban las rentas objeto de pignoración.”[36

Acerca de que ordenó la apertura de las licitaciones y de los concursos de mérito sin contar con los recursos del empréstito, la Sala Disciplinaria no comparte el argumento de la recurrente, según el cual, el simple hecho de que los procesos contractuales contaran con CDP desvirtúa el cargo, máxime cuando los mismos no fueron desvirtuados ni a ella le correspondía expedirlos, pues de la lectura de los certificados se deduce sin mayor dificultad que fueron expedidos a cargo del rubro 13232309101 (recuperación, adecuación y mantenimiento de las malla vial de la ciudad), del cual la Alcaldesa conocía que correspondía al desembolso que se esperaba del contrato de empréstito que por su incumplimiento no se perfeccionó.

Ahora, que no se haya desvirtuado la legalidad de los CDP no prueba que el municipio de San José de Cúcuta tuviera cómo garantizar la existencia de los recursos; por tal motivo, la apertura de las licitaciones públicas y de los concursos de mérito no estuvo precedida del rubro que sustentara la existencia de las apropiaciones que los contratos implicaban.

Sobre los CDP el Consejo de Estado precisó que “es el documento expedido por el responsable de presupuesto que garantiza la existencia de apropiación presupuestal disponible, libre de afectación y suficiente para respaldar los actos administrativos o los contratos con los cuales se ejecuta el presupuesto o se hace la apropiación.”, y, cuando se expide, “el presupuesto se afecta en la suma certificada, es decir, que al monto total inicial se le resta lo certificado como disponible, así que en adelante queda en el presupuesto lo que resulta de descontar los CDP expedidos hasta ese momento.”[37

Como conclusión de este punto tenemos que la disciplinada, conocedora que los CDP se basaron en un rubro que no tenía recursos, soslayó este requisito legal y ordenó la apertura de las licitaciones públicas y de los concursos de mérito sin contar con disponibilidad presupuestal suficiente para asumir las futuras obligaciones de pago.

Referente a que la investigada inició las licitaciones con sustento en estudios previos superficiales y deficientes, este cuerpo colegiado comparte el argumento de la recurrente que la primera instancia no podía edificar el cargo con el verbo rector “iniciar”, dado que las observaciones de la Personería Municipal, la Procuraduría Provincial de Cúcuta y la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública le fueron remitidas “con posterioridad al acta de inicio de los procesos licitatorios”.

Lo anterior es así porque la apertura de las licitaciones públicas se ordenó mediante actos administrativos del 5 de diciembre de 2011; por su parte, las observaciones de la Personería Municipal las remitió la Procuraduría Provincial de Cúcuta mediante el oficio No. 6022 ISAS 2011 (sin fecha) y las de la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública con el oficio 198068 del 20 de diciembre de 2011.

Así, sin mayores consideraciones, se observa que le asiste razón a la recurrente en que los informes del Ministerio Público le llegaron después de “iniciar” los procesos licitatorios.

En lo que se refiere a que la disciplinada acogió los pliegos de condiciones que tenían como único criterio de evaluación el valor de la propuesta y no incluían el apoyo a la industria nacional, la recurrente negó tal afirmación dado que los procesos de contratación se adelantaron por licitación pública, siendo tal razonamiento desacertado porque, en estricto rigor de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, todos los procedimientos de selección de contratistas que impliquen invitación de carácter público requieren pliego de condiciones; por consiguiente, la premisa de defensa para desvirtuar el cargo formulado es totalmente ineficaz y sin fundamento.

En este sentido, es pertinente indicar que las entidades estatales solamente pueden abrir licitaciones públicas una vez cuenten con pliegos de condiciones serios y fidedignos, disponibilidad presupuestal y, en general, de todo lo que deba cumplirse en la etapa previa, preparatoria o de planeación, con el propósito de no quebrantar el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Por las razones expuestas en precedencia, para esta Sala Disciplinaria es claro que todas y cada una de las pruebas allegadas al expediente tienen validez, eficacia y capacidad de demostrar plenamente que la disciplinada MARÍA EUGENIA RIASCOS RODRÍGUEZ, en su condición de alcaldesa de San Juan de Cúcuta, incumplió el contrato de empréstito interno y pignoración de rentas suscrito el 31 de octubre de 2011 con Bancolombia S.A.; ordenó la apertura de las licitaciones públicas SIMLP-11-2011, SIMLP-12-2011, SIMLP-13-2011 y SIMLP-14-2011 sin contar con los recursos del empréstito, además que los pliegos de condiciones establecieron como único criterio de evaluación el valor de la propuesta y no incluyeron el componente de apoyo a la industria nacional, y ordenó la apertura de los concursos de mérito CM-SlM-014-2011, CM-SIM015-2011, CM-SlM-016-2011 y CM-SIM-017-2011 sin disponer de recursos financieros.

Ahora bien, que esta colegiatura acoja el planteamiento de la recurrente que la primera instancia erró en el tiempo verbal del comportamiento reprochado por tener como sustento de las licitaciones públicas estudios previos superficiales y deficientes, de manera alguna diluye la tipicidad de los otros comportamientos; por ende, demostrado que la conducta de la disciplinada se subsume en los supuestos contemplados en el artículo 48.31 de la Ley 734 de 2002, esta colegiatura se pronunciará sobre los demás aspectos recurridos.

(ii) Ilicitud sustancial

Sostuvo la recurrente que el a quo no hizo la concreción de la forma en la que su comportamiento vulneró los principios de economía y responsabilidad de la contratación estatal, ya que el principio de economía no está definido en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, sino que en 20 numerales expone las suposiciones de cómo se encuentra reflejado y el artículo 27 ídem enlista en ocho numerales las hipótesis que encarnan el principio de responsabilidad. Igualmente señaló que el principio de eficiencia es referido, sin más profundidad, por el artículo 209 de la Constitución.

Al respecto, y contrario a lo que afirmó la disciplinada, los artículos 25 y 27 de la Ley 80 de 1993 no se limitan a exponer suposiciones o enlistar hipótesis, sino que, como principios, son normas de aplicación inmediata que consagran prescripciones jurídicas generales que gobiernan todo el proceso de contratación administrativa, restringiendo su interpretación a la voluntad del legislador.

En palabras del Consejo de Estado:

“El principio de economía pretende que la actividad contractual «no sea el resultado de la improvisación y el desorden, sino que obedezca a una verdadera planeación para satisfacer necesidades de la comunidad»[38. Al efecto, la administración está en la obligación de verificar la disponibilidad presupuestal requerida para amparar los compromisos que surgen de la relación contractual, además de contar con los estudios de viabilidad y pliegos de condiciones.

(…)

Por su parte, el principio de responsabilidad, impone al servidor público la rigurosa vigilancia de la ejecución del contrato, incluida la etapa precontractual, por cuanto atribuye la obligación de realizar evaluaciones objetivas sobre las propuestas presentadas, de acuerdo con los pliegos de condiciones efectuados con anterioridad.”[39

En el plenario se encuentra debidamente demostrado que la investigada incumplió el contrato de empréstito que suscribió con Bancolombia S.A. el 31 de octubre de 2011 y que sin contar con recursos financieros abrió las licitaciones públicas y los concursos de mérito, además que las licitaciones no tuvieran estudios previos adecuados.

Con dicho comportamiento la disciplinada MARÍA EUGENIA RIASCOS RODRÍGUEZ, en su condición de alcaldesa de San Juan de Cúcuta, desconoció los principios de economía (en el que se encuentra inmerso el de Planeación) y de responsabilidad de la contratación estatal, contenidos en los numerales 6, 7 y 12[40 del artículo 25 y los numerales 1, 2, 3 y 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, como lo indicó la primera instancia, ya que no se preocupó por expedir la instrucción sobre la pignoración irrevocable de recursos en favor de la entidad bancaria para perfeccionar el contrato de empréstito y así conseguir los recursos requeridos para la recuperación, adecuación y mantenimiento de la malla vial de Cúcuta, conforme se analizó en esta providencia, lo que conllevó a que abrieran cuatro licitaciones públicas e igual número de concursos de méritos sin contar con los recursos para ello, amén de sustentar las licitaciones con estudios previos superficiales y deficientes.

En este punto es preciso señalar que la correcta y adecuada elaboración de los estudios previos constituye un deber legal; por ello, su inobservancia conduce indefectiblemente al desconocimiento de los principios de economía y responsabilidad de la contratación estatal, así como el principio eficiencia y economía de la función pública, como ocurrió en el presente caso.

La conducta de la disciplinada llevó a que la administración municipal tuviera que revocar directamente los actos administrativos por medio de los cuales adjudicó los contratos; por lo tanto, con el desconocimiento de los referidos principios incumplió los fines de la contratación estatal y desamparó los derechos de la entidad, habida cuenta de que la dirección y manejo de la actividad contractual eran de su responsabilidad, como ya se decantó.

Como conclusión lógica de lo planteado se puede sostener que la conducta de la disciplinada quebrantó los principios de economía y responsabilidad del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública porque, como representante legal del municipio de San José de Cúcuta, le era forzoso aplicarlos en el trámite del contrato de empréstito, en las licitaciones públicas y los concursos de mérito, dado su carácter vinculante, lo cual la ubica en el incumplimiento sustancial de su deber funcional al apartarse de la función pública, pues no actuó dentro del marco de competencia y responsabilidad atribuida a ella en materia de contratación estatal, afectando el interés general y los fines de la contratación.

En suma, la potestad de contratación que tenía la disciplinada no era “patente de corso” para que incumpliera los referidos principios. Por el contrario, le era exigible que los garantizara y desarrollara rigurosamente; por consiguiente, su comportamiento vulneró, de manera incontrastable, los parámetros de la contratación Estatal al desconocer los principios de economía y responsabilidad, como quedó demostrado.

(iii) Culpabilidad

Sostuvo la primera instancia: “La disciplinada actuó con marcada negligencia, se apartó del deber objetivo de cuidado que le era exigible, frente a su condición de directora y responsable de la actividad contractual, responsabilidad dada de manera imperativa por el legislador, la cual no puede diluirse ni trasladarse a sus subalternos. La violación manifiesta de normas de obligatorio cumplimiento es evidente, pues había suscrito el contrato de empréstito con Bancolombia S.A. y por lo tanto sabía que debía expedirse la instrucción sobre pignoración a favor de la entidad bancaria, al no hacerlo se incumplió el contrato y no se desembolsaron los recursos acordados. Además, sin tener los recursos disponibles inició y adjudicó las licitaciones y concursos de méritos para la recuperación y mantenimiento de la malla vial y la interventoría de las mismas.”

Por su parte, la investigada señaló que no se comprobó su conocimiento sobre las reglas que obligatoriamente debía acatar y la determinación de su imprudencia al inobservarlas; por lo cual, la subjetividad se enmarcaría en una culpa grave por no haber obrado con el cuidado necesario en el control de tutela de los actos de sus subalternos, puesto que en desarrollo del principio de confianza no le es exigible que asuma la responsabilidad que funcionalmente le correspondía a otros funcionarios.

En el presente caso, lo que se evidencia es una contradicción del a quo que forzosamente conduce a aceptar la tesis de la investigada de que la imputación subjetiva se encuadraría en una culpa grave. Veamos.

La contradicción radica en que el artículo 44 de la Ley 734 de 2002 establece que se incurre en un comportamiento a título de culpa por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento (culpa gravísima) o por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime en sus actuaciones (culpa grave). En contraste, el fallador de instancia entremezcló las dos modalidades de culpabilidad al afirmar que la disciplinada actuó “con marcada negligencia” y apartándose “del deber objetivo de cuidado que le era exigible”, siendo evidente la “violación manifiesta de normas de obligatorio cumplimiento”, debiendo aclarar esta colegiatura que el legislador no dispuso la generalidad de “normas”, sino de “reglas”.

De donde resulta que tiene asidero el planteamiento de la investigada, pero no por el principio de confianza hacia sus subalternos, sino por faltar al deber objetivo de cuidado que le era exigible como Alcaldesa y máxima directora de la actividad contractual de la administración municipal.

Lo anterior se demuestra dado que si bien es cierto contaba con los CDP que expidió el Subsecretario del Área Financiera, no lo es menos que una debida diligencia y cuidado en el ejercicio de su función le comportaba, como mínimo, verificar que la entidad bancaria hubiera desembolsado los recursos del empréstito.

Es necesario recalcar que en este punto no tiene cabida el argumento de la disciplinada de que actuó bajo el principio de confianza legítima como eximente de responsabilidad, toda vez que dicho principio no es absoluto y en el campo disciplinario exige un compromiso estricto en el cumplimiento de las funciones y deberes conferidos en el cargo, y en el caso particular de la contratación pública, por cuanto ampara las actuaciones de la Administración Pública frente a los ciudadanos.

Como resultado, el hecho de que la disciplinada MARÍA EUGENIA RIASCOS RODRÍGUEZ incumpliera la obligación que adquirió en el contrato de empréstito y que iniciara y adjudicara las licitaciones públicas y los concursos de méritos sin la existencia de los recursos presupuestales necesarios, no dejan duda de que cometió la conducta reprochada con culpa grave por faltar al deber objetivo de cuidado que se le exigía en el ejercicio de sus funciones, lo cual le implicaba comprobar, antes de adjudicar las licitaciones públicas y los concursos de méritos, que el municipio tenía en sus arcas los recursos para cumplir los compromisos que la administración municipal adquiriría.

(iv) Dosificación de la sanción

Estructurado el ilícito disciplinario y calificada definitivamente la falta como gravísima a título de culpa grave, para efectos de determinar la sanción es necesario acudir al artículo 43.9 de la Ley 734 de 2002, según el cual, “La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave.”

Así pues, el artículo 44.3 ídem establece como sanción disciplinaria para las faltas graves culposas la suspensión, la cual, en consonancia con el inciso segundo del artículo 46 ibídem, “no será inferior a un mes ni superior a doce meses.”

Conforme a lo planteado, y al tenor de artículo 47 del Código Disciplinario Único, la suspensión en el ejercicio del cargo parte de un mes; con todo, ésta se aumentará en cinco meses más por haberse demostrado que la disciplinada no procuró, por iniciativa propia, resarcir el perjuicio que estaba causando al suscribir las licitaciones públicas y los concursos de mérito sin contar con recursos del empréstito que por su culpa no se perfeccionó (literal e), el grave daño social de la conducta al no conseguir los recursos requeridos para la recuperación, adecuación y mantenimiento de la malla vial de Cúcuta (literal g), atribuir infundadamente al secretario de Hacienda ADALBERTO ANTONIO PALACIOS CONTRERAS la responsabilidad de expedir y remitir a Bancolombia S.A. la instrucción sobre la pignoración irrevocable de los recursos a favor de esa entidad bancaria (literal c) y ser la primera autoridad política del municipio (literal j), teniendo como atenuantes que no le figuran sanciones fiscales ni disciplinarias dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta[41 (literal a) y que su comportamiento no afectó derechos fundamentales (literal h).

En consecuencia, la sanción disciplinaria que se impondrá a la doctora MARÍA EUGENIA RIASCOS RODRÍGUEZ será de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de seis meses.

Sin embargo, teniendo en cuenta que la disciplinada terminó su periodo como Alcaldesa el 31 de diciembre de 2011, se deberá aplicar el inciso tercero del artículo 46 de la Ley 734 de 2002, que a su tenor señala:

“Cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, cuando no fuere posible ejecutar la sanción se convertirá el término de suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta, sin perjuicio de la inhabilidad especial.”

Teniendo en cuenta que para la época de los hechos la funcionaria devengaba un salario de $9.291.072,[42 se convertirá el término de la sanción en el equivalente a seis salarios, es decir, a un total de $55.746.432 que deberá consignar de conformidad con lo señalado en el inciso tercero del artículo 173 de la Ley 734 de 2002.

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en cumplimiento de sus funciones legales y reglamentarias,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el numeral primero del fallo del 17 de noviembre de 2017, por medio del cual la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública declaró disciplinariamente responsable a MARÍA EUGENIA RIASCOS RODRÍGUEZ, identificada con la cédula de ciudadanía 41.901.105, de la conducta objeto del cargo que le fue formulado, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo del fallo recurrido y en su lugar SANCIONAR a la doctora MARÍA EUGENIA RIASCOS RODRÍGUEZ, identificada con la cédula de ciudadanía 41.901.105, con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de seis meses, toda vez que la falta disciplinaria se calificó definitivamente como gravísima a título de culpa grave; sin embargo, el término de la suspensión se convierte en seis meses de salarios que devengaba para la época de la comisión de la falta, lo que equivale a un total de $55.746.432 que deberá consignar según lo preceptuado en el inciso tercero del artículo 173 de la Ley 734 de 2002, según se expuso en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: MANTENER EN FIRME los numerales tres y cuatro del fallo recurrido, con el cual la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública declaró disciplinariamente responsables a ADALBERTO ANTONIO PALACIOS CONTRERAS, identificado con la cédula de ciudadanía 79.688.703, por la conducta objeto del cargo que le fue endilgado, SANCIONÁNDOLO con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años, conforme se indicó en las consideraciones del presente fallo.

CUARTO: MANTENER EN FIRME el numeral quinto del fallo del 17 de noviembre de 2017, por medio del cual la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública absolvió a LEONEL VALERO ESCALANTE, identificado con la cédula de ciudadanía 88.233.289, del cargo que le fue formulado, según se explicó en la parte motiva de esta decisión.

QUINTO: Por intermedio de la secretaría de la Sala Disciplinaria, NOTIFICAR la presente providencia a los sujetos procesales y a sus apoderados, dándoles a conocer que contra lo decidido no procede recurso alguno; para ello, remitirá la correspondencia a las direcciones o a los correos electrónicos indicados del folio 1638 al 1646 del cuaderno original número ocho.

SEXTO: OMITIR la comunicación al quejoso, señor MAURICIO SALAZAR PELÁEZ, toda vez que ni en la denuncia ni en el trascurso del proceso registró dirección o correo electrónico de correspondencia.

SÉPTIMO: Por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, REMITIR las comunicaciones pertinentes a efectos de ejecutar, reportar y registrar la sanción disciplinaria, conforme lo reglado en los artículos 172, 173 y 174 de la Ley 734 de 2002.

OCTAVO: Por la Secretaría de la Sala Disciplinaria, previo los registros y anotaciones a que haya lugar, DEVOLVER el expediente a la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública para que adelante todas las gestiones necesarias para el acatamiento de lo aquí ordenado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

JAIME MEJÍA OSSMAN

Procurador Primero Delegado

Presidente

ALFONSO CAJIAO CABRERA

Procurador Segundo Delegado

Expediente: 161-7170, IUS 2011-437694, IUC D-2015-650-772757

JMO/coo

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. Folios 70 a 77 del cuaderno original (en adelante c.o.) No. 1

2. Folios 84 a 88 c.o. No. 1

3. Folio 222 c.o. No. 2

4. Folios 381 y 382 c.o. No. 2

5. Folio 390 c.o. No. 2

6. Folios 544 a 579 c.o. No. 3

7. Folio 591 c.o. No. 3

8. Folio 592 c.o. No. 3

9. Folio 593 c.o. No. 3

10. Folio 601 c.o. No. 3

11. Folios 605 a 618 c.o. No. 4

12. Folios 1046 a 1069 c.o. No. 4

13. Folios 1078 a 1090 c.o. No. 4

14. Folios 1094 a 1097 c.o. No. 6

15. Folios 1110 a 1118 c.o. No. 6

16. Folios 1164 a 1166 c.o. No. 6

17. Folios 1125 a 1136 c.o. No. 6

18. Folio 1492 c.o. No. 7

19. Folio 1334 c.o. No. 7

20. Folios 1518 a 1520 c.o. No. 7

21. Folio 1535 c.o. No. 7

22. Folios 1542 a 1552 c.o. No. 7

23. Folios 1569 a 1577 c.o. No. 7

24. Folios 1560 a 1565 c.o. No. 7

25. Folios 1608 a 1637 c.o. No. 8

26. Folio 1647 c.o. No. 8

27. Folio 1649 c.o. No. 8

28. Folios 1652 a 1654 c.o. No. 8

29. Folios 1648 c.o. No. 8

30. Folios 1659 a 1688; 1708 a 1722 c.o. No. 8

31. Folio 1693 c.o. No. 8

32. Folio 1706 c.o. No. 8

33. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia 440123330020130005901 (48762014) del primero de septiembre de 2016. C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

34. Artículo 22.1 del Decreto Ley 262 del 22 de febrero de 2000.

35. Auto del 30 de agosto de 2016, mediante el cual se ordenó, en descargos, solicitarle a la Alcaldía de Cúcuta y a Bancolombia S.A. remitir todos los documentos relacionados con el contrato de empréstito y pignoración de rentas celebrado el 31 de octubre de 2011, folios 1125 a 1136 c.o. No. 6. Oficios DMP No. 2658 y 2661 del primero de septiembre de 2016, remitidos a la Alcaldía de Cúcuta (folio 1148 c.o. No. 6) y a la Gerencia de Requerimientos Legales e Institucionales de Bancolombia S.A. (folio 1151 c.o. No. 6), respectivamente. Las dos entidades solicitaron prorrogar el término dado para dar respuesta, folios 1248, 1249, 1250 c.o. No. 6, pero en los documentos que remitieron posteriormente no figura dicha certificación, folios 1263 y 1264 c.o. No. 6; folios 1346, 1362 a 1383 c.o. No. 7.

36. Folio 68 c.o. No. 1

37. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”. Fallo acción de controversias contractuales del 12 de agosto de 2014. Radicado 05001-23-31-000-1998-01350-01(28565). C.P. Dr. Enrique Gil Botero.

38. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia 15324 del 29 de agosto de 2007. C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

39. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”. Sentencia del 31 de enero de 2011. Radicado 25000-23-26-000-1995-00867-01(17767). C.P. Dra. Olga Melida Valle de La Hoz.

40. Modificado por el artículo 87 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011. “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”

41. Folios 1604 y 1605 c.o. No. 7

42. Folio 108 c.o. No. 1. Certificación expedida por el Subsecretario del Área de Talento Humano de la Alcaldía de San José de Cúcuta.